Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/592460 / HA ZA 20-250
Vonnis van 30 oktober 2024
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident,
verweerster in het incident,
advocaat mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYGNE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het incident,
eiseres in het incident,
advocaat mr. P.N. Malanczuk te Amsterdam.
Partijen worden hierna EY NL en Cygne genoemd.
1.De zaak in het kort
1.1.
EY NL was de groepsaccountant van de Nidera-groep. Cygne heeft de aandelen in deze groep in twee transacties in 2014 en 2016 verkocht aan COFCO Coöperatief U.A. (hierna: COFCO Coöp). EY NL spreekt Cygne aan tot vrijwaring voor het geval dat zij jegens COFCO Coöp aansprakelijk is wegens het niet opmerken van fouten in de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep over de jaren 2013, 2014 en 2015. Cygne vordert op haar beurt van EY NL schadevergoeding
1.2.
De aansprakelijkheid van EY NL jegens COFCO Coöp is aan de orde in de bij deze rechtbank aanhangige hoofdzaak (rolnummer HA ZA 20-251, hierna: hoofdzaak 20-251), waarin gelijktijdig met deze zaak vonnis is gewezen. Daarin is beslist dat vooralsnog vaststaat dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera B.V. (hierna: Nidera) van 2013; EY NL is toegelaten tot tegenbewijs. Verder is in dat vonnis – zonder mogelijkheid van tegenbewijs – geoordeeld dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital B.V. (hierna: Nidera Capital) van 2015 en dat aan het verwijt dat aan EY NL wordt gemaakt ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2014 geen zelfstandig belang toekomt.
1.3.
De beoordeling van de rechtbank in de onderhavige zaak laat zich als volgt samenvatten. De beslissing op de vrijwaringsvordering van EY NL op Cygne wordt aangehouden, kort gezegd, vanwege de samenloop tussen verschillende regresvorderingen in deze zaak en samenhangende zaken en omdat nog niet vast staat dat de aansprakelijkheid van EY NL jegens COFCO Coöp en die van Cygne jegens COFCO Coöp op dezelfde schade ziet. De beoordeling van de vordering van Cygne op EY NL wordt eveneens aangehouden vanwege genoemde samenloop, met de kanttekening dat de rechtbank in dit vonnis al wel vaststelt dat er tussen EY NL en Cygne vanuit moet worden gegaan dat Cygne COFCO Coöp heeft bedrogen bij de hierna te bespreken 2016-transactie.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 september 2020, waarbij de vordering ex artikel 843a Rv van EY NL is afgewezen, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord in de conventie tevens houdende incident tot vrijwaring en van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 5 van Cygne;
- het B-formulier houdende referte in het incident tot vrijwaring van EY NL;
- de regiezitting van 18 januari 2023 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal;
- de naar aanleiding van het ter zitting van 18 januari 2023 gegeven rechterlijk bevel overlegde beslissingen in arbitrage (producties 6 tot en met 8 van Cygne);
- de conclusie van repliek in conventie en van dupliek in reconventie, met producties 8 tot en met 16 van EY NL;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties 9 en 10 van Cygne;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met productie 18 van EY NL;
- de akte overlegging nadere producties, met productie 19 tot en met 22 van EY NL;
- de voorafgaand aan de zitting van partijen ontvangen
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 maart 2023 en de daarbij door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen en de bij het proces-verbaal gevoegde brief van 18 juli 2024 van mr. Kuijpers namens EY NL.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De positie van COFCO International Limited (CIL)
3.1.
De vorderingen tegen EY NL in hoofdzaak 20-251 zijn ingesteld door COFCO Coöp en Cofco International Limited (hierna: CIL). Op de regiezitting van 18 januari 2023 is afgesproken dat de hoofdzaak 20-251 ten aanzien van CIL wordt geparkeerd. De rechtbank laat daarom in dit vonnis de vrijwaringsvordering van EY NL, voor zover die betrekking heeft op de vordering van CIL in de hoofdzaak 20-251, onbesproken. In een later stadium zal hierop zo nodig nader worden ingegaan.
4.De feiten
De Nidera-groep
4.1.
De Nidera-groep was een in Rotterdam gevestigde internationaal opererende onderneming die sinds 1920 handelde in agrarische producten zoals granen en oliezaden. De topholding van de Nidera groep was eerst Nidera en later Nidera Capital.
4.2.
Nidera Sementes Ltda (hierna Nidera Brazilië) was het Braziliaanse groepsonderdeel van de Nidera-groep. Nidera Brazilië richtte zich met name op de handel in granen en oliezaden en was in de relevante periode een van de meest winstgevende groepsonderdelen van de Nidera-groep.
De verkoop van de Nidera-groep door Cygne aan COFCO Coöp
4.3.
In 2013 is Nidera Capital een veilingproces gestart onder de codenaam “Project Swan” strekkend tot verkoop van (een deel van) de aandelen van de Nidera-groep.
4.4.
Op 28 februari 2014 hebben COFCO (Hong Kong) Limited (hierna: COFCO HK), Nidera en Nidera Capital een Share Sale and Subscription Agreement (hierna: de SSSA) gesloten waarbij Nidera Capital 51% aandelen in Nidera aan COFCO HK heeft verkocht (hierna: de 2014-transactie). In de SSSA is een aantal garanties opgenomen ten aanzien van de financiële cijfers van Nidera.
4.5.
De aandeelhouders van de Nidera-groep - de drie families die de groep in 1920 hebben opgericht - hebben in het kader van Project Swan hun belang in Nidera en Nidera Capital ondergebracht in Cygne.
4.6.
Op grond van een
Deed of Assignmentvan 9 oktober 2014 is de positie van de verkopende partij bij de 2014-transactie overgegaan naar Cygne en de positie van kopende partij naar COFCO Coöp. Nidera Capital werd de doelvennootschap in plaats van Nidera.
Deed of Assignmentvan 9 oktober 2014 is de positie van de verkopende partij bij de 2014-transactie overgegaan naar Cygne en de positie van kopende partij naar COFCO Coöp. Nidera Capital werd de doelvennootschap in plaats van Nidera.
4.7.
De levering van de aandelen in het kader van de 2014-transactie vond plaats op
14 oktober 2014. Op diezelfde datum sloten COFCO Coöp, COFCO HK, Nidera Capital en Cygne een Supplemental Agreement (hierna: de SA). In de SA is de garantie opgenomen dat het eigen vermogen van Nidera per 14 oktober 2014 - de
closingdatum - minimaal USD 793.197.000 zou bedragen.
closingdatum - minimaal USD 793.197.000 zou bedragen.
4.8.
COFCO Coöp heeft op 12 april 2016 een
notice of claimsingediend bij Cygne voor de vorderingen die zij vanwege bij de Nidera-groep geconstateerde onregelmatigheden op grond van de SSSA en SA op Cygne meende te hebben. Zo meende EY NL op grond van de
rebalancingclausule uit de SSSA recht te hebben op 14,5% additionele aandelen in Nidera.
notice of claimsingediend bij Cygne voor de vorderingen die zij vanwege bij de Nidera-groep geconstateerde onregelmatigheden op grond van de SSSA en SA op Cygne meende te hebben. Zo meende EY NL op grond van de
rebalancingclausule uit de SSSA recht te hebben op 14,5% additionele aandelen in Nidera.
4.9.
In juni 2016 is Nidera Capital in opdracht van haar toen nieuw aangetreden CFO
([naam 3]) een
balance sheet reviewgestart vanwege eerder geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden bij onderdelen van de Nidera-groep (niet zijnde Nidera Brazilië).
balance sheet reviewgestart vanwege eerder geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden bij onderdelen van de Nidera-groep (niet zijnde Nidera Brazilië).
4.10.
In de maanden na de
notice of claims(zie 4.8) hebben COFCO Coöp, CIL en Cygne onderhandeld over een schikking. In augustus 2016 zijn COFCO, CIL en Cygne overeengekomen dat Cygne het resterende aandelenbelang aan COFCO Coöp zou verkopen tegen een koopprijs waarin de claims van COFCO op grond van de 2014-transactie en de
rebalancingvan 14,5% waren verdisconteerd.
notice of claims(zie 4.8) hebben COFCO Coöp, CIL en Cygne onderhandeld over een schikking. In augustus 2016 zijn COFCO, CIL en Cygne overeengekomen dat Cygne het resterende aandelenbelang aan COFCO Coöp zou verkopen tegen een koopprijs waarin de claims van COFCO op grond van de 2014-transactie en de
rebalancingvan 14,5% waren verdisconteerd.
4.11.
Op 22 augustus 2016 sloten COFCO, CIL en Cygne een
Share Purchase Agreement(hierna: de SPA) op grond waarvan COFCO Coöp het resterende 49% aandelenbelang - in de visie van COFCO Coöp feitelijk 34,5% vanwege het 14,5% additionele aandelenbelang waarop EY NL op grond van de
rebalancingclausule jegens Cygne meende aanspraak te hebben - van Cygne zou overnemen. Op 22 augustus 2016 sloten COFCO, CIL, COFCO HK, Nidera Capital en Cygne ook een
Settlement Agreementwaarin partijen afstand deden van alle mogelijke claims uit de SSSA en de SA, op voorwaarde dat de SPA ge-
closedzou worden. De
Settlement Agreementluidt, voor zover thans van belang, als volgt:
Share Purchase Agreement(hierna: de SPA) op grond waarvan COFCO Coöp het resterende 49% aandelenbelang - in de visie van COFCO Coöp feitelijk 34,5% vanwege het 14,5% additionele aandelenbelang waarop EY NL op grond van de
rebalancingclausule jegens Cygne meende aanspraak te hebben - van Cygne zou overnemen. Op 22 augustus 2016 sloten COFCO, CIL, COFCO HK, Nidera Capital en Cygne ook een
Settlement Agreementwaarin partijen afstand deden van alle mogelijke claims uit de SSSA en de SA, op voorwaarde dat de SPA ge-
closedzou worden. De
Settlement Agreementluidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“2. FULL AND FINAL SETTLEMENT
2.1
Each Party (and in the case of the Company (Nidera Capital; opmerking Rechtbank), also on behalf of each Group Company) hereby irrevocably, fully and finally settles, discharges and releases (
volledige en finale kwijting) the other Parties and or any Group Company (as well as such other Parties' and Group Company’s directors and key officers) from, and to the extent relevant, waive (
afstand van recht) any and all claims it may have vis-a-vis one or more of the other Parties and or any Group Company (and or such other Parties’ or Group Company's directors and key officers), pursuant to or otherwise in connection with the SSSA. The SA and the SHA or otherwise in connection with the shareholding of COFCO SPV and Cygne in the Company, explicitly including, but not limited to the COFCO Claims and any rights or claims of COFCO SPV in respect of the Rebalancing, without prejudice to the rights and obligations of the Parties under the SPA.
volledige en finale kwijting) the other Parties and or any Group Company (as well as such other Parties' and Group Company’s directors and key officers) from, and to the extent relevant, waive (
afstand van recht) any and all claims it may have vis-a-vis one or more of the other Parties and or any Group Company (and or such other Parties’ or Group Company's directors and key officers), pursuant to or otherwise in connection with the SSSA. The SA and the SHA or otherwise in connection with the shareholding of COFCO SPV and Cygne in the Company, explicitly including, but not limited to the COFCO Claims and any rights or claims of COFCO SPV in respect of the Rebalancing, without prejudice to the rights and obligations of the Parties under the SPA.
2.2
Each Party (acting also on behalf of its directors and key officers) hereby irrevocably agrees and undertakes that it no longer has and will not make any claims against the other Parties and or any Group Company (and or such other Parties' or Group Company’s directors and key officers), pursuant to or otherwise in connection with the SSSA, the SA and the SHA or otherwise in connection with the shareholding of COFCO SPV and Cygne in the Company, without prejudice to the rights and
obligations of the Parties under the SPA.”
Uitkomstenbalance sheet reviewen mededeling als bedoeld in artikel 2:362 BW
4.12.
Uit de
balance sheet reviewzijn boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië naar voren gekomen. Nidera Capital heeft vervolgens PwC opdracht gegeven tot nader onderzoek. Dit heeft uiteindelijk aanleiding gegeven tot
restatementsin de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van boekjaar 2016 ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015.
balance sheet reviewzijn boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië naar voren gekomen. Nidera Capital heeft vervolgens PwC opdracht gegeven tot nader onderzoek. Dit heeft uiteindelijk aanleiding gegeven tot
restatementsin de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van boekjaar 2016 ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015.
4.13.
Op 11 april 2017 hebben Nidera en Nidera Capital de volgende openbare mededeling gedaan:
“Statement pursuant to article 2:362 (6) DCCThis is a statement pursuant to article 2:362 (6) DCC. Recently, we discovered facts and circumstances in respect of the, previously adopted, financial statements 2014 for the financial year as from 1 October 2013 until 30 September 2014 of Nidera B.V. and Nidera Capital B.V., which made us decide to issue this statement.
As of financial year 2015, Nidera B.V. is consolidated in the financial statements of Nidera Capital B.V (…)
In 2015, Nidera was confronted with accounting irregularities in the financial statements 2014 which were material, however not of such severity that a statement pursuant to article 2:362 (6) DCC was required. The financial statements 2015 of Nidera Capital B.V. included a restatement of the comparative figures to correct for the errors which were disclosed in the financial statements 2015 in note 2 and 34. At the end of 2016 it appeared that there also have been accounting irregularities in the financial statements 2015. Very recently it became clear with a reasonable degree of certainty that these accounting irregularities also related to 2014 and prior years. As a consequence, in the financial statements 2016 the comparative figures have been restated and this matter has been disclosed in note 2.
The cumulative effect of these accounting irregularities are of such magnitude to the financial statements 2014 of Nidera B.V. and Nidera Capital B.V. that we decided to issue this statement under article 2:362 (6) DCC. For the most recent insight in the financial position of Nidera Capital B.V. reference is made to the financial statements 2016 issued on April 11, 2017.
”
4.14.
De accountantsverklaring daarbij van EY NL luidt als volgt:
“Auditor's statement
Statement of the Independent Auditor pursuant to article 2:362 (6) DCC
To: the management board of Nidera B.V. and Nidera Capital B.V.
We have taken notice of the attached combined statement pursuant to article 2:362 (6) DCC dated 11 April 2017 from the management board of Nidera B.V. and Nidera Capital B.V., Rotterdam. The board of both entities is responsible for the content of this statement. Based on our examination of the financial statements 2016 and additional examination, we concur with the combined statement of both boards.”
Arbitrage tussen COFCO Coöp en Cygne
4.15.
COFCO Coöp en CIL hebben Cygne aansprakelijk gesteld voor (onder meer) bedrog bij de 2014- en de 2016-transactie. Volgens COFCO Coöp en CIL heeft Cygne hen ten onrechte niet ingelicht over de in november 2016 aan het licht gekomen onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië. Die onregelmatigheden betroffen onder meer onjuistheden in de waardering van de handelscontracten en -voorraden van Nidera Brazilië, de MtM [1] -waardering, in met name boekjaar 2013, en handmatige afboekingen in boekjaar 2015 op de
Prepayment FX Variationgrootboekrekening van Nidera Brazilië (hierna: de Prepayment FX).
Prepayment FX Variationgrootboekrekening van Nidera Brazilië (hierna: de Prepayment FX).
4.16.
Tussen Cygne en COFCO Coöp heeft een
emergency arbitrationbij de International Chamber of Commerce (de ICC
)plaatsgevonden. In de beslissing van 14 februari 2017 is de
closingvan de 2016-transactie bevolen en werd COFCO Coöp bevolen om USD 187,5 miljoen in
escrowte plaatsen en het restant van de koopprijs aan Cygne te betalen. Op 28 februari 2017 vond de
closingvan de 2016-transactie plaats.
emergency arbitrationbij de International Chamber of Commerce (de ICC
)plaatsgevonden. In de beslissing van 14 februari 2017 is de
closingvan de 2016-transactie bevolen en werd COFCO Coöp bevolen om USD 187,5 miljoen in
escrowte plaatsen en het restant van de koopprijs aan Cygne te betalen. Op 28 februari 2017 vond de
closingvan de 2016-transactie plaats.
4.17.
In een arbitrageprocedure bij het ICC heeft COFCO Coöp tegen Cygne vorderingen ingesteld op grond van (onder meer) bedrog bij de 2014- en de 2016-transactie. Die vorderingen waren gebaseerd op de stelling dat Cygne bij de 2014-transactie gegevens over de financiële situatie van Nidera verkeerd heeft voorgesteld aan en opzettelijk heeft achtergehouden voor COFCO Coöp, en dat Cygne ook bij de 2016-transactie cruciale informatie heeft achtergehouden voor COFCO Coöp.
4.18.
In het vonnis in arbitrage van 24 februari 2020 (hierna: het aansprakelijkheidsvonnis) is geoordeeld dat Cygne aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor bedrog bij de 2016-transactie. In het vonnis is - zeer verkort en zakelijk weergegeven - het volgende geoordeeld:
- op grond van de rapporten van de door COFCO Coöp ingeschakelde deskundige FRA (Forensic Risk Alliance) moet ervan worden uitgegaan dat de boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië geen vergissingen waren maar opzettelijke manipulaties (randnummer 790)
- [naam 1] (hierna: [naam 1]), vanaf 2010 statutair bestuurder van Nidera Brazilië, was nauw betrokken bij de manipulaties (randnummer 804)
- bij Nidera Brazilië was onvoldoende
governance(randnummer 843)
governance(randnummer 843)
- COFCO Coöp heeft afstand gedaan van alle claims met betrekking tot het aandeelhouderschap van Nidera behalve van claims op grond van bedrog (randnummer 864 en 866)
- er is sprake van bedrog bij de 2014-transactie maar dit bedrog is niet toe te rekenen aan Cygne (randnummer 1137)
- er is sprake van bedrog bij de 2016-transactie nu [naam 2] (directielid van Nidera en later Nidera Capital) vóór de uitvoering van de SPA bekend was met de resultaten van de
balance sheet reviewmaar deze niet met COFCO Coöp en CIL heeft gedeeld en dit bedrog is toe te rekenen aan Cygne (randnummer 1138).
balance sheet reviewmaar deze niet met COFCO Coöp en CIL heeft gedeeld en dit bedrog is toe te rekenen aan Cygne (randnummer 1138).
4.19.
De beslissing van het aansprakelijkheidsvonnis - waarin COFCO Coöp is gedefinieerd als ‘COFCO’- luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“- Declares that Cygne has committed a tort against COFCO, being the concealment of the results of the B/S review before COFCO entered into the SPA and the Settlement Agreement;
- Declares that Cygne is liable for all losses suffered by COFCO as a consequence of such tort;
- Orders Cygne to pay damages to COFCO as a consequence of such tort, as to be quantified in the second phase of this arbitration;”
4.20.
Tegen het aansprakelijkheidsvonnis zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
4.21.
In een vonnis in arbitrage van 11 mei 2022 (hierna: het quantum-vonnis) is Cygne op basis van de bij het aansprakelijkheidsvonnis vastgestelde aansprakelijkheid voor bedrog bij de 2016-transactie veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan COFCO Coöp van USD 123,8 miljoen.
4.22.
Cygne heeft voldaan aan de veroordeling uit het quantum-vonnis.
4.23.
Cygne is bij het gerechtshof Amsterdam een procedure tot vernietiging van het quantum-vonnis gestart. Die vordering is door het gerechtshof Amsterdam bij uitspraak van 23 juli 2024 afgewezen.
De positie van EY NL en EY Brazilië; hoofdzaak 20-251, vrijwaring 21-92 en vrijwaring 21-87
4.24.
EY NL was de controlerend groepsaccountant van Nidera. EY NL heeft in opdracht van Nidera en later Nidera Capital de geconsolideerde jaarrekeningen van (onder meer) de boekjaren 2013, 2014 en 2015 gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voorzien. Voor de controlewerkzaamheden bij het groepsonderdeel Nidera Brazilië ten behoeve van de groepscontrole van Nidera heeft EY NL Ernst & Young Auditores Independentes S.S (in de onderliggende stukken staat ook de naam Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S; hierna: EY Brazilië) ingeschakeld.
4.25.
COFCO Coöp en CIL hebben EY NL en EY Brazilië aansprakelijk gesteld. Bij dagvaarding voor deze rechtbank van 30 oktober 2019 hebben COFCO Coöp en CIL in hoofdzaak 20-251 gevorderd voor recht te verklaren dat EY NL en EY Brazilië jegens COFCO Coöp onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, en EY NL en EY Brazilië hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Daaraan hebben COFCO Coöp en CIL – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Na de 2016-transactie is duidelijk geworden dat vanwege boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië sprake was van substantiële overwaarderingen bij Nidera Brazilië. EY NL en EY Brazilië hadden deze onregelmatigheden kunnen en moeten ontdekken. Zij hebben dat niet gedaan. Daarmee hebben EY NL en EY Brazilië onrechtmatig gehandeld jegens COFCO Coöp en CIL die er als derden bij het aangaan van de 2014- en de 2016-transactie op hebben vertrouwd dat de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen een juist beeld gaven van de financiële positie van Nidera en Nidera Capital, aldus COFCO Coöp en CIL. EY NL (en EY Brazilië) voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van COFCO Coöp en CIL. In die procedure wordt, voor zover het COFCO Coöp betreft, gelijktijdig met dit vonnis een tussenvonnis gewezen.
4.26.
Bij procedures in vrijwaring bij deze rechtbank (geregistreerd onder rolnummer HA ZA 21-92 (hierna: vrijwaring 21-92) en rolnummer HA ZA 21-87 (hierna: vrijwaring 21-87) heeft EY NL vorderingen tot vrijwaring ingesteld tegen Nidera en Nidera Capital respectievelijk Nidera Brazilië.
5.De geschil in conventie
5.1.
EY NL vordert om, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Cygne zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in hoofdzaak 20-251, te veroordelen om aan EY NL te betalen datgene, waartoe EY NL als gedaagde in de hoofdzaak jegens COFCO Coöp mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
2. Cygne te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
5.2.
Cygne voert verweer. Het verweer van Cygne strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van EY NL in haar vorderingen, althans tot het verwerpen daarvan, met veroordeling van EY NL in de kosten.
6.Het geschil in reconventie
6.1.
Cygne vordert, na wijziging van eis, om EY NL bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om in hoofdsom aan Cygne te vergoeden de in alinea 154 van de conclusie van repliek in reconventie vermelde bedragen, althans een door de rechtbank te begroten gedeelte daarvan, welke hoofdsom dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23, respectievelijk 25 mei 2022 tot aan de dag van betaling, met veroordeling van EY NL in de kosten.
In alinea 154 is het volgende schema opgenomen:
6.2.
EY NL voert verweer. EY NL concludeert tot afwijzing van de vordering van Cygne, met veroordeling van Cygne bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen indien deze twee weken na het te wijzen vonnis niet geheel zijn voldaan.
7.Het geschil in het incident
7.1.
Cygne vordert dat haar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt toegestaan om:
(i) EY Brazilië;
(ii) Nidera Brazilië;
(iii) [naam 1]; en
(iv) [naam 3],
tegen een door de rechtbank te bepalen datum in vrijwaring op te roepen.
7.2.
EY NL heeft zich in het incident tot oproeping in vrijwaring gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
8.De beoordeling in conventie
Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht
8.1.
Tussen partijen is, mede gelet op artikel 8 lid 2 Brussel I bis-Vo, terecht niet in geschil dat de rechtbank bevoegd is. Zij zijn het er ook over eens dat Nederlands recht hun onderlinge verhoudingen beheerst.
Verhouding tot hoofdzaak 20-251
8.2.
Deze procedure is door EY NL ingesteld voor het geval zij in hoofdzaak 20-251 aansprakelijk wordt geacht jegens COFCO Cöop (en CIL) en uit dien hoofde wordt veroordeeld tot schadevergoeding aan COFCO Coöp (en CIL).
De gronden van de vorderingen van EY NL
8.3.
Uit de stellingen van EY NL volgt dat zij twee grondslagen aanvoert voor haar vordering. EY NL stelt ten eerste dat zij en Cygne door COFCO Coöp worden aangesproken tot vergoeding van dezelfde schade. Dat maakt volgens EY NL dat Cygne en zij hoofdelijk verbonden medeschuldenaren zijn en dat EY NL een regresvordering heeft op Cygne. De wettelijke regels van hoofdelijkheid en regres maken volgens EY NL dat de schadevergoedingsvordering van COFCO Coöp in de relatie tussen EY NL en Cygne alleen Cygne aangaat en dat deze vordering daarom volledig door Cygne zal moeten worden gedragen. Ten tweede stelt EY NL dat zij een rechtstreekse vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking.
8.4.
De uitwerking hiervan en de verweren hiertegen worden hieronder per grondslag nader besproken en beoordeeld. Gelet op de (hierna in 8.6 te bespreken) onderscheiden oordelen in hoofdzaak 20-251 over aansprakelijkheid van EY NL bij de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen van respectievelijk 2013, 2014 en 2015, wordt ook in deze zaak een onderscheid gemaakt naar die boekjaren.
De feiten zoals die zich inmiddels aftekenen
8.5.
De administratie van Nidera Brazilië werd door en onder leiding van [naam 1], de CEO van Nidera Brazilië, opzettelijk gemanipuleerd. Daarbij werden in ieder geval in boekjaar 2013 onder meer niet met de werkelijkheid overeenstemmende wijzigingen doorgevoerd in de MtM-waardering. Op die manier werden de resultaten van Nidera Brazilië opgevijzeld voorafgaand aan de 2014-transactie. Weliswaar betwist Cygne in deze vrijwaringszaak dat die fraude heeft plaatsgevonden, maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd in het licht van enerzijds de onderbouwing van de stellingen van EY NL in deze procedure en anderzijds het aansprakelijkheidsvonnis, tegen welk vonnis Cygne geen rechtsmiddelen heeft ingesteld.
8.6.
In het vonnis dat vandaag in hoofdzaak 20-251 tussen EY NL en COFCO Coöp wordt gewezen heeft de rechtbank vastgesteld dat bij Nidera Brazilië is gefraudeerd. Voorts is voorshands geoordeeld dat EY NL bij de controlewerkzaamheden voor boekjaar 2013 fouten heeft gemaakt, zeer kort samengevat door het onderzoek ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening niet zodanig in te richten en daarop zodanige regie te voeren dat zij zou hebben voorkomen of in ieder geval zou hebben opgemerkt dat
component accountantEY Brazilië onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië over het hoofd zag, met name in verband met de MtM-waardering van handelscontracten. Tegenbewijs is nog mogelijk.
component accountantEY Brazilië onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië over het hoofd zag, met name in verband met de MtM-waardering van handelscontracten. Tegenbewijs is nog mogelijk.
In dat vonnis wordt verder - zonder gelegenheid voor tegenbewijs - geoordeeld dat EY NL bij haar controlewerkzaamheden ten behoeve van de jaarrekening 2015 fouten heeft gemaakt, met name het niet toezien op een adequate controle door EY Brazilië van de behandeling van de aanbetalingen aan (coöperaties van) boeren in de Prepayment FX.
8.7.
Ten aanzien van EY Brazilië oordeelt de rechtbank in dat vonnis dat vast staat dat EY Brazilië fouten heeft gemaakt bij haar werkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van de boekjaren 2013 en 2015.
8.8.
De rechtbank oordeelt in dat vonnis verder dat aannemelijk is dat COFCO Coöp door een en ander mogelijk schade heeft geleden, voor welke nog vast te stellen schade EY NL - ten aanzien van boekjaar 2013 alleen indien tegenbewijs uitblijft - en EY Brazilië aansprakelijk zijn. Zowel ten aanzien van EY NL als EY Brazilië is geoordeeld dat aan eventuele verdere fouten bij het controleren van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera van 2014 geen zelfstandig belang toekomt. In het navolgende wordt daarom niet of slechts beperkt op het boekjaar 2014 ingegaan.
8.9.
In een vrijwaringszaak (zoals deze) is denkbaar dat de beoordeling, al dan niet op onderdelen, afwijkt van die in de hoofdzaak. Het betreft immers een geschil tussen andere partijen. De rechtbank ziet echter in het tussen EY NL en Cygne gevoerde debat geen reden om anders te denken over de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië, over de daaraan gerelateerde fouten van EY Brazilië en EY NL en over de kans op schade van COFCO Coöp. Ook in deze procedure gaat zij er om die redenen, voor wat betreft 2013 voorshands, vanuit dat EY NL aansprakelijk is jegens COFCO Coöp vanwege fouten bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 en 2015, voor zover COFCO Coöp als gevolg daarvan schade heeft geleden.
De strekking van de vordering
8.10.
De rechtbank overweegt allereerst dat EY NL haar vordering in deze procedure als vrijwaringsverplichting heeft ingestoken. Op het eerste gezicht past dat niet goed bij vorderingen gebaseerd op de stellingen dat EY NL, indien zij ingevolge een veroordeling in de hoofdzaak aan COFCO Coöp zal hebben betaald (i) regres mag nemen op Cygne als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar en/of (ii) schadevergoeding mag vorderen omdat Cygne dan ongerechtvaardigd zal zijn verrijkt. Het petitum is echter ruim genoeg geformuleerd om te zijner tijd - indien en voor zover daartoe aanleiding zal bestaan - een bedrag als schadevergoeding of bijdrageplicht toe te wijzen als mindere van het meer gevorderde.
De eerste grondslag: regres op hoofdelijk verbonden medeschuldenaar
8.11.
EY NL stelt dat, als in de hoofdzaak 20-251 komt vast te staan dat EY NL jegens COFCO Coöp aansprakelijk is (en dat geval doet zich nu gelet op r.o. 8.6 hierboven voor) en EY NL aan COFCO Coöp schadevergoeding betaalt, een regresrecht ontstaat jegens Cygne. Cygne en EY NL zijn dan immers beide jegens COFCO Coöp aansprakelijk voor dezelfde schade, en dus hoofdelijk verbonden. Dat Cygne tegenover COFCO Coöp aansprakelijk is baseert EY NL op meerdere gronden. Zij stelt ten eerste dat Cygne COFCO Coöp heeft bedrogen bij zowel de 2014- als de 2016-transactie. Daarnaast heeft Cygne volgens EY NL garanties uit de SSSA en SA geschonden. Volgens EY NL doet aan de bijdrageplicht van Cygne niet af dat COFCO Coöp afstand heeft gedaan van
warrantiesen contractuele voorzieningen in de
Settlement Agreementdie de financiële risico’s voor COFCO Coöp verbonden aan de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië afdekten. EY NL stelt ook dat COFCO Coöp deze rechten prijsgaf onder invloed van het bedrog van Cygne.
warrantiesen contractuele voorzieningen in de
Settlement Agreementdie de financiële risico’s voor COFCO Coöp verbonden aan de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië afdekten. EY NL stelt ook dat COFCO Coöp deze rechten prijsgaf onder invloed van het bedrog van Cygne.
8.12.
De rechtbank overweegt als volgt.
8.13.
Wat er verder zij van de uitwerking van deze grondslag, voor beoordeling van op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te nemen regres is in elk geval vereist dat vast staat dat sprake is van schade, voor welke schade meerdere partijen elk hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hoewel niet ter zake doet op welke grondslag die aansprakelijkheid berust is wel noodzakelijk dat het om dezelfde schade gaat.
8.14.
Aan die eisen is op dit moment niet voldaan. De mogelijkheid is aannemelijk dat COFCO Coöp schade heeft geleden als gevolg van de gang van zaken rond de verkrijging van de aandelen in Nidera Capital, maar of en in hoeverre daadwerkelijk schade is geleden is nog niet te bepalen. Als oorzaken van die schade komen voorts verschillende gedragingen van verschillende (rechts)personen op verschillende momenten in de tijd in aanmerking, die deels wel en deels niet op elkaar inwerken. Duidelijk is dat sommige gedragingen voor rekening van meerdere (rechts)personen behoren te komen, met een verschillende mate van verwijtbaarheid. Het feitencomplex dwingt tot een genuanceerde uitsplitsing van verantwoordelijkheden en oorzakelijke verbanden, terwijl ook nauwkeurig moet worden beoordeeld in hoeverre de schade ontstaan bij de 2014-transactie doorwerkt in de schade die het gevolg is van de 2016-transactie.
8.15.
Bij die stand van zaken kan nu niet worden vastgesteld dat sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap voor COFCO Coöps schade. Het daadwerkelijk bestaan van schade en de omvang daarvan zal onduidelijk blijven totdat beslissingen in een nog te entameren schadestaatprocedure zijn genomen (of partijen een schikking bereiken). Vanwege het ingewikkelde vlechtwerk van overlappende maar niet identieke gedragingen en verantwoordelijkheden valt voorts op dit moment niet te bepalen wie voor die eventuele schade in hoeverre aansprakelijk is. Vast staat voorts dat EY NL nog geen schade aan COFCO Coöp heeft vergoed. Dat betekent dat op de vordering voor zover die berust op een regresgrondslag thans niet nader wordt ingegaan. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, zodat op deze grondslag te zijner tijd, desgewenst, kan worden teruggekomen.
De tweede grondslag: ongerechtvaardigde verrijking
8.16.
Volgens EY NL bestaat de schade die zij in de hoofdzaak mogelijk aan COFCO Coöp zal moeten voldoen daaruit dat COFCO Coöp een te hoge prijs heeft betaald voor de aandelen in Nidera. Het teveel betaalde heeft Cygne ontvangen, aldus EY NL. Dat betekent volgens EY NL dat de schade die COFCO Coöp zou hebben geleden, volledig als bate in het vermogen van Cygne terecht is gekomen. Als EY NL die schade moet voldoen, wordt Cygne volgens EY NL ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van EY NL.
8.17.
EY NL heeft op dit moment nog geen schade vergoed aan COFCO Coöp. Op dit moment is dan ook geen sprake is van de voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking vereiste verarming van in dit geval EY NL. Nu aan dat vereiste niet is voldaan en de zaak naar de parkeerrol zal worden verwezen, zal de rechtbank de beslissing ook over deze grondslag aanhouden. Als de zaak weer wordt opgebracht zal daarover nader geoordeeld worden aan de hand van de situatie zoals die dan is en de nieuwe conclusies van partijen; zo nodig kunnen dan ook andere geschilpunten, zoals het verjaringsverweer, behandeld worden.
Aanhouden beslissingen
8.18.
Alle beslissingen in deze procedure zullen worden aangehouden. De procedure zal worden verwezen naar de parkeerrol. De meest gerede partij kan verzoeken de procedure weer op te brengen als daar gronden voor zijn. In de processtukken die alsdan gewisseld worden, zal in ieder geval op de hiervoor genoemde kwesties moeten worden ingegaan.
9.9. De beoordeling in reconventie
9.1.
Cygne vordert betaling door EY NL van de ruim USD 123,8 miljoen dollar die (als gedeelte van de koopprijs voor de 2016-transactie dat in
escrowwas geplaatst) op basis van het quantum-vonnis niet aan Cygne is terugbetaald maar aan COFCO Coöp uitbetaald, omdat dat volgens het arbitragecollege de door bedrog van Cygne door COFCO Coöp geleden schade was, vermeerderd met kosten.
escrowwas geplaatst) op basis van het quantum-vonnis niet aan Cygne is terugbetaald maar aan COFCO Coöp uitbetaald, omdat dat volgens het arbitragecollege de door bedrog van Cygne door COFCO Coöp geleden schade was, vermeerderd met kosten.
9.2.
Volgens Cygne dient EY NL dat bedrag aan haar te vergoeden. Zij stelt primair dat zij geen bedrog heeft gepleegd, zodat bovenbedoelde schadevergoeding en kosten onverschuldigd aan COFCO zijn betaald. Zij stelt dat zij dat als schade van EY NL kan terugvorderen indien EY NL aansprakelijk blijkt vanwege onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië. Subsidiair, in het geval dat Cygne en EY NL gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens COFCO Coöp, moet EY NL de betaalde bedragen volgens Cygne vergoeden omdat het grootste gedeelte van de schade aan EY NL is toe te rekenen. Tenslotte is EY NL volgens Cygne ook wanneer EY NL jegens COFCO Coöp niet aansprakelijk is, wèl aansprakelijk jegens Cygne uit onrechtmatige daad, bestaande uit het ondermijnen van de positie van Cygne in de arbitrageprocedure door tekort te schieten in de rapportage en vervolgens na de aandelentransacties in het belang van COFCO Coöp als nieuwe opdrachtgever de vergelijkende cijfers voor 2014 en 2015 te herzien zonder de redenen daarvoor deugdelijk te verantwoorden.
9.3.
EY NL heeft de vordering van Cygne gemotiveerd betwist.
De eerste (primaire) grondslag: Cygne is niet aansprakelijk jegens COFCO Coöp
9.4.
Voor zover de vordering van Cygne gebaseerd is op de stelling dat zij geen bedrog heeft gepleegd stuit deze af op de omstandigheid dat zij geen vernietiging van het aansprakelijkheidsvonnis heeft verzocht waarin tot bedrog door Cygne is geconcludeerd. Hoewel dat vonnis tussen haar en COFCO is gewezen en EY NL daarbij geen partij was, is de schade die Cygne nu van EY NL vordert het rechtstreekse gevolg van naleving van dat vonnis tussen degenen die daarbij wel partij waren en die daaraan gebonden zijn. Omdat Cygne geen vernietiging van het aansprakelijkheidsvonnis heeft gevraagd heeft dat vonnis immers tussen COFCO en Cygne kracht van gewijsde. In die situatie kan zij de juistheid van dat aansprakelijkheidsoordeel in de relatie tot EY NL niet meer ter discussie stellen, omdat zij het recht daartoe verwerkt heeft. Op grond van deze stelling kan de vordering dus niet worden toegewezen.
De tweede grondslag: regres op hoofdelijk verbonden medeschuldenaar
9.5.
Waar het gaat om de subsidiaire grondslag, regres op EY NL als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, geldt hetzelfde als hiervoor in conventie onder 8.14 - 8.17 aangaande de regresvordering is overwogen. Daarbij past wel de volgende kanttekening. Anders dan EY NL heeft Cygne inmiddels daadwerkelijk USD 123,8 miljoen betaald aan COFCO Coöp. De rechtbank ziet in deze omstandigheid – die is terug te voeren op het oordeel in het executabele quantum-vonnis in arbitrage dat Cygne COFCO Coöp bij de 2016-transactie heeft bedrogen – geen aanleiding om de regresvordering van Cygne (zo al toewijsbaar) met voorrang te behandelen op andere vorderingen. De zaak wordt wat deze grondslag betreft naar de parkeerrol verwezen.
De derde grondslag: EY NL heeft de belangen van Cygne in de arbitrage geschaad
9.6.
Cygne verwijt EY NL dat zij haar positie in de arbitrage tegen COFCO Coöp heeft ondermijnd doordat EY NL heeft meegewerkt aan een herziening van de vergelijkende cijfers voor de boekjaren 2014 en 2015 in de jaarstukken van 2016 zonder deugdelijk verantwoording af te leggen voor de redenen voor deze wijzigingen. Dit leidde uiteindelijk tot de veroordeling van Cygne in de arbitrage.
9.7.
Dit betoog slaagt niet. EY NL is na uitvoerig onderzoek van PwC en een eigen schaduwonderzoek tot de conclusie gekomen dat zij moest instemmen met de beslissing van Nidera Capital / COFCO Coöp dat de jaarrekening 2014 van Nidera en de jaarrekening 2015 van Nidera Capital gecorrigeerd moesten worden. Cygne stelt onvoldoende feiten en omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat een redelijk handelend accountant die conclusie destijds niet getrokken zou hebben. Dat geldt te meer als bedacht wordt dat EY NL bij het afgeven van de onder 4.14 genoemde 2:362 BW verklaring zich er terdege van bewust zal zijn geweest dat die verklaring ook tegen haarzelf gebruikt zou (kunnen) gaan worden.
Conclusie
9.8.
De vordering van Cygne in reconventie kan niet toegewezen worden op de eerste en derde grondslag. De beslissing over de tweede grondslag wordt aangehouden.
in het incident
9.9.
Cygne heeft aan haar vordering in incident ten grondslag gelegd dat als er inderdaad sprake is van onregelmatigheden in de boekhouding bij Nidera Brazilië, daarvan een verwijt te maken valt aan [naam 1] en Nidera Brazilië die de malversaties hebben gepleegd. Cygne voert verder aan dat als EY NL zich voor een deel op Cygne zou mogen verhalen, Cygne zich a fortiori kan verhalen op Nidera Brazilië en EY Brazilië.
9.10.
EY NL heeft zich op de rol van 3 februari 2021 ten aanzien van deze vordering gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
9.11.
Verdere uitlatingen over (het bestaan van) dit incident zijn uitgebleven. De rechtbank begrijpt uit de proceshouding van partijen dat op dit moment geen behoefte bestaat aan een oordeel over deze incidentele vordering. Zodra die situatie verandert kan Cygne dat aan de rechtbank laten weten. Ook over het incident houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
10.De beslissing
De rechtbank,
In conventie en in reconventie en in het incident
10.1.
houdt de beslissingen aan;
10.2.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van
2 april 2025, en bepaalt dat de meest gerede partij de zaak tussentijds kan opbrengen.
2 april 2025, en bepaalt dat de meest gerede partij de zaak tussentijds kan opbrengen.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2024.
1861/1876/1885/106