Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/686306 / KG ZA 24-902
Vonnis in kort geding van 4 december 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DONKER GROEP B.V.,
gevestigd te Sneek,
eiseres,
advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. J.W.A. Bergevoet te Warmond,
met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHEIJ GROENVOORZIENINGEN B.V.,
gevestigd te Sliedrecht
advocaten: mr. J.H.J. Bax en mr. G.L. Weerheim te Rotterdam.
Partijen worden hierna Donker, Stedin en Verheij genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 24 september 2024, met producties 1 tot en met 11,
- de aanvullende producties 12 tot en met 16 van Donker,
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende een verzoek tot voeging van Verheij,
- de conclusie van antwoord van Stedin, met producties A tot en met D,
- de conclusie van antwoord van Verheij, met productie 1,
- de pleitnota van mr. Stellingwerff Beintema,
- de pleitaantekeningen van mr. Bergevoet,
- de pleitnotities van mr. Weerheim.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 november 2024.
1.3.
Verheij heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen. Tijdens de mondelinge behandeling is de tussenkomst toegestaan. Verheij heeft hierbij voldoende belang, omdat de vordering van Donker zich richt tegen de gunning van de hierna omschreven opdracht aan Verheij en Verheij nadeel ondervindt in geval van toewijzing van die vordering.
1.4.
Donker heeft Verheij aanvankelijk geen inzage willen geven in nr. 5.28 van de dagvaarding en haar productie 12. Mr. Stellingwerff Beintema heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Donker zich niet langer beroept op de vertrouwelijkheid van deze informatie. Verheij heeft de dagvaarding tijdens de mondelinge behandeling ingezien en na de zitting toegang gekregen tot alle stukken in het digitale dossier; voor de zitting had zij de stukken, met uitzondering van nr. 5.28 van de dagvaarding en productie 12 van Donker, reeds gezien.
2.De feiten
2.1.
Op 6 juni 2024 heeft netbeheerder Stedin via TenderNed de opdracht ‘Groenzorg’ (hierna: de opdracht) aangekondigd. In de aankondiging staat dat de opdracht wordt aanbesteed via de Europese openbare procedure en ziet op het uitvoeren van groenzorg op en rondom locaties van Stedin. Het gaat onder andere om het snoeien van bomen, hagen en planten, het verwijderen van afval en onkruid, het legen van straatkolken en het reinigen van trappen en koekoeken. Het doel van de opdracht is om de locaties veilig en gezond te houden voor de gebruikers en de omgeving en biodiversiteit te bevorderen.
2.2.
De aanbestedingsstukken bestaan uit vier delen, te weten: 1) de beschrijvende documenten (aanbestedingsleidraad), 2) de beoordelingscriteria (waaronder de gunningscriteria), 3) de aanbestedingsvoorwaarden en 4) de minimumeisen.
2.3.
In par. 4.3 van de aanbestedingsleidraad staat dat gegadigden tot 5 juli 2024, 12:00 uur, vragen over de aanbestedingsprocedure en/of de aanbestedingsstukken kunnen stellen. Dat geldt ook voor opmerkingen over eventueel gesignaleerde onduidelijkheden, dubbelzinnigheden, tegenstrijdigheden en dergelijke. Alle tijdig ontvangen vragen worden met de bijbehorende antwoorden, alsmede aanvullingen of wijzigingen vanuit Stedin, geanonimiseerd gepubliceerd in een nota van inlichtingen. Verder vermeldt par. 4.3 van de aanbestedingsleidraad (gelijk aan par. 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden):
“Indien de Gegadigde nalaat om (mogelijke) inbreuken op het op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde recht onmiddellijk bij Stedin te melden zodra hij die als behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver redelijkerwijze behoorde op te merken, dan handelt de Gegadigde onvoldoende zorgvuldig
en onvoldoende proactief, en zijn zijn eventuele bezwaren en rechtsmaatregelen daartegen niet-ontvankelijk.”
2.4.
Stedin heeft de opdracht aan de hand van het type locatie (middenspanningsruimte, gasregelstation, hoogspanningsstation, gasontvangststation of gebieden onder hoogspanningslijnen) en de regio (in met name Zeeland en Zuid-Holland) opgedeeld in zeven percelen. De aanbestedingsleidraad vermeldt over de verdeling van die percelen:
“3.1.6
Aantal Overeenkomsten/percelen
Aantal Overeenkomsten/percelen
Het doel van de aanbesteding is om voor de percelen 1 tot en met 5, 3 Opdrachtnemers te contracteren. Perceel 6 en perceel 7 worden gezamenlijk gegund op basis van de laagste prijs aan één van de drie Opdrachtnemers.
Ten aanzien van de gunning van percelen gelden de volgende voorwaarden:
• Om voor gunning in aanmerking te komen zijn Inschrijvers verplicht in te schrijven op alle percelen;
• Het totaal aantal te gunnen percelen is beperkt tot maximaal 4 percelen per Inschrijver;
• Contractanten zijn back-up van elkaar in geval van voortijdige beëindiging of niet-nakoming van een Overeenkomst met één van de gecontracteerde partijen, zie ook artikel 2.4 van de Raamovereenkomst.
Hierbij geldt het volgende;
- Back-up werkzaamheden worden toebedeeld op basis van de rangorde van de inschrijvingen per perceel en de voorwaarden van de aanbesteding;
- Het staat Opdrachtgever vrij om de vrijgevallen Raamovereenkomst en/of -perceel/percelen in minicompetitie uit te vragen bij overige contractanten of opnieuw aan te besteden.”
In par. 8 van de aanbestedingsvoorwaarden zijn voorbehouden van Stedin opgenomen.
Sub 6 bepaalt:
“Ingeval sprake is van de aanbesteding van meerdere Overeenkomsten en er minder dan het maximum aantal beoogde Inschrijvers voor gunning in aanmerking komen, dan kan Stedin beslissen om alleen met de overgebleven Inschrijver(s) een Overeenkomst aan te gaan, desgewenst voor de volledige omvang van de Opdracht.”
Tijdens de vragenronde heeft Donker aan Stedin gevraagd wat er gebeurt als Stedin minder dan drie geldige inschrijvingen ontvangt. De nota van inlichtingen vermeldt:
“Dat is niet de opzet; doch niet uit te sluiten. Eventueel worden de percelen aan twee partijen gegund in dat geval. Percelen 6 en 7 zouden ook separaat gegund kunnen worden. Perceel 6 en 7 worden beiden gegund op basis van de laagste prijs aan de overgebleven opdrachtnemers.”
2.5.
Om voor gunning in aanmerking te komen moeten inschrijvers op alle percelen inschrijven (zie 2.4.). Als gunningscriterium geldt de laagste prijs per perceel. In de gunningscriteria heeft Stedin de keuze voor het gunningscriterium als volgt gemotiveerd:
“
2.3 MOTIVATIE LAAGSTE PRIJS
2.3 MOTIVATIE LAAGSTE PRIJS
Opdrachtgever heeft besloten te kiezen voor het gunningscriterium 'Laagste Prijs'. Deze beslissing is gebaseerd op grondige overwegingen en heeft tot doel om transparantie, efficiëntie, vermindering van administratieve lasten en kostenoptimalisatie te bevorderen.
1. Uniformiteit van specificaties: In dit geval worden de eisen en voorwaarden uitgeschreven in een beeldbestek en laat dit beperkte ruimte over voor Gegadigden om zich te onderscheiden op kwaliteit. Het is dientengevolge niet proportioneel om van de marktpartijen te vragen de extra administratieve lasten op zich te nemen die gepaard gaan met een BPKV-uitvraag [vzr: beste prijs-kwaliteitverhouding]. De uniformiteit van deze specificaties stelt Opdrachtgever in staat om objectief vast te stellen welke leverancier de meest concurrerende prijs kan bieden.
Opdrachtgever heeft na marktonderzoek en intern overleg, geen gunningscriteria vast kunnen stellen welke onderscheidend vermogen tussen marktpartijen bevorderd en die tevens een direct raakvlak hebben met de Prestatie van deze aanbesteding. Ook worden de eisen ten aanzien van de uitvoering van het contract (onder andere duurzaamheid, KPI’s, SLA eisen) in het eisenpakket van deze aanbesteding opgenomen en niet omgezet naar kwalitatieve gunningscriteria. Gegadigde hoeft hierdoor geen beschrijvende documenten in te dienen, welke de administratieve last in deze aanbesteding drukt.
2. Kostenoptimalisatie: Gezien het ontbreken van een noodzaak voor diversificatie in kwaliteit of ontwerp, is het gunningscriterium 'Laagste Prijs' een middel om de totale kosten van het project te optimaliseren. Door te kiezen voor de meest economische aanbieding, kan Opdrachtgever waarde toevoegen aan het budget en middelen effectiever inzetten.
3. Marktconformiteit: Op de markt van groenzorgvoorziening zijn meerdere leveranciers actief die zeer vergelijkbare diensten aanbieden. In dergelijke situaties kan het 'Laagste Prijs'-criterium een eerlijke en neutrale manier zijn om een weloverwogen keuze te maken zonder enige subjectiviteit.
4. Eenvoudige evaluatie: Het 'Laagste Prijs'-criterium maakt de evaluatie van de aanbiedingen relatief eenvoudig en objectief. De focus ligt op het identificeren van de meest kosteneffectieve oplossing zonder dat er complexe beoordelingen van verschillende kwaliteitsaspecten nodig zijn.”
2.6.
De te sluiten overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van zes jaar met een mogelijkheid tot verlenging. De aanbestedingsleidraad vermeldt daarover:
3.1.7
Contractduur
De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 6 jaar met de mogelijkheid tot verlenging van 2 x 3 jaar en zal naar verwachting ingaan per ondertekeningsdatum van de Overeenkomst. Daarbij is het aan Stedin om te bepalen of gebruik wordt gemaakt van de optie tot verlenging.
Motivatie voor een lange contractuele looptijd.
Opdrachtgever wil:
• zekerheid geven aan marktpartijen dat investeringen in mensen en middelen terugverdiend kunnen worden.
• continuïteit bieden aan marktpartijen zodat procesverbeteringen, innovaties en versnellingen ook gerealiseerd kunnen worden.
• de manier van een efficiëntere samenwerken kunnen effectueren en daarmee met minder mensen meer werk kunnen gaan realiseren over een langere periode.
• biodiversiteit stimuleren; de effecten van dit beleid zijn pas na enkele jaren zichtbaar.
2.7.
Donker en Verheij zijn de huidige opdrachtnemers van Stedin voor de betreffende werkzaamheden. Zij hebben, naast een andere marktpartij, ingeschreven op de opdracht.
2.8.
Bij brief van 4 september 2024 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft Stedin aan Donker laten weten dat haar inschrijving ongeldig is, omdat deze niet voldoet aan het voorschrift dat alle prijzen reëel en marktconform moeten zijn, ook in vergelijking/verhouding tot elkaar. Volgens Stedin zijn de prijzen van Donker daarnaast onaanvaardbaar hoog in vergelijking met de raming van Stedin. Stedin schrijft verder dat Verheij op alle percelen de laagste prijs heeft ingediend en daarmee voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Ook laat Stedin weten dat Verheij van de drie inschrijvers als enige geldige inschrijver voor gunning in aanmerking komt en zij daarom voornemens is om conform par. 8 sub 6 van de aanbestedingsvoorwaarden alleen met Verheij een overeenkomst aan te gaan voor de volledige omvang van de opdracht, dus voor alle percelen.
2.9.
Bij brief van 11 september 2024 heeft Donker bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft Stedin verzocht om de gunningsbeslissing in te trekken en drie percelen aan Donker te gunnen dan wel de opdracht opnieuw aan te besteden. Bij brief van 18 september 2024 heeft Stedin laten weten dat zij dit verzoek niet inwilligt.
3.Het geschil
3.1.
Donker vordert, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Stedin gebiedt om de mededeling van de gunningsbeslissing in te trekken,
Stedin verbiedt om de opdracht definitief te gunnen aan Verheij of enige andere derde,
Stedin gebiedt om met in achtneming van dit vonnis de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen,
Stedin veroordeelt in de proceskosten en de wettelijke rente.
3.2.
Stedin voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Donker althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Donker in de proceskosten en, als deze niet binnen veertien dagen betaald zijn, de wettelijke rente daarover.
3.3.
Ook Verheij voert verweer en concludeert eveneens tot niet-ontvankelijkverklaring van Donker althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Donker in de proceskosten en, als deze niet binnen veertien dagen betaald zijn, de wettelijke rente daarover.
4.De beoordeling
inleiding
4.1.
Het gaat in dit kort geding om een speciale-sectoropdracht waarop de delen 1, 3 en 4 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing zijn.
4.2.
Donker heeft dit kort geding aanhangig gemaakt tijdens de opschortende termijn die Stedin in acht moet nemen voordat zij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Dat leidt ertoe dat Stedin de uitkomst van dit kort geding moet afwachten alvorens zij de overeenkomst met Verheij aan kan gaan (vgl. art. 3.75 Aw in combinatie met art. 2.131 Aw).
4.3.
Donker heeft (haar opvatting over) de vraag of haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard uitdrukkelijk niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
gunning alle percelen aan één inschrijver
4.4.
Donker stelt dat de gunning van alle percelen aan één inschrijver in strijd is met de aanbestedingsstukken. Zij wijst in dit kader onder meer op par. 3.1.6 van de aanbestedingsleidraad (zie 2.4. hiervoor), waarin staat dat het doel van de aanbesteding is om voor de percelen 1 tot en met 5 drie opdrachtnemers te contracteren en dat de percelen 6 en 7 aan één van die drie opdrachtnemers worden gegund. Ook wordt daarin vermeld dat het totaal aantal te gunnen percelen beperkt is tot maximaal vier percelen per inschrijver.
In de nota van inlichtingen (zie tevens 2.4. hiervoor) heeft Stedin opgenomen dat de percelen eventueel aan twee partijen kunnen worden gegund als er minder dan drie geldige inschrijvingen zijn. Volgens Donker blijkt hieruit dat de percelen niet aan één partij gegund kunnen worden. Nu er maar één geldige inschrijver is, heeft Stedin naar de mening van Donker maar één mogelijkheid en dat is opnieuw aanbesteden.
Het beroep van Stedin op par. 8 sub 6 van de aanbestedingsvoorwaarden, dat bepaalt dat Stedin kan beslissen om alleen met de overgebleven inschrijver een overeenkomst voor alle percelen aan te gaan, gaat naar de mening van Donker niet op. Volgens Donker gaan de nota van inlichtingen en de aanbestedingsleidraad op grond van de rangorderegeling in de aanbestedingsleidraad voor op de aanbestedingsvoorwaarden.
4.5.
Stedin stelt dat, anders dan Donker betoogt, geen sprake is van een tegenstrijdigheid tussen par. 3.1.6 van de aanbestedingsleidraad en par. 8 sub 6 van de aanbestedingsvoorwaarden. Deze stelling wordt door Verheij onderschreven. Ook de voorzieningenrechter volgt Stedin hierin. Dat wordt als volgt toegelicht.
Uit par. 3.1.6 volgt dat het doel van de aanbesteding is om drie opdrachtnemers te contracteren. Stedin heeft toegelicht dat zij ook verwachtte meerdere (geldige) inschrijvingen te ontvangen. Om die reden is in de aanbestedingsstukken vastgelegd hoe de percelen verdeeld zouden worden in geval van meerdere (geldige) inschrijvingen.
De situatie die Stedin verwachtte heeft zich niet voorgedaan. Stedin heeft tenslotte maar één geldige inschrijving ontvangen, namelijk die van Verheij. Anders dan Donker betoogt, voorziet het voorbehoud in par. 8 sub 6 in deze, onverwachte, situatie. Als er minder dan het maximum aantal beoogde inschrijvers voor gunning in aanmerking komen, geeft het voorbehoud Stedin namelijk de mogelijkheid om af te wijken van par. 3.1.6. Ondanks het in deze context minder passende woord
maximumis de bedoeling van deze paragraaf duidelijk. In dat geval mag Stedin “
alleen met de overgebleven Inschrijver(s) een Overeenkomst aan […] gaan, desgewenst voor de volledige omvang van de Opdracht”. In de omstandigheid dat inschrijver(s), dus met de s tussen haakjes, is vermeld volgt reeds dat het ook kan gaan om één inschrijver. Dit is ook niet in strijd met de nota van inlichtingen.
maximumis de bedoeling van deze paragraaf duidelijk. In dat geval mag Stedin “
alleen met de overgebleven Inschrijver(s) een Overeenkomst aan […] gaan, desgewenst voor de volledige omvang van de Opdracht”. In de omstandigheid dat inschrijver(s), dus met de s tussen haakjes, is vermeld volgt reeds dat het ook kan gaan om één inschrijver. Dit is ook niet in strijd met de nota van inlichtingen.
In de nota van inlichtingen heeft Stedin antwoord gegeven op de vraag van Donker wat er gebeurt als Stedin minder dan drie geldige inschrijvingen ontvangt (zie 2.4). In dat antwoord heeft Stedin vermeld dat dit niet de opzet, maar niet uit te sluiten is. Ook heeft Stedin laten weten dat de percelen in dat geval eventueel aan twee partijen worden gegund. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt dit niet de conclusie dat Stedin minimaal twee inschrijvers moet contracteren en dat, in geval van één geldige inschrijving, opnieuw aanbesteden de enige optie is. Met het antwoord in de nota van inlichtingen is het voorbehoud in par. 8 sub 6 niet komen te vervallen. Ook blijkt daar niet uit dat Stedin alleen tot gunning overgaat bij twee of drie geldige inschrijvingen.
Het eerste bezwaar van Donker tegen de gunningsbeslissing treft derhalve geen doel.
gunningscriterium ‘laagste prijs’
4.6.
Donker stelt verder dat het gunningscriterium ‘laagste prijs’ in strijd is met art. 3.74 Aw in combinatie met art. 2.114 Aw en art. 1.4 lid 2 Aw.
4.7.
Art. 2.114 Aw bepaalt dat de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving doet. Het artikel is op grond van art. 3.74 Aw ook van toepassing op een speciale-sectorbedrijf als Stedin. Als uitgangspunt geldt dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Daarmee wordt invulling gegeven aan de verplichting van, in dit geval, het speciale-sectorbedrijf om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren (zie art. 1.4 lid 2 Aw). Beoogd wordt om de markt zoveel mogelijk uit te dagen tot innovatie en duurzaamheid.
4.8.
In afwijking van voornoemd uitgangspunt kan het speciale-sectorbedrijf gunnen op grond van de laagste prijs. Dit is mogelijk als de keuze voor toepassing van het criterium ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ ondoelmatig is. De keuze mag ondoelmatig worden geacht als niet te verwachten valt dat met het criterium een zodanige ruimte voor marktpartijen wordt gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen voelen om duurzame en innovatieve oplossingen aan te bieden. Voor de beoordeling van de doelmatigheid moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en of te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met duurzame en innovatieve oplossingen. Een afwijking van het uitgangspunt door het toepassen van het criterium ‘laagste prijs’ moet deugdelijk in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd (art. 2.114 lid 4 Aw).
4.9.
Stedin heeft in de gunningscriteria (zie 2.5. hiervoor) gemotiveerd waarom zij heeft gekozen voor het criterium ‘laagste prijs’. Zij heeft toegelicht dat haar beslissing is gebaseerd op grondige overwegingen en tot doel heeft om transparantie, efficiëntie, vermindering van administratieve laten en kostenoptimalisatie te bevorderen. Ook heeft zij opgemerkt dat zij na marktonderzoek en intern overleg geen gunningscriteria heeft kunnen vaststellen ter bevordering van het onderscheidend vermogen tussen marktpartijen.
4.10.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Stedin in dit geval kiezen voor het criterium ‘laagste prijs’. Stedin heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zeer beperkte markt en dat slechts een klein aantal potentiële opdrachtnemers de groenzorgwerkzaamheden voor Stedin kan uitvoeren. De werkzaamheden moeten namelijk worden uitgevoerd op en rondom middenspanningsruimten, gasregelstations, hoogspanningsstations, gasontvangststations of gebieden onder hoogspanningslijnen, waarvoor hoge veiligheidseisen (specifieke ervaring en certificeringen) gelden. Daarnaast gaat het om locaties met afwijkende condities (verschillende oppervlaktes, grondsoorten, vegetatie en eventueel waterpartijen) in een uitgestrekt gebied, met name in Zeeland en Zuid-Holland. De verwachting van Stedin was dan ook dat er naast de huidige contractpartijen, Donker en Verheij, maar weinig inschrijvers zouden zijn.
4.11.
Stedin heeft verder toegelicht dat zij op basis van de huidige contracten de kwaliteit van de dienstverlening van Donker en Verheij kent en weet dat zij kwalitatief bezien zeer vergelijkbare diensten aanbieden. De aard van de werkzaamheden stelt weliswaar bijzondere eisen aan certificering etc., maar is inhoudelijk niet complex, want het gaat om eenvoudig groenonderhoud. Stedin heeft in een beeldbestek, gebaseerd op de CROW kwaliteitscatalogus openbare ruimte 2018, functioneel beschreven welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en welke kwaliteit het resultaat van die werkzaamheden moet hebben. Wat Stedin verwacht met dat beeldbestek, waar steeds het te bereiken resultaat uitgebreid gevisualiseerd is, is zeer duidelijk. Daarnaast heeft zij eisen en voorwaarden opgenomen om haar doelstellingen (het veilig en gezond houden van de locaties, het bevorderen van biodiversiteit en het realiseren van procesverbeteringen, innovaties en versnellingen) te kunnen bereiken. Ook zijn eisen gesteld in verband met haar ESG-strategie en samenwerking/communicatie.
4.12.
Het is aannemelijk dat Stedin tegen die achtergrond geen gunningscriteria heeft kunnen vaststellen ter bevordering van het onderscheidend vermogen. Het feit dat een opdrachtnemer binnen de kaders van het beeldbestek de vrijheid heeft om te bepalen hoe hij de opdracht uitvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat Stedin kwalitatieve gunningscriteria had moeten hanteren. Stedin heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de suggestie van Donker dat marktpartijen zich zouden kunnen onderscheiden op processen, waarborgen, ervaring of een extra trede op de veiligheids- en duurzaamheidsladders geen meerwaarde voor haar oplevert en dat deze elementen nagenoeg gelijk kunnen worden ingevuld door alle partijen die actief zijn in de markt. Zij mocht redelijkerwijs verwachten dat met het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ geen ruimte voor marktpartijen werd gecreëerd om duurzame en innovatieve oplossingen aan te bieden, bij gebreke van dergelijke oplossingen. De keuze voor de toepassing van dit criterium zou dan ook ondoelmatig zijn geweest.
4.13.
Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of Donker haar recht heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen toepassing van het criterium ‘laagste prijs’.
contractduur
4.14.
Donker stelt ten slotte dat de contractduur van twaalf jaar (zes jaar met de mogelijkheid tot verlenging van twee keer drie jaar) in strijd is met de Aw. Volgens Donker is de door Stedin te sluiten overeenkomst een raamovereenkomst, waarvoor, inclusief opties tot verlenging, een maximale looptijd van acht jaar geldt.
4.15.
Ook Stedin vindt dat de te sluiten overeenkomst een raamovereenkomst is. Alleen Verheij stelt dat geen sprake is van een raamovereenkomst. Als zij daarin gelijk zou hebben, en zij heeft goede argumenten, zou dit bezwaar van Donker reeds om die reden falen. Dit geschilpunt behoeft geen beslissing nu het bezwaar van Donker op andere gronden faalt, zoals hierna wordt toegelicht.
4.16.
Art. 3.80 lid 1 Aw bepaalt dat de looptijd van een raamovereenkomst ten hoogste acht jaar is, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk zijn gemotiveerd.
Stedin heeft in artikel 3.1.7 van de aanbestedingsleidraad (zie 2.6. hiervoor) gemotiveerd waarom zij voor een langere contractuele looptijd heeft gekozen. Zij wil: 1) zekerheid geven aan marktpartijen dat investeringen in mensen en middelen kunnen worden terugverdiend, 2) continuïteit bieden aan marktpartijen zodat procesverbeteringen, innovaties en versnellingen kunnen worden gerealiseerd, 3) efficiënter samenwerken effectueren en 4) biodiversiteit stimuleren.
Volgens Donker rechtvaardigt deze motivering geen looptijd van twaalf jaar.
4.17.
Stedin heeft toegelicht dat de achterliggende reden om de overeenkomst tot langer dan acht jaar te kunnen verlengen, is gelegen in haar doelstellingen bij de opdracht (het veilig en gezond houden van de locaties, het bevorderen van biodiversiteit en het realiseren van procesverbeteringen, innovaties en versnellingen), die zij ook als eisen aan haar opdrachtnemers oplegt. Daarmee vergt de uitvoering van de overeenkomst van een opdrachtnemer substantiële investeringen. Niet alleen het overgaan naar een ander kwaliteitsniveau met ecologisch beheer en meer biodiversiteit, maar ook het behalen van (hogere) certificeringen, het doorlopen van het veiligheidsproces van Stedin, het aannemen en opleiden van personeel en elektrificatie van het in te zetten materieel kosten tijd en geld. Daar komt bij dat sprake is van versnipperde werkzaamheden, omdat het gaat om vele, vaak kleine, locaties in een uitgestrekt gebied in met name Zuid-Holland en Zeeland. Stedin heeft voorts te kennen gegeven dat zij bij het bepalen van de contractduur rekening heeft gehouden met de toegankelijkheid van de aanbesteding voor nieuwe marktpartijen en hen de zekerheid heeft willen geven dat zij bijvoorbeeld de kosten van de opening van een nieuw regiokantoor (dat nodig zou kunnen zijn voor de uitvoering van de opdracht) terug kunnen verdienen.
4.18.
Hoewel Stedin de langere contractduur voorshands deugdelijk heeft gemotiveerd, is het de vraag of een contractduur van maximaal twaalf jaar in dit geval daadwerkelijk nodig is; denkbaar is dat, ook uitgaande van de door Stedin genoemde elementen, een contractduur van acht jaar zou volstaan. Als op dat punt al sprake zou zijn van een onregelmatigheid in de aanbesteding, heeft echter te gelden dat Donker haar bezwaar pas tot uiting heeft gebracht nadat de aanbesteding in haar nadeel was uitgevallen. Dat is te laat. De voorzieningenrechter verwijst op dit punt naar het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie alsook op par. 4.3 van de aanbestedingsleidraad en par. 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden (zie 2.3. hiervoor). Daaruit volgt dat inschrijvers vermeende onregelmatigheden in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde moeten stellen. Klachten tegen vooraf bekend gemaakte onderdelen van de aanbestedingsprocedure mogen niet pas tot uiting worden gebracht als de aanbesteding in het nadeel van de betreffende inschrijver is uitgevallen. De looptijd is een element dat zonder nader onderzoek duidelijk was. Donker heeft daarover geen vraag gesteld en die ook niet op andere wijze aan de orde gesteld.
Het gaat hier niet om een zo wezenlijke fout dat een beroep op (de variant van rechtsverwerking uit) het Grossmann-arrest c.a. uitgesloten is. Zowel de wet als de EU-richtlijn waarop deze gebaseerd is achten raamovereenkomsten voor onbepaalde tijd onaanvaardbaar, maar langdurige raamovereenkomsten niet zonder meer.
Alle bezwaren van Donker worden dus verworpen.
conclusie en proceskosten
4.19.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Donker erop gewezen dat Stedin in de aankondiging van de opdracht de waarde van de gehele opdracht heeft geraamd op € 150.000,00. Volgens Donker betekent dit dat Stedin op basis van de te sluiten raamovereenkomst voor maximaal € 150.000,00 (exclusief btw) aan opdrachten kan verstrekken. Daarna, wat naar verwachting van Donker al na een halfjaar zal zijn, sorteert de raamovereenkomst geen effect meer. Stedin en Verheij weerspreken dit. Afgezien van het feit dat Donker dit punt pas ter zitting naar voren heeft gebracht, heeft de voorzieningenrechter het niet in de beoordeling betrokken. Donker heeft namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij dit niet aan haar vordering ten grondslag legt.
4.20.
De vordering van Donker wordt afgewezen. Daarom moet Donker de proceskosten (inclusief nakosten) van Stedin en Verheij betalen. De proceskosten van Stedin en Verheij worden voor ieder van hen, waarbij voor Verheij geldt dat zowel de kosten van het incident als de kosten van de hoofdzaak in dit bedrag zijn verdisconteerd, begroot op:
- griffierecht: € 688,00
- salaris advocaat: € 1.107,00
- nakosten:
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal: € 1.973,00
4.21.
De zowel door Stedin als door Verheij gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Donker in de proceskosten van Stedin van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Donker niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.3.
veroordeelt Donker in de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten van Stedin als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.4.
veroordeelt Donker in de proceskosten van Verheij van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Donker niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.5.
veroordeelt Donker in de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten van Verheij als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2024.
[2971/106]