Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Insolventienummer: [Insolventienummer]
Uitspraak: 8 februari 2024
VONNIS op het op 2 oktober 2023 ingekomen verzoekschrift, met bijlage(n), van:
1.[Verzoeker 1],
wonende te [Woonplaats],
verzoekster sub 1,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Verzoekster 2],
gevestigd te [Vestigingsplaats],
verzoekster sub 2,
advocaat mr. Y. Benjamins,
hierna samen: verzoeksters,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET NIEUWE CONCEPT B.V.,
gevestigd te [Vestigingsplaats]
,
statutair gevestigd te [Vestigingsplaats],
verweerster.
1.De procedure
Op 2 oktober 2023 is binnengekomen het verzoekschrift van verzoeksters tot faillietverklaring van verweerster.
De rechtbank heeft de behandeling van het verzoekschrift bepaald op 24 oktober 2023.
De behandeling van het verzoekschrift is op verzoek van verzoeksters aangehouden tot
30 januari 2024.
Verweerster heeft op 26 januari 2024 en op 29 januari 2024 per e-mail aanvullende stukken bij de rechtbank ingediend.
Verzoeksters hebben op 29 januari 2024 per e-mail aanvullende stukken bij de rechtbank ingediend.
Ter zitting van 30 januari 2024 zijn in raadkamer verschenen en gehoord:
- mr. Y. Benjamins, advocaat van verzoeksters;
- [Naam], (middellijk) bestuurder van verweerster.
Mr. Benjamins en [Naam] hebben ter zitting spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
2.De standpunten
Standpunt verzoeksters
Verzoeksters hebben de rechtbank verzocht verweerster failliet te verklaren. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende gesteld.
Verzoeksters hebben uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2022 een opeisbare vordering op verweerster. Zo heeft verzoekster sub 1 een bedrag van € 313.262,00 te vorderen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.341,31 en de wettelijke rente. Verder hebben verzoekster sub 1 en verzoekster sub 2 ieder een bedrag van € 40.000,00 te vorderen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast hebben verzoekster sub 1 en verzoekster sub 2, tezamen, ook nog de proceskosten begroot op € 10.526,02 te vorderen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij voornoemd vonnis is verweerster tezamen met haar (middellijk) bestuurder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de beide vorderingen van € 40.000,00 en de proceskosten van € 10.526,02.
Verzoeksters en verweerster, tezamen met haar (middellijk) bestuurder, hebben eerder een betalingsregeling getroffen. Ter uitvoering van die regeling is een bedrag van € 15.000,00 en een bedrag van € 35.000,00 voldaan, met de mededeling dat deze bedragen in mindering dienen te worden gebracht op de vorderingen op de (middellijk) bestuurder. Daarna zijn, ondanks herinneringen van de zijde van verzoeksters, de betalingen uitgebleven.
Gelet op het voorgaande laat verweerster meerdere schulden onbetaald, zodat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Verzoeksters verzoeken voorts verweerster te veroordelen in de kosten van de faillissementsaanvraag, begroot op € 1.500,00.
Standpunt verweerster
Verweerster heeft de rechtbank verzocht het faillissementsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende gesteld.
De vennootschap is met ingang van 8 september 2023 ontbonden bij gebrek aan baten. Dit is op 25 september 2023 geregistreerd in het handelsregister, terwijl daarna, op
2 oktober 2023, het verzoekschrift tot faillietverklaring is ingediend. Per datum ontbinding waren er geen activa meer, waardoor verzoeksters niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoek tot faillietverklaring.
Daarnaast is er ook geen sprake van het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. De vordering van verzoekster sub 2 is door de achtereenvolgende betalingen van de (middellijk) bestuurder aan deze vennootschap (te weten € 15.000,00, € 35.000,00 en laatstelijk € 49.449,74), bestaande uit de hoofdsommen van twee keer € 40.000,00 aan verzoeksters, vermeerderd met rente en de proceskosten, volledig teniet gegaan. Verzoekster sub 2 heeft derhalve geen vordering meer op verweerster, omdat met de betaling door de (middellijk) bestuurder die hiertoe hoofdelijk is veroordeeld, ook verweerster is gekweten van deze vordering.
Nader standpunt verzoeksters
Verzoeksters stellen voorts dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en wel om de volgende redenen. Volgens verzoeksters staat voldoende vast dat er wel degelijk baten aanwezig zijn. Niet alleen volgt dat uit de verklaringen van verweerster, ook zou er sprake zijn van een mogelijke vordering vanwege bestuurdersaansprakelijkheid.
Verweerster heeft – naar eigen zeggen – de gelden van verzoeksters belegd in vastgoed. Deze gelden zouden in oktober 2024 vrijkomen, waarna verweerster de geldlening aan verzoeksters zou terugbetalen. Daarnaast heeft verweerster in juli 2023 toegezegd dat in oktober 2023 een bedrag van € 315.000,00 aan verzoeksters zou worden voldaan. Enkele weken daarna is de vennootschap ontbonden bij gebrek aan baten.
Verder zou er sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Niet alleen op grond van formele redenen (in die zin dat de jaarrekeningen nooit dan wel nooit tijdig zijn gepubliceerd), maar ook om meer inhoudelijke redenen. Verweerster heeft de gelden van verzoeksters belegd in vastgoed. Verweerster zou dan in ieder geval de nodige activa hebben gehad, ten minste in de vorm van vorderingen op aan haar gelieerde vennootschappen uit hoofde van geldleningsovereenkomsten. Waar de gelden zijn gebleven, is niet met zekerheid te zeggen. Het vermoeden is wel dat de gelden (deels) zijn gebruikt om de schulden van de (middellijk) bestuurder in persoon te voldoen (waaronder zijn schuld aan verzoeksters). Verweerster had in ieder geval redelijkerwijs moeten voorzien dat zij niet al haar schuldeisers kon voldoen en daarom stond het haar of de (middellijk) bestuurder niet vrij om schuldeisers selectief te betalen.
Ten slotte betwisten verzoeksters dat niet langer zou zijn voldaan aan pluraliteit van schuldeisers. Met inachtneming van de in artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) genoemde volgorde geldt dat eerst de kosten dienen te worden voldaan, daarna de verschenen rente, de hoofdsom en de lopende rente. Met de reeds door verweerster dan wel de (middellijk) bestuurder verrichte betalingen resteert nog een bedrag van € 6.415,85. Indien ervan uit wordt gegaan dat op de vorderingen van verzoekster sub 1 en verzoekster sub 2 te weinig is voldaan, resteert op de vordering van verzoekster sub 2 nog een bedrag van € 3.207,93. Daarnaast blijkt uit de door verweerster gedeponeerde slotbalans dat zij meer schulden onbetaald heeft gelaten. Zo heeft verweerster op de balans een langlopende schuld opgenomen van € 886.672,00.
Nader standpunt verweerster
Verweerster heeft geen baten meer. Verweerster heeft ook geen onroerend goed om in te beleggen. Zij leende geld aan derden zodat die derden konden beleggen. De door die derden gedane beleggingen zijn niet goed gegaan waardoor de leningen aan die derden afgeboekt moesten worden. Een gedeelte is wel terugbetaald, maar is besteed aan het betalen van de rente onder andere aan verzoekster sub 1. In totaal heeft verweerster € 92.428,00 aan contractuele rente van 6,9% betaald.
Ook is er geen pluraliteit. De vordering van verzoekster sub 2, zoals blijkt uit het vonnis, is volledig voldaan. Verzoekster sub 2 zou kosten hebben gemaakt, omdat het vonnis niet zou zijn nagekomen. Dat zouden de executiekosten, advocaatkosten en kosten van faillissementsaanvraag zijn. Dat is opmerkelijk nu de (middellijk) bestuurder volledig aan het vonnis heeft voldaan, terwijl er sprake is van hoofdelijkheid. Deze beweerdelijk opgevoerde en niet onderbouwde kosten zijn nooit gevorderd en als deze al zouden zijn gevorderd, zijn deze teniet gegaan omdat de (middellijk) bestuurder al hetgeen hij en verweerster hoofdelijk moesten betalen, heeft voldaan. Daarnaast worden de advocaatkosten betwist, omdat deze bij de proceskosten zijn inbegrepen en niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het is ook niet toegewezen in het vonnis. Ook de kosten van de faillissementsaanvraag zijn niet van toepassing, omdat voorafgaand aan deze aanvraag de vordering van verzoekster sub 2 al teniet was gegaan.
3.De beoordeling
Bevoegdheid
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
Beoordelingskader
Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
Bestaan (opeisbaar) vorderingsrecht en pluraliteit van schuldeisers
Onbetwist is dat verzoekster sub 1 een opeisbare vordering van € 313.262,00, exclusief rente en kosten, op verweerster heeft. Voorts is ook onbetwist dat verweerster, afgezien van de door verzoeksters gestelde vorderingen, nog andere schulden heeft. Verweerster heeft voorafgaand aan de zitting een door haar op 16 januari 2024 gedeponeerde slotbalans overgelegd waaruit blijkt dat zij kort- en langlopende schulden heeft van € 664,00 respectievelijk € 886.672,00. De rechtbank is dan ook van oordeel dat van het vorderingsrecht van verzoekster sub 1 en van het bestaan van andere (steun)vorderingen summierlijk is gebleken. De stellingen van verweerster ten aanzien van de gestelde vordering van verzoekster sub 2 behoeven daarom geen nadere bespreking.
Faillissementstoestand
Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat voldoende aannemelijk is geworden dat verweerster de vordering van verzoekster sub 1 en andere vorderingen onbetaald laat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
Ontbonden rechtspersoon
Uit het door verzoeksters overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 25 september 2023 is geregistreerd dat verweerster is opgehouden te bestaan, omdat er met ingang van 8 september 2023 geen bekende baten meer zouden zijn (de turboliquidatie).
De vraag doet zich voor of gegeven deze omstandigheid het faillissement door de rechtbank kan worden uitgesproken.
Op grond van artikel 2:19 lid 4 BW houdt een rechtspersoon, indien deze op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). Aan de vereisten voor deze toets moeten niet al te hoge eisen worden gesteld (vergelijk de conclusie A-G Timmerman voor HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AO0423, nr. 2.2).
De rechtbank is van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Uit de overgelegde e-mails (productie 7 bij verzoekschrift) en conclusie van antwoord (productie 10 bij verzoekschrift) kan steun worden gevonden voor het vermoeden dat er nog baten aanwezig zijn. Zo heeft verweerster dan wel de (middellijk) bestuurder van verweerster meermaals gezegd (zie onder andere de e-mails van 20 september 2023 en van 26 september 2023, zijnde na 8 september 2023 en één dag na de inschrijving van de turboliquidatie in het handelsregister, dat per eind oktober 2023 gelden beschikbaar zouden komen, waarna zij over zou gaan tot (deel)betaling(en) van de vordering(en) van verzoekster(s). Uit de conclusie van antwoord (randnummer 35) blijkt nog dat de (middellijk) bestuurder heeft verklaard dat hij er dagelijks alles aan doet om verweerster de verplichtingen na te laten komen en dat sprake is van een aanzienlijke vastgoedportefeuille verdeeld over diverse vennootschappen, waaronder verweerster. Verder blijkt uit de conclusie van antwoord (randnummer 37) dat verweerster eind
oktober 2024 een terugbetaling van een verstrekte lening (aan een derde) verwacht waarmee zij de vordering(en) van verzoeksters kan voldoen. Verweerster heeft deze stellingen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Niet duidelijk is geworden hoe de aanwezige baten zijn weggevloeid. Verweerster heeft ter zitting volstaan met de stelling dat de toezeggingen die zij gedaan zou hebben haar niet bekend zijn en dat zij het project waaruit zij nog gelden verwachtte met verliezen heeft moeten afboeken. Verweerster heeft dit verder niet onderbouwd met stukken, anders dan door een ‘beperkte’ slotbalans over te leggen.
Daarnaast is nog van belang dat als mogelijke bate aangemerkt kan worden een potentiële vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals door verzoeksters is gesteld. Verweerster zou de jaarrekeningen nooit dan wel nooit tijdig gepubliceerd hebben. Wanneer niet wordt voldaan aan de deponeringsverplichting heeft in geval van faillissement ingevolge artikel 2:248 BW het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit leidt ertoe dat alsdan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort.
Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat summierlijk is gebleken dat er nog baten aanwezig zijn. Het is aan de te benoemen curator om naar deze vermoedens en andere vragen nader onderzoek te doen. Mocht dit onderzoek uitwijzen dat uiteindelijk geen zicht op de aanwezigheid van baten bestaat, dan kan het faillissement vervolgens worden opgeheven bij gebrek aan baten.
Nu ook aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan leidt dit er toe dat de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring zal toewijzen.
Proceskostenveroordeling
Gelet op het voorgaande zal het verzoek van verzoeksters om verweerster te veroordelen in de kosten van deze procedure worden toegewezen. De rechtbank zal de kosten van deze procedure vaststellen op (2 punten maal tarief II in eerste aanleg is) € 1.196,00, overeenkomstig het liquidatietarief voor rechtbanken en gerechtshoven.
4.De beslissing
De rechtbank,
- verklaart HET NIEUWE CONCEPT B.V. voornoemd in staat van faillissement;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. M.C. Snel-van den Hout, lid van deze rechtbank;
- stelt aan tot curator mr. S.A. van Aalst, advocaat te Rotterdam;
- geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten aan de zijde van verzoeksters, bepaald op € 1.196,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Snel-van den Hout, rechter, en in aanwezigheid van
mr. C. Hulsegge, griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2024 te 10:00 uur. [1]
de griffier is buiten staat dit
vonnis mede te ondertekene