Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/5537
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 december 2024 in de zaak tussen
[eiser], uit [woonplaats], eiser,
(gemachtigde: mr. drs. M.C. van Meppelen Scheppink),
en
de burgemeester van de gemeente Rotterdam (de burgemeester),
(gemachtigden: mr. J.C. Avedissian, mr. A. Hielkema en mr. Y.S. Man).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn aanvragen om een exploitatievergunning, Alcoholwetvergunning en een aanwezigheidsvergunning.
1.1.
Met het besluit van 14 december 2022 (primair besluit I) heeft de burgemeester de exploitatievergunning geweigerd. Met het besluit van 21 maart 2023 (primair besluit II) heeft de burgemeester de aanvragen om een Alcoholwet- en een aanwezigheidsvergunning afgewezen. Met het bestreden besluit van 7 juli 2023 is de burgemeester bij de afwijzing van de aanvragen gebleven.
1.2.
Eiser is bij deze rechtbank in beroep gegaan tegen het bestreden besluit. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 24 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigden van de burgemeester.
Totstandkoming van het besluit
2.
2.1.
Op 2 november 2022 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning categorie 2, een Alcoholwetvergunning en een aanwezigheidsvergunning voor de horeca-inrichting [naam horeca-inrichting] op het adres [adres] (het pand).
2.2.
Bij primair besluit I, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft de burgemeester de aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd. Daaraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat de aanvraag wordt gezien als een verzoek voor een nieuwe vestiging. Exploitatie van een nieuwe horeca-inrichting in het pand levert echter strijd op met het Horecagebiedsplan Delfshaven 2022-2024 (het Horecagebiedsplan). Gelet hierop is sprake van een imperatieve weigeringsgrond van artikel 2.28, vijfde lid, en onder b, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam (de APV).
Beoordeling door de rechtbank
3. Eiser vindt dat de burgemeester de vergunningen ten onrechte heeft afgewezen. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester terecht de aanvragen van eiser heeft afgewezen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
Nieuwe horeca-inrichting?
4. Eiser voert als beroepsgrond aan dat bij de beoordeling van de aanvragen er ten onrechte vanuit is gegaan dat sprake is van een nieuwe horeca-inrichting. Daartoe betoogt eiser dat er in het pand al jaren sprake is van een horeca-inrichting, de onderneming steeds ongewijzigd heeft voortbestaan en niet is uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel (de KvK) en dat het pand nooit daadwerkelijk leeg heeft gestaan. Dat er enige tijd geen geldige exploitatievergunning is geweest doet hier niet aan af. Daarbij wijst eiser op COVID-19 als een van de redenen dat het pand niet werd geëxploiteerd.
4.1.
Bij een aanvraag om een exploitatievergunning beoordeelt de burgemeester of sprake is van een nieuwe horeca-inrichting. Daarvoor hanteert de burgemeester een vaste gedragslijn. Deze vaste gedragslijn komt in grote lijnen overeen met paragraaf 2.6 van het Horecagebiedsplan. Daar is bepaald dat sprake is van het hervatten van een exploitatie als deze minder dan een jaar voor de vaststelling van het Horecagebiedsplan is gestopt (uitschrijving KvK en/of inleveren exploitatievergunning). Als de exploitatie langer dan één jaar is beëindigd, is sprake van een nieuwe horeca-exploitatie.
4.2.
In dit geval staat vast dat per 1 oktober 2020 geen geldige exploitatievergunning voor het pand meer voorhanden is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester hieruit terecht geconcludeerd dat de (legale) exploitatie van de horeca-inrichting vanaf die datum is gestopt. Dat het pand feitelijk nog als horeca-inrichting stond ingeschreven bij de KvK en als zodanig was ingericht en dat eiser in november 2021 een pachtovereenkomst heeft getekend ten aanzien van het pand, maakt dit niet anders. Dit laat immers onverlet dat de vereiste exploitatievergunning ontbrak en het om die reden, gelet op artikel 2:28, eerste lid, van de APV, niet is toegestaan de inrichting te exploiteren. De burgemeester heeft dit overeenkomstig paragraaf 2.6 van het Horecagebiedsplan bepalend kunnen achten voor de vaststelling dat de exploitatie is gestopt. Dat er in deze paragraaf “en/of” staat, betekent niet dat een KvK-inschrijving op zichzelf voldoende is om aan te nemen dat de inrichting wordt geëxploiteerd. Nu de exploitatie van de horeca-inrichting dus ruim een jaar voor de vaststelling van het Horecagebiedsplan (op 8 februari 2022) is gestaakt, heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een nieuwe exploitatie.
4.3.
Anders dan eiser betoogt heeft de burgemeester de door eiser gestelde gevolgen van COVID-19 voldoende kenbaar betrokken bij zijn beoordeling. In dat verband heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat een maatwerkoplossing kan worden geboden om grootschalige leegstand van horeca te voorkomen, wanneer de horeca-inrichting leeg is komen te staan door COVID-19 en de ontwikkelrichting in het Horecagebiedsplan ‘consolideren’ is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester zich op het standpunt kunnen stellen dat niet is gebleken dat [naam horeca-inrichting] door COVID-19 leeg is komen te staan. Daartoe is van belang dat de aan de vorige exploitant verleende exploitatievergunning op 1 oktober 2020 is komen te vervallen en dat er sindsdien meerdere aanvragen zijn ingediend, maar dat deze zijn ingetrokken, geweigerd of buiten behandeling zijn gesteld omdat de aanvrager (bijvoorbeeld) niet de vereiste stukken heeft ingediend. Dat dit het gevolg was van de COVID-19 heeft eiser niet geconcretiseerd en blijkt ook niet uit het dossier. Hoewel de rechtbank begrijpt dat de coronaperiode een onrustige en onzekere periode is geweest, is dat gegeven op zichzelf een onvoldoende onderbouwing dat corona een doorslaggevende factor is geweest in de niet-exploitatie. De burgemeester heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet gebleken is dat sprake is van leegstand wegens COVID19. Om die reden heeft de burgemeester geen aanleiding hoeven zien om af te wijken van de termijn gesteld in het Horecagebiedsplan.
4.4.
In het geval van een nieuwe exploitatie, zoals hier aan de orde, geldt de ontwikkelrichting zoals deze is bepaald voor het gebied en/of de straat waar het pand gelegen is. Volgens paragraaf 3.4.1 van het Horecagebiedsplan geldt voor de [straatnaam] de ontwikkelrichting ‘consolideren’. Dit betekent volgens paragraaf 2.3 in verbinding met paragraaf 2.6 dat geen nieuwe horeca-inrichtingen zijn toegestaan, tenzij de bestemming van het pand exclusief horeca toestaat. Tussen partijen is niet in geschil dat op het pand geen exclusieve horecabestemming rust. Nu op grond van het Horecagebiedsplan geen nieuwe horeca-inrichtingen zijn toegestaan op de [straatnaam] is de burgemeester gehouden om op grond van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV de aanvraag om exploitatievergunning te weigeren.
Doorkruising bestemmingsplan
5. Eiser voert verder aan dat de burgemeester niet heeft onderkend dat het Horecagebiedsplan een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het bestemmingsplan. Voor de locatie [straatnaam] geldt volgens het bestemmingsplan namelijk de ontwikkelrichting ‘consolideren’ en dat betekent dat er geen nieuwe horeca is toegestaan. Daarmee beperkt het Horecagebiedsplan in ieder geval voor de locatie van de inrichting de gebruiksmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt en bepaalt het dus feitelijk ook of en waar horeca zich kan vestigen. Daarmee treedt het Horecagebiedsplan in zoverre in het ruimtelijk perspectief. Het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan is volgens eiser van een hogere rangorde dan het door het college van burgemeester en wethouders (het college) vastgestelde Horecagebiedsplan. Daarom moet het Horecagebiedsplan, voor zover dat ziet op de ontwikkelrichting op de [straatnaam], onverbindend worden geacht dan wel buiten toepassing worden gelaten.
5.1.
De rechtbank stelt vast dat in het bestemmingsplan aan het pand onder meer de bestemming horeca is toegekend. Dat op grond van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV wegens strijd met het Horecagebiedsplan niettemin de vergunning moet worden geweigerd levert naar het oordeel van de rechtbank geen onaanvaardbare doorkruising op van het bestemmingsplan. In artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder a en b, van de APV zijn immers imperatieve afwijzingsgronden geformuleerd waaraan de burgemeester moet toetsen. Een exploitatievergunning moet zowel passen binnen het bestemmingsplan (onder a) en mag niet in strijd zijn met het horecagebiedsplan (onder b). Dit zijn vereisten die naast elkaar bestaan en die vanuit hun eigen perspectief voorwaarden stellen aan de afgifte en/of intrekking van een exploitatievergunning. Het bestemmingsplan bepaalt waar horeca zich kan vestigen uit het oogpunt van ruimtelijke ordening en het Horecagebiedsplan bepaalt wat voor horeca zich kan vestigen uit het oogpunt van leefbaarheid. Met andere woorden, dat een bestemming wordt aangewezen voor horeca, betekent niet automatisch dat een exploitatievergunning wordt verleend.
5.2.
Daarbij komt nog dat in artikel 2.28b, eerste lid, van de APV expliciet aan het college de bevoegdheid is gegeven horecagebiedsplannen vast te stellen. Uit de toelichting bij dit artikel volgt onder meer dat het college het horecagebiedsplan vaststelt waarin het perspectief voor de ontwikkeling van de horeca in de stad wordt geschetst waarbij de gewenste ontwikkeling van horeca in de gebieden van de gemeente Rotterdam wordt beschreven en op hoofdlijnen wordt uitgewerkt. Daarbij staat de balans tussen levendigheid en een prettig woon- en leefklimaat centraal. Uit het voorgaande volgt dan ook dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de gemeenteraad als APV-wetgever is geweest dat een exploitatie naast in het bestemmingsplan, wat door de gemeenteraad zelf is opgesteld, ook moet passen binnen de in het Horecagebiedsplan opgenomen ontwikkelrichting waarbij leefbaarheid centraal staat. De rechtbank volgt eiser dan ook niet in zijn betoog dat het bestemmingsplan van hogere orde is dan het horecagebiedsplan en dat het Horecagebiedsplan wegens strijdigheid daarmee buiten toepassing moet worden gelaten. [1] Dat in het pand geen nieuwe horeca-inrichting mag worden geëxploiteerd op grond van het Horecagebiedsplan, betekent dan ook niet dat het Horecagebiedsplan in strijd is met het bestemmingsplan en dus buiten toepassing moet worden gelaten of onverbindend moet worden verklaard.
Dienstenrichtlijn
6. Eiser voert verder aan dat de inperking van de exploitatie door het Horecagebiedsplan in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn). Daartoe betoogt eiser dat de bepaling uit het Horecagebiedsplan dat aan de [straatnaam] geen nieuwe horeca mag worden geopend kwalificeert als een ‘eis’ als bedoeld in artikel 4, punt 7, van de Dienstenrichtlijn, zijnde een ‘kwantitatieve of territoriale beperking’. Deze beperking moet verenigbaar zijn met de in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn genoemde voorwaarden van noodzakelijkheid en evenredigheid. De burgemeester heeft dit volgens eiser onvoldoende onderbouwd met betrekking tot specifiek de [straatnaam].
6.1.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) eerder heeft overwogen [2] is de exploitatie van een horecabedrijf aan te merken als het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Verder is sprake van een vergunningsstelsel in de zin van artikel 4, onder 6, van de Dienstenrichtlijn. Op grond van artikel 2:28 van de APV is het immers verboden om zonder vergunning een horecabedrijf uit te oefenen. Dit betekent dat sprake is van een procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.
6.2.
Nu sprake is van een vergunningstelsel dient deze te voldoen aan de in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn opgenomen voorwaarden. Niet in geschil is dat de bepaling dat geen nieuwe horeca aan de [straatnaam] is toegestaan ziet op een ‘kwantitatieve of territoriale beperking’ in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. De burgemeester heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
6.2.1.
Daarvoor heeft de burgemeester er in de eerste plaats op kunnen wijzen dat uit het Horecagebiedsplan blijkt dat de veiligheid en de bescherming van het woon- en leefklimaat centraal staan. Zo wordt in het plan toegelicht dat het deelgebied Delfshaven als veiligheidsrisicogebied is aangewezen en dat de wijken Middelland en het Nieuwe Westen focuswijken Veiligheid zijn en dat een balans moet worden gevonden tussen levendigheid en een prettig woon- een leefklimaat. Daarnaast wordt in het Horecagebiedsplan toegelicht dat “in Delfshaven sprake is van een verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van (vuur)wapens, dan wel van een ernstige vrees voor het ontstaan daarvan en dat er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat om tegen het bezit en het gebruik van (vuur)wapens op te treden. Ervaring leert dat de verstoring ook vanuit openbare inrichtingen, dus ook horeca-inrichtingen, kan worden veroorzaakt. Wetende dat Delfshaven ruim 200 horeca inrichtingen herbergt (circa één horeca-inrichting per 375 inwoners) draagt de nadrukkelijke aanwezigheid van het grote aantal aan horeca-inrichtingen, maar ook de vele niet vergunningplichtige (maatschappelijke) inrichtingen, zoals stichtingen en verenigingen, in sterke mate bij aan het beeld en de veiligheidsbeleving van de bewoners van Delfshaven.” Daarbij zijn in het Horecagebiedsplan de nadelige gevolgen van de horeca voor het woon- en leefklimaat en veiligheid beschreven: “De keerzijde is dat de aanwezigheid van horeca ook het woon- en leefklimaat in negatieve zin kan beïnvloeden: dichte gevels, gesloten rolluiken, schreeuwerige teksten en uithangborden, luid dreunende muziek vanuit de horeca-inrichtingen, parkeeroverlast, aanloop van klanten, klanten die voor de horeca-inrichtingen hangen etc. Al met al allerlei zaken die een onaantrekkelijk straatbeeld creëren en die bijdragen aan de gevoelens van onveiligheid bij de bewoners in de omgeving. Om een juist evenwicht te vinden in dit spanningsveld is het noodzakelijk de ontwikkeling van horeca in Delfshaven middels beleid te sturen.”
Daarnaast is specifiek ten aanzien van de [straatnaam] in paragraaf 3.4.1 van het Horecagebiedsplan opgenomen dat er een grote druk bestaat op het woon- en leefklimaat van de bewoners in de omgeving. Dat is omdat (1) het een verkeers- en verzamelweg is die de grens vormt met het Centrum, (2) veel horeca-inrichtingen in de avonduren vooral publiek van buiten Delfshaven aantrekken, (3) de parkeerdruk onder andere door de aanwezigheid van horeca-inrichtingen hoog is en (4) er een fors aantal panden is met bijzondere bestemmingen, zoals opvang van dak- en thuislozen en verslaafden. Het aantal horeca aan de [straatnaam] voldoet volgens het Horecagebiedsplan aan de vraag, de komst van meer horeca of horeca gerelateerde inrichtingen is voorlopig niet wenselijk.
6.2.2.
Juist nu Delfshaven een veiligheidsrisicogebied is en horeca nadelige gevolgen kan hebben voor het veiligheidsgevoel en het woon- en leefklimaat, is met voormelde toelichting voldoende onderbouwd dat regulering van horeca in algemene zin noodzakelijk is. Daarnaast is in het Horecagebiedsplan concreet ingegaan op de situatie aan de [straatnaam]. Gelezen in samenhang met de inleidende toelichting in paragraaf 3 en 3.4 van het Horecagebiedsplan, is naar het oordeel van de rechtbank aan de hand van concrete en locatie-specifieke gegevens toegelicht dat het toelaten van nog meer horeca-inrichtingen ten koste gaat van het woon- en leefklimaat. Daarmee heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat de ontwikkelrichting ‘consolideren’ wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Dit belang is immers terug te voeren op het woon- en leefklimaat aan de [straatnaam]. Daarmee valt het binnen het bereik van het begrip openbare orde en veiligheid. [3] De inperking die het Horecagebiedsplan maakt op de mogelijkheid tot het exploiteren van een horeca-inrichting aan de [straatnaam] is daarom niet in strijd met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
Inherente afwijkingsbevoegdheid
7. Eiser betoogt verder dat ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid en dat de burgemeester in dit kader niet, dan wel onvoldoende heeft getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
7.1.
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de burgemeester in dit geval had mogen vasthouden aan de strikte toepassing van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV, omdat eiser stelt dat die toepassing voor hem onevenredige gevolgen heeft.
7.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester zich in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de strikte toepassing van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV onevenredig maakt. De omstandigheid dat er in het pand al jaren sprake is van een horeca-inrichting en de onderneming volgens eiser steeds ongewijzigd heeft voortbestaan en dat het pand nooit daadwerkelijk leeg heeft gestaan, is daarvoor onvoldoende. Daartoe heeft de burgemeester van belang kunnen achten dat de exploitatievergunning van de inrichting sinds oktober 2020 is verlopen. Sindsdien zijn weliswaar meerdere aanvragen ingediend, maar deze zijn door de aanvrager zelf ingetrokken, geweigerd of buiten behandeling gesteld omdat (bijvoorbeeld) onvoldoende stukken zijn ingediend. Dat sinds oktober 2020 geen legale exploitatie van de inrichting meer mogelijk is, dient dan ook voor rekening en risico van eiser als exploitant van de inrichting te komen. Dat eiser thans geen horecabedrijf mag exploiteren op de gewenste locatie is inherent aan het genomen besluit. Daarbij heeft de burgemeester nog van belang kunnen achten dat de bescherming van het algemene belang, dat is gediend met de bescherming van de openbare orde, zwaarder dient te wegen dan het individuele belang van eiser. Niet is gebleken van andere nadelige gevolgen van het bestreden besluit die onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Kosten rechtsbijstand
8. De beroepsgrond dat ten onrechte geen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand is toegekend, slaagt niet. Op grond van artikel 7:15 van de Awb komen kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover het in bezwaar bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake, zodat er geen aanleiding bestond proceskosten te vergoeden.
Alcoholwet- en aanwezigheidsvergunning
9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester ook kunnen weigeren eiser een alcoholwetvergunning en een aanwezigheidsvergunning te verstrekken.
9.1.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Alcoholwet is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning een horecabedrijf uit te oefenen. Op grond van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Alcoholwet wordt een Alcoholwetvergunning geweigerd als redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag vermelde in overeenstemming zal zijn. De burgemeester heeft de exploitatievergunning kunnen weigeren – zoals hiervoor overwogen – en heeft zich dus ook op het standpunt kunnen stellen dat [naam horeca-inrichting] feitelijk niet als horecabedrijf kan worden uitgeoefend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de burgemeester de Alcoholwetvergunning op goede gronden heeft geweigerd.
9.2.
Hetzelfde geldt voor de weigering van de aanwezigheidsvergunning. Op grond van artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op de kansspelen (Wodk) kan de aanwezigheidsvergunning slechts worden verleend als het gaat om het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten in een hoogdrempelige inrichting of – kort gezegd – casino met een vergunning. Omdat de horecavergunning is afgewezen wordt niet voldaan aan de begripsbepaling van een hoogdrempelige (horeca-)inrichting als bedoeld in artikel 30, aanhef en onder d, van de Wodk. Daarom moet de aanvraag voor het plaatsen van de kansspelautomaten geweigerd worden op grond van artikel 30e, eerste lid, aanhef en onder a van de Wodk.
Conclusie en gevolgen
Conclusie en gevolgen
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C. Harting, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
11 december 2024.
11 december 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.