ECLI:NL:RBROT:2024:2265

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/670026 / KG ZA 23-1095

Vonnis in kort geding van 21 februari 2024

in de zaak van

VINK AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,

(sinds 10 januari 2024 genaamd
FOCUS B.V.),

gevestigd te Barneveld ,

eiseres,

advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. C.M. van de Corput te 's-Hertogenbosch ,

tegen

GEMEENTE ZWIJNDRECHT,

zetelend te Zwijndrecht ,

gedaagde,

advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht,

waarin is tussengekomen:

KRAAIJEVELD ’ S AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Barendrecht ,

advocaat mr. J. Haest te Den Haag.

Partijen worden hierna Vink , de Gemeente en Kraaijeveld genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 december 2023 met producties 1 tot en met 9
akte houdende overlegging aanvullende productie 10 van Vink
de conclusie van antwoord van de Gemeente met producties 1 tot en met 4
incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Kraaijeveld
de mondelinge behandeling gehouden op 7 februari 2024
de pleitnota van Vink
de pleitnota van Kraaijeveld .

2.Het incident

2.1.

Kraaijeveld heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen in de procedure tussen Vink en de Gemeente.

2.2.

Ter zitting hebben Vink en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering tot tussenkomst toegewezen. Het belang van Kraaijeveld bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de Gemeente ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan ook niet in de weg aan de toewijzing. Verder geldt dat voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst niet is vereist dat Kraaijeveld een zelfstandige vordering indient. Op de in de incidentele conclusie primair en voorwaardelijk geformuleerde vordering behoeft daarom niet te worden beslist. Deze beslissing is reeds tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.

2.3.

Hierna wordt in 5.8 beslist op de door Kraaijeveld gevorderde veroordeling van Vink in de proceskosten in het incident.

3.De feiten

3.1.

De Gemeente heeft in juli 2023 een aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van het werk Herinrichting Kort Ambacht fase 3 in Zwijndrecht . Dit werk bestaat uit het verwijderen van bomen en struiken, het verrichten van grondwerken, het verwijderen en aanbrengen van riolering en openbare verlichting in twaalf straten in de wijk Kort Ambacht in Zwijndrecht . Het betreft een nationale openbare aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 ( AW ) en het ARW 2016 van toepassing zijn. Met de winnende inschrijver wordt een overeenkomst gesloten op basis van het RAW 2020-bestek, waarop de UAV 2012 van toepassing is. De oplevering van het werk is voorzien op 3 oktober 2025.

3.2.

Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:

de Aanbestedingsleidraad van 18 juli 2023, inclusief bijlagen (de Leidraad);
bijlage A bij de Leidraad (deelnamevoorwaarden);
bijlage B bij de Leidraad (bestek, inclusief inschrijfbiljet en -staat, het Bestek);

- de Nota’s van Inlichtingen van 26 juli en 22 augustus 2023.

3.3.

In de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

3.4.

In de deelnamevoorwaarden staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

3.5.

In het Bestek staat, voor zover van belang, het volgende:

3.6.

In de Nota van Inlichtingen van 22 augustus 2023 staat, voor zover van belang, het volgende:

3.7.

Na het openen van de kluis van de inschrijvende partijen in TenderNed op 29 september 2023 om 12:18 uur bleek dat zes partijen op de aanbesteding hadden ingeschreven. Daaronder bevonden zich Vink en Kraaijeveld .

3.8.

Na mededeling van de scores aan de inschrijvers op 3 november 2023 om 10:59 uur en het openen van de prijskluis in TenderNed op 3 november 2023 om 12:38 uur, heeft de Gemeente Vink bij brief van 17 november 2023 (op 21 november 2023 verzonden via het berichtenportaal van TenderNed) in kennis gesteld van haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Kraaijeveld als de inschrijver met de laagste fictieve aanneemsom (de Gunningsbeslissing ). In de Gunningsbeslissing staat, voor zover relevant, het volgende:

(…)

3.9.

In de bijlage (toelichting beoordeling) bij de Gunningsbeslissing staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

3.10.

Vink kan zich niet verenigen met het gunningsvoornemen van de Gemeente. Vink heeft daarom, via de Gemeente, een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Drechtsteden (hierna: het KMP). De inhoudelijke reactie van 5 december 2023 van het KMP op de klacht was voor De Gemeente geen aanleiding om de Gunningsbeslissing te herzien.

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

Vink vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de Gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden;

A.
primair:

de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan een ander(e) (inschrijver) dan Vink ;

B.
subsidiair:

de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan een ander(e) (inschrijver) dan Vink , zolang niet na een herbeoordeling overeenkomstig het bepaalde onder b een andere inschrijver dan Vink als eerste is geëindigd;

de Gemeente te gebieden de in het kader van de aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de beginselen van gelijkheid, transparantie, objectiviteit en verbod op willekeur, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede met inachtneming van de inschrijvingsdocumenten, waarbij inschrijvers, waaronder Vink , een nieuwe termijn van twintig kalenderdagen krijgen om tegen deze nieuwe voorlopige gunningsuitslag in bezwaar te komen, voordat de Gemeente de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten;

C.
meer subsidiair:

de Gemeente te gebieden om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;

3. waarbij het onder 1 en 2 van dit petitum wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een eenmalige en direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 300.000,00;

4.
uiterst subsidiair:

elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Vink ;

5.
in alle gevallen:

de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en, voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2.

De Gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Vink in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

4.3.

Kraaijeveld voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Vink , met veroordeling van Vink in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5.De beoordeling

5.1.

Vink heeft voor haar plan van aanpak op het onderdeel Projectbeheersing (GC2.1) een onvoldoende gekregen, wat bij deze aanbesteding neerkomt op een knock-out. Vink legt in dit kort geding de vraag voor of de door de Gemeente toegekende score de aanbestedingsrechtelijke toets der kritiek kan doorstaan. Vink vindt dat dit niet het geval is.

5.2.

Als eerste worden de volgende door Vink tegen de beoordeling geuite bezwaren beoordeeld.

5.2.1.

De Gemeente heeft in de Gunningsbeslissing ten overvloede opgemerkt dat aan de inschrijving een gebrek kleeft, omdat Vink geen KvK-uittreksel heeft meegestuurd waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [persoon A] blijkt. Hieraan heeft de Gemeente echter geen dragende consequenties verbonden, ook omdat dit, zo geeft de Gemeente inmiddels toe, een onjuiste conclusie is gebleken. De Gemeente heeft Vink dus alleen van gunning uitgesloten vanwege de onvoldoende score voor het onderdeel Projectbeheersing (GC2.1). Aan de bezwaren van Vink op dit punt, wordt daarom, bij gebrek aan relevantie, niet nader ingegaan.

5.2.2.

De voorzieningenrechter acht de, overigens door de Gemeente gemotiveerd betwiste stelling van Vink dat zij het gevoel heeft dat de Gemeente de wens had Kraaijeveld als lokale aannemer voor de opdracht te selecteren en dat zij in de beoordeling van haar inschrijving daarom geen eerlijke kans heeft gekregen, niet aannemelijk. Vink heeft deze stelling slechts op een niet-objectiveerbaar onderbuikgevoel gebaseerd en niet onderbouwd of juridisch gegrond. Bovendien is Kraaijeveld geen lokale, uit de regio Drechtsteden afkomstige, aannemer en waren op het moment van de consensusvergadering alleen de anonieme inschrijvingen – en ook nog geen prijzen – bekend.

5.2.3.

Vink stelt dat zij regelmatig inschrijft op vergelijkbare aanbestedingen en dat haar in die aanbestedingen ingediende plannen van aanpak zonder uitzondering met een goed of hoger worden beoordeeld. Dat miskent dat scores in eerdere (en andere) aanbestedingen, waarvan Vink de vergelijkbaarheid alleen noemt en niet onderbouwt, geen garantie voor beoordelingen in toekomstige aanbestedingen vormen. Iedere aanbesteding is uniek en iedere inschrijving daarop wordt op de eigen merites beoordeeld, zo ook de inschrijving van Vink op deze aanbesteding.

5.2.4.

De voorzieningenrechter merkt verder op dat op grond van vaste rechtspraak (Grossman-arrest HvJEG 12 februari 2004, C230/02 en daaropvolgende jurisprudentie) van een inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt en eventuele bezwaren tegen, bijvoorbeeld, de gunningscriteria en beoordelingssystematiek van de aanbesteding en in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengt. Dit uitgangspunt geldt ook in de onderhavige aanbesteding. Vink heeft in de voorbereidende fase echter geen vragen gesteld over of bezwaar gemaakt tegen de beoordelingssystematiek, bijvoorbeeld over het door haar naar voren gebrachte punt over puntenaftrek. Dat maakt dat Vink haar rechten om te klagen in beginsel verwerkt heeft, wat een rol speelt in de materiële beoordeling. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de stelling van Vink dat sprake is geweest van – niet uit de beoordelingssystematiek volgende – puntenaftrek in de beoordeling van haar inschrijving niet is onderbouwd. De voorzieningenrechter laat het daarop betrekking hebbende argument van Vink dan ook voor wat het is.

5.3.

In de Gunningbeslissing heeft de Gemeente als enige relevante reden voor de afwijzing van de inschrijving van Vink genoemd dat Vink voor haar plan van aanpak op het onderdeel Projectbeheersing (GC2.1) een onvoldoende heeft gescoord, wat leidt tot een knock-out. Vink stelt dat de Gemeente met haar beoordeling haar eigen regels en daarmee de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijke behandeling en transparantie) niet heeft nageleefd. Verder stelt Vink dat de Gemeente in de conclusie van antwoord op ontoelaatbare wijze aanvullende relevante redenen voor afwijzing van de inschrijving van Vink heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter ziet in het kader van de procesefficiency aanleiding om dit laatste argument van Vink als eerste te beoordelen.

5.4.

Om tot aanvulling van de in de Gunningsbeslissing als het ware gefixeerde relevante reden te komen, had de Gemeente, op grond van vaste jurisprudentie, bijzondere redenen of omstandigheden moeten stellen die de beoogde aanvulling(en) rechtvaardigen. De Gemeente heeft dit, indien en voor zover zij dergelijke aanvullingen in de conclusie van antwoord beoogde, nagelaten. In zoverre kan de voorzieningenrechter Vink volgen in haar standpunt dat sprake is van ontoelaatbare aanvullingen.

Voor Kraaijeveld als tussengekomen partij ligt dit anders. Zij mag een beroep doen op aanvullende ongeldigheidsgronden, omdat anders te zeer afbreuk wordt gedaan aan de effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. Kraaijeveld heeft ter zitting twee aanvullende ongeldigheidsgronden aangevoerd die hierna worden beoordeeld.

5.5.

De eerste ongeldigheidsgrond die Kraaijeveld noemt, houdt in dat Vink zich niet heeft gehouden aan de eisen uit de Leidraad en het Bestek ten aanzien van het depot. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval.

5.5.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de relevante tekst in de aanbestedingsstukken (zie 3.5. en 3.6.) zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd is dat een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde de aanbestedingsstukken op dit punt niet anders kan begrijpen dan dat een inschrijver zelf een depot dient in te richten, welk depot niet binnen het werkterrein en niet op gemeentegrond mag worden gerealiseerd. Bij deze beoordeling is uitgegaan van de CAO-norm, waarbij de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken van doorslaggevende betekenis zijn en het aankomt op de betekenis die, naar objectieve maatstaven, volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. Dat brengt o.a. mee dat er in de wijk Kort Ambacht in Zwijndrecht niet met water getrommeld en gepalleteerd kan en mag worden in het werkvak, wat de Gemeente ook zo heeft benoemd in de toelichting op de Gunningsbeslissing . Vink is er in haar plan van aanpak van uitgegaan dat zij in de wijk met water gaat trommelen en palleteren. Dat is in strijd met de aanbestedingsstukken, waaronder ook het antwoord op vraag BM9 in de Tweede Nota van Inlichtingen dat inhoudt dat geen werkdepot op gemeentegrond mag worden gemaakt. Vink heeft zich akkoord verklaard met de inhoud van die stukken. Dit gegeven leidt op grond van, onder meer, artikel 4.3 van de Leidraad tot ongeldigheid van de inschrijving. Daarin is immers bepaald dat inschrijvers gehouden zijn alle informatie uit de aanbestedingsstukken als bindend te hanteren en dat, indien een inschrijver zich niet aan deze bindende instructie houdt, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet langer in aanmerking komt voor gunning.

Dat Vink , zoals zij stelt, met haar plan van aanpak beoogde de uitvoering van de opdracht te optimaliseren, onder andere door minder transportbewegingen, geldt, in het licht van de gehanteerde RAW 2020-systematiek, de gevraagde SMART en artikel 4.2 van de Leidraad, evenzeer als een afwijking die tot ongeldigheid van haar inschrijving moet leiden. Hierbij wordt opgemerkt dat ook de KMP oordeelde dat op dit punt sprake is van een niet-bestekconforme inschrijving:

De beoordeling of sprake is van optimalisatie is bovendien subjectief en valt onder de vrijheid van de beoordelingscommissie. Daarbij geldt dat iets wat extra wordt aangeboden in een inschrijving niet noodzakelijkerwijs van meerwaarde hoeft te zijn voor de aanbestedende dienst.

5.6.

Het voorgaande leidt ertoe dat de (primaire en (meer) subsidiaire) vorderingen 1, 2 en 3 worden afgewezen. Ten overvloede wordt daar nog aan toegevoegd dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat ook betwijfeld moet worden of het plan van aanpak van Vink voldoet aan de eis dat per fase maximaal 120m straat mag worden opengebroken waarvan maximaal 80m niet bereikbaar mag zijn voor hulpdiensten mits dat deel vanaf twee kanten bereikbaar is. Hoewel Vink aanvankelijk stelde dat fase 1 in haar plan 80m lang is en niet bereikbaar voor hulpdiensten, heeft zij dat, na vragen om toelichting op de figuur in haar pleitnota, bijgesteld naar 100m. Daar komt bij dat Vink , blijkens de toelichting in haar pleitnota, voor het voldoen aan de eis van bereikbaarheid gebruik wil maken van aanwezige brede stoepen wat niet in overeenstemming is met de aanbestedingsstukken.

Dat de volgorde van de vorderingen van Vink niet logisch voorkomt, omdat voor een verbod op gunning aan een ander dan Vink zonder herbeoordeling geen plaats is vanwege de toegekende punten, is in de gegeven situatie minder relevant. De uiterst subsidiaire veegvordering is onvoldoende bepaalbaar en daarmee niet toewijsbaar. Het hoort bovendien niet tot de taak van de voorzieningenrechter om op eigen initiatief invulling te geven aan een voorziening waarmee recht wordt gedaan aan de belangen van Vink .

5.7.

Vink wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente veroordeeld. De kosten van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat
1.107,00

Totaal € 1.795,00

5.8.

Vink wordt in haar verhouding tot Kraaijeveld aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Kraaijeveld was immers de Gunningsbeslissing van de Gemeente in stand te houden en de opdracht definitief aan haar te gunnen, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt.

Vink wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van Kraaijeveld , die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat
1.107,00

Totaal € 1.795,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt Vink in de proceskosten van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.795,00,

6.3.

veroordeelt Vink in de proceskosten van Kraaijeveld tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.795,00 in de hoofdzaak,

6.4.

verklaart de kostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op

21 februari 2024. 1734/2009