Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 11233671 VZ VERZ 24-7186
datum uitspraak: 26 november 2024
Beschikking van de kantonrechter
in de zaak van
[verzoekster],
woonplaats: Capelle aan den IJssel,
verzoekster,
gemachtigde: mr. G.H. Amstelveen,
tegen
de besloten vennootschap Soho B.V., die tevens handelt onder de naam
Mood,
Mood,
vestigingsplaats: Rotterdam,
verweerster,
gemachtigde: mr. S.A.J. van Riel en mr. K. Pullens.
De partijen worden hierna ‘ [verzoekster] ’ en ‘Mood’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift (ontvangen op 29 juli 2024), met producties;
- het verweerschrift, met producties;
- de mail van 31 oktober 2024 van mr. Amstelveen, met een aanvullende productie;
- de mail van 1 november 2024 van mr. Amstelveen, met een aanvullende productie;
- de spreekaantekeningen van mr. van Riel en mr. K. Pullens;
- de spreekaantekeningen van mr. Amstelveen.
1.2.
Op 5 november 2024 is de zaak tijdens een zitting besproken. Daarbij waren aanwezig: [verzoekster] , bijgestaan door mevrouw G.S. Nie, tolk Mandarijn en Kantonees, met
mr. Amstelveen en namens Mood mevrouw [persoon A] , [functie] , met mr. Van Riel en
mr. Pullens.
mr. Amstelveen en namens Mood mevrouw [persoon A] , [functie] , met mr. Van Riel en
mr. Pullens.
2.De beoordeling
Waar gaat de zaak over?
2.1.
[verzoekster] is met ingang van 3 oktober 2023 bij Mood, een Chinees-Japans restaurant, in dienst getreden als invalkracht-nul-uren op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk 12 maanden. [verzoekster] is op 5 januari 2024 door de heer [persoon B] (hierna: [persoon B] ), haar direct leidinggevende, naar huis gestuurd omdat [verzoekster] weigerde bepaalde werkzaamheden uit te voeren. Nadat [verzoekster] op 6 januari 2024 nog bij Mood heeft gewerkt, zijn de diensten van [verzoekster] voor de tweede week van januari 2024 uit het rooster verwijderd. Op de vraag van [verzoekster] waarom zij van het rooster is gehaald, heeft [persoon B] haar laten weten dat zij vanwege de werkweigering voorlopig niet wordt ingedeeld. [verzoekster] heeft naar aanleiding van de oproep in de WhatsAppgroep ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ om de beschikbaarheid op te geven voor week 4 en 5 gereageerd en haar beschikbaarheid vanaf 15 januari 2024 opgegeven. Voorts heeft [verzoekster] op 8 januari 2024 aan Mood een aangetekende brief met ontvangstbevestiging gestuurd. In deze brief laat [verzoekster] weten dat zij beschikbaar is om te werken en verzoekt zij aan Mood om haar een vast aantal uren per maand aan te bieden. [verzoekster] is na 6 januari 2024 niet meer ingedeeld in het rooster. Per brief van 15 maart 2024 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan Mood verzocht om het achterstallig loon op basis van 62,50 uur per maand uit te betalen. Per e-mail van 18 april 2024 heeft Mood afwijzend gereageerd op het verzoek van de gemachtigde. De arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is op 3 oktober 2024 van rechtswege geëindigd.
Het verzoek van [verzoekster]
2.2.
[verzoekster] verzoekt, na wijziging (vermindering) van eis, samengevat om bij beschikking:
Mood te veroordelen tot betaling van € 829,38 bruto per maand ex emolumenten met ingang van 1 januari 2024, minus wat reeds is betaald, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, wettelijke rente en de wettelijke verhoging tot einde dienstverband;
Mood te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;
Mood te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 273,35 bruto;
Mood te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de genoemd vergoedingen;
Mood te veroordelen in de proceskosten en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2.3.
[verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van een rechtsvermoeden van een vaste arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW. [verzoekster] heeft een 0-uren contract, maar heeft in de maanden oktober, november en december 2023 gemiddeld 62,50 uur per maand gewerkt. [verzoekster] heeft daarom aan Mood verzocht om haar een vast aantal uren aan te bieden. Mood heeft dit verzoek afgewezen en vanaf 6 januari 2024 geen loon meer betaald. [verzoekster] is echter van mening dat zij vanaf januari 2024 aanspraak heeft op loon op basis van 62,50 uur per maand zijnde € 829,38 bruto (62,50 x € 13,27 bruto per uur). [verzoekster] is van mening dat Mood ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en maakt daarom naast de transitievergoeding ook aanspraak op een billijke vergoeding.
2.4.
Mood is het niet eens met het verzoek en heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.5.
De kantonrechter wijst de verzoeken van [verzoekster] af. Hierna zal worden uitgelegd waarom.
[verzoekster] heeft vanaf 7 januari 2024 geen aanspraak op betaling van loon
2.6.
De kantonrechter oordeelt dat [verzoekster] vanaf 7 januari 2024 geen aanspraak heeft op betaling van loon, omdat [verzoekster] zich niet meer beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Het niet werken is daarom veroorzaakt door [verzoekster] zelf en geen omstandigheid die in redelijkheid en billijkheid voor rekening van Mood komt.
2.7.
[verzoekster] heeft na 7 januari 2024 geen werkzaamheden meer verricht. Volgens [verzoekster] komt het niet werken voor rekening en risico van Mood, omdat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Zij heeft daartoe verwezen naar haar bericht van 8 januari 2024 in de WhatAppgroep ‘ [naam Whatsappgroep 2] redders is nood’, de brief van haar gemachtigde van 15 maart 2024 en zij heeft tijdens de zitting aangevoerd dat zij in de gesprekken op 23 januari 2024 en 11 juni 2024 met Mood heeft gezegd dat zij kon werken. [verzoekster] is daarom van oordeel dat Mood het loon moet blijven betalen (7:628 lid 1 BW). Mood heeft gemotiveerd betwist dat [verzoekster] zich beschikbaar heeft gehouden.
2.8.
Bij de beoordeling of [verzoekster] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk, gaat de kantonrechter uit van de door Mood toegelichte en door [verzoekster] niet betwiste werkwijze waarop de medewerkers met een nul-uren contract worden ingedeeld. Deze werkwijze is als volgt. De medewerkers met een nul-uren contract zitten in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ en in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 2] ’. Elke twee weken wordt in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ gevraagd om de beschikbaarheid voor de komende twee weken op te geven. Daarnaast wordt deze app ook in geval van spoed gebruikt om te vragen wie kan komen werken/invallen als dat nodig is. Deze werkwijze volgt ook uit de correspondentie in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ (zie productie 5 bij verzoekschrift). In de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 2] ’ wordt vervolgens het rooster geplaatst.
2.9.
Op 8 januari 2024 heeft [persoon C] namens Mood in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ verzocht:
“
Mag ik alvast jullie beschikbaarheid voor week 4 en 5?(smiley)”
Mag ik alvast jullie beschikbaarheid voor week 4 en 5?(smiley)”
[verzoekster] heeft op 8 januari 2024 gereageerd een aangegeven:
“
Vanaf week 3 ben ik altijd do vr en za beschikbaar vanaf 17.00 uur. Dat geld ook voor toekomstige weken tenzij aangegeven”
Vanaf week 3 ben ik altijd do vr en za beschikbaar vanaf 17.00 uur. Dat geld ook voor toekomstige weken tenzij aangegeven”
2.10.
Na voornoemd bericht heeft [verzoekster] niet meer gereageerd op verzoeken in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ om beschikbaarheid op te geven en ook niet op berichten met het verzoek om (last minute) in te invallen.
2.11.
De kantonrechter oordeelt dat [verzoekster] met alleen het bericht van 8 januari 2024 zich feitelijk onvoldoende beschikbaar heeft gehouden. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen om op zijn minst onder verwijzing naar haar bericht van 8 januari 2024 te reageren op de daarna gedane oproepen van Mood om de beschikbaarheid voor de komende twee weken op te geven. Uit de formulering van haar bericht van 8 januari 2024 volgt immers dat [verzoekster] mogelijk toch niet beschikbaar is op donderdag, vrijdag en zaterdag. Bovendien lag een reactie van [verzoekster] nog meer in de rede omdat Mood [verzoekster] niet meer indeelde terwijl [verzoekster] , volgens haar stelling, wel beschikbaar was om te werken. Met een reactie op de verzoeken om de beschikbaarheid op te geven, zou [verzoekster] nogmaals haar beschikbaarheid aan Mood kenbaar maken. Ook het feit dat [verzoekster] niet heeft gereageerd op de diverse last minute oproepen van Mood, terwijl in de oproepen ook werd gevraagd om op een donderdag, vrijdag of zaterdag te komen werken, ondersteunt het oordeel dat [verzoekster] feitelijk niet beschikbaar was om te werken.
2.12.
Omdat [verzoekster] na 8 januari 2024 op geen enkele wijze in de Whatsapp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ heeft gereageerd, kan aan de mededeling in de brief van 15 maart 2024 van haar gemachtigde: “
Cliënte houdt zich uitdrukkelijk beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten’niet de conclusie worden verbonden dat [verzoekster] zich daadwerkelijk beschikbaar hield voor het uitvoeren van werkzaamheden.
Cliënte houdt zich uitdrukkelijk beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten’niet de conclusie worden verbonden dat [verzoekster] zich daadwerkelijk beschikbaar hield voor het uitvoeren van werkzaamheden.
2.13.
Dat [verzoekster] tijdens de gesprekken op 23 januari 2024 en 11 juni 2024 heeft gezegd dat zij beschikbaar was om te werken, is de kantonrechter niet gebleken. Mood heeft uitdrukkelijk betwist dat [verzoekster] tijdens deze gesprekken zich beschikbaar heeft gesteld voor werk en heeft daartoe verwezen naar punt 7 van het verzoekschrift en een aantal WhatsApp berichten tussen [persoon C] aan [verzoekster] . Uit de WhatsApp berichten en punt 7 van het verzoekschrift kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat [verzoekster] zich daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor werk. In de whatsapp tussen [persoon C] en [verzoekster] is, voor zover van belang, het volgende geschreven:
Op 10 januari 2024 [persoon C] :
“Hi [voornaam verzoekster] , we have discussed the issue intently and came to a conclusion
(…)
[persoon B] also has some things to point out about your way of working, so I would like to plan a day and time to discuss everything between us three.
Can you let me know your availability to plan this day together?”
Op 13 januari 2024 [verzoekster] :
“As mentioned, I am available for work. And I am open for communication.
I have sent a letter to ms. [persoon A] regards to work, and I am still waiting for reply. We can discuss further after I received official confirmation from ms. [persoon A] ”
Op 3 februari 2024 [persoon C] :
“Are you able to work 13 feb or are you still waiting?”
Op 4 februari 2024 [verzoekster] :
“Yes, I am still waiting”
Op 11 juni 2024 [persoon C] :
“Hi [voornaam verzoekster] , are you able to work today?”
Op 11 juni 2024 [verzoekster] :
“Hi [persoon C] , my lawyer will reply about this”
2.14.
In punt 7 van het verzoekschrift gaat het onder meer over het gesprek dat op 23 januari 2024 heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [persoon C] en [persoon B] , dat [verzoekster] heeft verteld dat zij op 8 januari 2024 een brief heeft verstuurd met een verzoek om een vast aantal uren te werken en dat zij nog wacht op een reactie van Mood. In punt 7 is niet opgenomen dat [verzoekster] in dat gesprek ook heeft gezegd dat zij beschikbaar is. Ook uit de hiervoor geciteerde WhatsApp berichten volgt dat [verzoekster] eerst nog wacht op een antwoord van Mood.
2.15.
Ook uit de e-mail van 11 juni 2024 van de gemachtigde van [verzoekster] gericht aan Mood blijkt niet dat [verzoekster] zich vanaf die dag daadwerkelijk beschikbaar stelt voor werkzaamheden. In de mail, is voor zover van belang opgenomen:
“(…)
Ik heb aan het einde van het gesprek met u afgesproken dat ik terug zou komen op het door u gedane voorstel en op de beschikbaarheid van cliënte om haar werkzaamheden te hervatten, uiteraard na overleg met cliënte en gezien het verloop van het gesprek. U heeft vandaag evenwel buiten mij om rechtstreeks contact met cliënte gezocht via de whatsapp en haar gevraagd of zij vandaag kon komen werken. U bent daarmee wederom tegen mijn aangeven ingegaan en u heeft de situatie totaal verkeerd beoordeeld. Cliënte heeft mij thans opdracht gegeven om een ontbindingsprocedure te starten (…)”
Beroep op de artikelen 7:610b en 7:628 lid 5 en 7 BW behoeft geen bespreking meer
2.16.
Omdat de loonvordering van [verzoekster] wordt afgewezen, omdat zij zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werk behoeft het beroep van [verzoekster] op artikel 7:610b BW geen bespreking meer. Dat geldt ook voor het beroep van Mood op artikel 7:628 lid 5 en 7 BW.
Mood hoeft geen billijke vergoeding te betalen
2.17.
Het verzoek van [verzoekster] om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen wordt afgewezen. Tegenover de betwisting van Mood heeft [verzoekster] haar stelling dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Mood onvoldoende onderbouwd.
2.18.
Dat Mood niet direct en afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van [verzoekster] om haar een vast aantal uren aan te bieden, verdient geen schoonheidsprijs, maar kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. Dat Mood het loon niet heeft betaald, is in dit geval geen omstandigheid op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Mood ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals hiervoor overwogen heeft [verzoekster] geen aanspraak op betaling van het door haar gevorderde loon. Dat Mood [verzoekster] onterecht heeft weggestuurd nadat zij had geweigerd de toiletten schoon te maken, is niet komen vast te staan. Mood heeft onder verwijzing naar het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca aangevoerd dat het opruimen/schoonmaken van publieksruimten en werkruimten tot de verantwoordelijkheden en taken van de functie van [verzoekster] horen. Het feit dat Mood schoonmakers in dienst heeft en ook de receptioniste de toiletten moet schoonmaken, heeft niet tot gevolg dat [verzoekster] deze werkzaamheden niet hoeft te doen indien deze aan haar worden opgedragen. Dat Mood [verzoekster] niet meer heeft ingedeeld in het rooster is in dit geval niet aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. [verzoekster] heeft zelf niet meer gereageerd op de verzoeken in de WhatsApp ‘ [naam Whatsappgroep 1] ’ om haar concrete beschikbaarheid op te geven, terwijl dat wel van haar mocht worden verwacht. Het enkele feit dat een dag is voorgesteld om te komen werken waarop [verzoekster] niet kon komen, is evenmin als ernstig verwijtbaar aan te merken. Dat een onveilige werksfeer is gecreëerd en dit tijdens het gesprek op 11 juni 2024 is bevestigd door de uitlatingen van mevrouw [persoon A] is door Mood betwist. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen nader toe te lichten dat er een onveilige werksfeer was en dat te concretiseren. Op grond van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden is het de kantonrechter onvoldoende gebleken dat door verwijtbaar toedoen van Mood een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, die heeft geresulteerd in het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst tussen partijen na het einde van rechtswege.
2.19.
De door [verzoekster] genoemde omstandigheden zijn derhalve, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende om te komen tot het oordeel dat Mood ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Het door [verzoekster] gevorderde bedrag aan transitievergoeding wordt afgewezen
2.20.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] aanspraak heeft op een transitievergoeding, maar zij verschillen wel van mening over de hoogte van het bedrag. Volgens [verzoekster] heeft zij aanspraak op een bedrag van € 273,35 bruto, terwijl Mood heeft aangevoerd dat [verzoekster] aanspraak op heeft € 97,75. Hoe [verzoekster] en Mood tot deze bedragen zijn gekomen hebben zij niet toegelicht.
2.21.
In het geval dat sprake is van een nul-uren contract kan de transitievergoeding niet op basis van het maandsalaris worden berekend, maar wordt gekeken naar hoeveel uur er gemiddeld per maand is gewerkt. Het gemiddeld aantal uren dat is gewerkt, wordt vermenigvuldigd met het uurloon. Van het bedrag dat daar uit komt wordt een derde genomen en vervolgens door twaalf gedeeld. Dat bedrag wordt vermenigvuldigd met het aantal maanden dat er is gewerkt.
2.22.
Voor de berekening van het aantal uren dat [verzoekster] gemiddeld heeft gewerkt gaat de kantonrechter uit van de uren die op de loonstroken zijn vermeld, minus de uren “directe uitbetaling”. Mood heeft onweersproken gesteld dat de uren aangeduid als “directe uitbetaling”, de vakantie uren zijn die Mood elke maand direct uitbetaalt. Dit zijn dus geen uren die [verzoekster] heeft gewerkt.
2.23.
Tijdens de zitting is namens [verzoekster] weliswaar gesteld dat zij meer uren heeft gewerkt onder verwijzing naar productie 4 bij het verzoekschrift, maar zij heeft haar eis niet vermeerderd. Wel heeft [verzoekster] gesteld dat daarom moet worden uitgegaan van de uren inclusief de vakantie uren, ter compensatie van de gestelde meer gewerkte uren. Tegenover de betwisting van Mood dat op basis van productie 4 kan worden vastgesteld dat [verzoekster] meer uren heeft gewerkt, lag het op de weg van [verzoekster] om nader toe te lichten waarom dat wel uit productie 4 kan worden afgeleid. Volgens Mood zijn de uren die in de loonstroken staan de door [verzoekster] gewerkte uren. Omdat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] meer uren heeft gewerkt dan in de loonstroken is opgenomen, ziet de kantonrechter geen grond om de vakantie uren mee te tellen bij de berekening van het gemiddeld aantal uren dat [verzoekster] heeft gewerkt.
2.24.
Mood heeft aangevoerd dat de maanden die [verzoekster] heeft gewerkt niet representatief zijn, omdat het einde van het jaar en met name de maand december extra druk is. Mood heeft echter nagelaten aan te geven wat wel een representatief aantal uren zou zijn, dan wel wat wel een representatieve periode is, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Mood heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht in het kader van haar verweer en wordt daarom niet toegelaten tot bewijslevering. Het gemiddeld aantal uren zal daarom op basis van de uren op de loonstrook worden vastgesteld.
2.25.
Aan de hand van de loonstroken kunnen de volgende gegevens worden verkregen. Achter de aanduiding ‘salaris’ staat het daadwerkelijk gewerkt aantal uren, bij ‘directe uitbetaling’ de vakantie uren en bij ‘verloonde uren’ staat het totaal hiervan.
Tijdvak salaris directe uitbetaling verloonde uren
2023-10 31,25 3,33 34,58
2023-11 80,00 8,51 88,51
2023-12 58,25 6,20 64,46
2024-1 56,75 6,04 62,79
Voor de berekening van het aantal uur dat [verzoekster] gemiddeld heeft gewerkt, gaat de kantonrechter uit van de uren onder kopje salaris, dit is 226,25 in totaal.
Gemiddeld over de 4 maanden heeft [verzoekster] aldus 56,56 (226,25 : 4) uren gewerkt.
2.26.
[verzoekster] heeft daarom aanspraak op een transitievergoeding van € 85,96. De kantonrechter komt tot dit bedrag op basis van de volgende berekening:
56,56 gemiddeld aantal uur x 13,68 (uurloon) = € 773,74
1/3 van € 773,74 = € 257,91
€ 257,91 : 12 = € 21,49
€ 21,49 x 4 (het aantal maanden dat is gewerkt) = € 85,96
Naast het al door Mood aan [verzoekster] betaalde bedrag van € 97,75 bruto resteert daarom geen te betalen bedrag aan transitievergoeding.
[verzoekster] moet de proceskosten betalen
2.27.
De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. De kantonrechter begroot de kosten die [verzoekster] aan Mood moet betalen op € 814,- aan salaris voor de gemachtigde en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 949,-. Hier kan nog een bedrag bij komen als deze beschikking wordt betekend. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de vijftiende dag na datum beschiking.
3.De beslissing
De kantonrechter:
3.1.
wijst de vorderingen van [verzoekster] af;
3.2.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, die aan de kant van Mood worden begroot op € 949,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag dat volledig is betaald;
3.3.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en in het openbaar uitgesproken.
754