Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/612206 / HA ZA 21-92
Vonnis van 30 oktober 2024
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht,
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in de vrijwaringzaak,
verweerster in het incident ex artikel 7:403 lid 2 BW, 843a, 843b en 22 Rv,
verweerster in het incident ex artikel 7:403 lid 2 BW, 843a, 843b en 22 Rv,
advocaat mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COFCO INTERNATIONAL NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COFCO INTERNATIONAL HOLDING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in de vrijwaringszaak,
eiseressen in het incident ex artikel 7:403 lid 2 BW, 843a, 843b en 22 Rv,
advocaat mr. J.L. van der Schrieck te Amsterdam.
Partijen worden hierna EY NL en (naar hun oude statutaire namen) Nidera en Nidera Capital genoemd.
1.De zaak in het kort
1.1.
EY NL spreekt in deze zaak haar voormalige opdrachtgevers Nidera en Nidera Capital aan tot vrijwaring voor het geval dat EY NL jegens de koper van de aandelen in Nidera Capital, COFCO Coöperatief U.A. (hierna: COFCO Coöp), aansprakelijk is wegens het niet opmerken van fouten in de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep over de jaren 2013, 2014 en 2015.
1.2.
Deze aansprakelijkheid van EY NL is aan de orde in de bij deze rechtbank aanhangige hoofdzaak (rolnummer HA ZA 20-251, hierna: hoofdzaak 20-251), waarin gelijktijdig met deze zaak vonnis is gewezen. Daarin is beslist dat vooralsnog vaststaat dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera van 2013; EY NL is toegelaten tot tegenbewijs. Verder is in dat vonnis – zonder de mogelijkheid van tegenbewijs – geoordeeld dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van 2015 en dat aan het verwijt dat aan EY NL wordt gemaakt ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2014 geen zelfstandig belang toekomt.
1.3.
De beoordeling van de rechtbank in de onderhavige zaak laat zich als volgt samenvatten. Het contractuele vrijwaringsbeding leent zich voor toepassing voor zover het Nidera en de geconsolideerde jaarrekening van 2013 betreft. Bij de vrijwaringsvordering ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2014 heeft EY NL, gelet op de beslissing in de hoofdzaak, geen belang. Ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2015 heeft Nidera Capital geen contractuele vrijwaringsplicht jegens EY NL.
Omdat onvoldoende vast staat dat EY NL en Nidera en/of Nidera Capital hoofdelijk verbonden medeschuldenaren zijn komt de rechtbank op dit moment aan een beoordeling van een regresvordering niet toe.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 21;
- het proces-verbaal van de regiezitting van 18 januari 2023;
- de conclusie van antwoord en van eis in incident, met producties 1 tot en met 8;
- de conclusie van repliek en van antwoord in incident, met producties 22 tot en met 34;
- de conclusie van dupliek met producties 9 tot en met 15;
- de akte overlegging nadere producties met producties 35 en 36 van EY NL;
- de akte overlegging aanvullende producties met producties 16 tot en met 23 van Nidera en Nidera Capital;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door partijen overgelegde
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 maart 2024, de daarbij door partijen overgelegde spreekaantekeningen, de bij het proces-verbaal gevoegde brief van 18 juli 2024 van mr. Kuijpers namens EY NL en de reactie daarop van mr. Van der Schrieck namens Nidera en Nidera Capital van 2 augustus 2024.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De positie van COFCO International Limited (CIL)
3.1.
De vorderingen tegen Nidera in hoofdzaak 20-251 zijn ingesteld door COFCO Coöp en COFCO International Limited (hierna: CIL). Op de regiezitting van 18 januari 2023 is afgesproken dat de hoofdzaak 20-251 ten aanzien van CIL wordt geparkeerd. De rechtbank laat daarom in dit vonnis de vrijwaringsvordering van EY NL, voor zover die betrekking heeft op de vordering van CIL in de hoofdzaak 20-251, onbesproken. In een later stadium zal hierop zo nodig nader worden ingegaan.
4.De feiten
4.1.
De Nidera-groep was een in Rotterdam gevestigde internationaal opererende onderneming die sinds 1920 handelde in agrarische producten zoals granen en oliezaden. De topholding van de Nidera groep was eerst Nidera (nu genaamd COFCO Nederland) en later Nidera Capital (nu genaamd COFCO Holding NL).
4.2.
Nidera Sementes Ltda (hierna: Nidera Brazilië) was het Braziliaanse groepsonderdeel van de Nidera-groep. Nidera Brazilië richtte zich met name op de handel in granen en oliezaden en was in de hier relevante periode van 2013 tot en met 2016 een van de meest winstgevende groepsonderdelen van de Nidera-groep.
4.3.
EY NL is in de relevante periode door Nidera en later Nidera Capital ingeschakeld als groepsaccountant om haar geconsolideerde jaarrekeningen te controleren en van een goedkeurende verklaring te voorzien. Nidera was de opdrachtgever van EY NL voor de boekjaren 2013 en 2014, Nidera Capital voor het boekjaar 2015. De bij Nidera Brazilië uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen, zijn uitgevoerd door Ernst & Young Auditores Independentes S.S. (in de onderliggende stukken staat ook de naam Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S., hierna: EY Brazilië) als
component accountant. EY NL heeft EY Brazilië in dat kader
interoffice engagement instructionsverstrekt.
component accountant. EY NL heeft EY Brazilië in dat kader
interoffice engagement instructionsverstrekt.
4.4.
Tussen EY NL en Nidera / Nidera Capital) werden in het kader van de controleopdracht van EY NL
engagement lettersgesloten. In deze
engagement lettersis, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (geen rekening houdend met minimale, tekstuele verschillen tussen de verschillende
engagement lettersdie hier verder niet relevant zijn):
engagement lettersgesloten. In deze
engagement lettersis, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (geen rekening houdend met minimale, tekstuele verschillen tussen de verschillende
engagement lettersdie hier verder niet relevant zijn):
“
2 Management's responsibility
2 Management's responsibility
2.1
Legislation and regulations
By signing this engagement letter management and those charged with governance, acknowledges and understands that they have responsibility:
- for the preparation and fair presentation of the financial statements and for the preparation of the directors' report, both in accordance with Part 9 of Book 2 of the Dutch Civil Code;
- for such internal control as management determines is necessary to enable the preparation of financial statements that are free from material misstatement, whether due to fraud or error.
(…)
2.4
Fraud
The primary responsibility for the prevention and detection of fraud is borne jointly by the supervisory body and the management of the company. The independent auditor is neither responsible nor accountable for the prevention of fraud.
Our audit engagement is not specifically designed to detect fraud. (…)”
4.5.
Op de contractuele relatie tussen EY NL (the contractor) en Nidera (the client) voortvloeiend uit de
engagement lettermet betrekking tot de controle van boekjaar 2013 zijn de algemene voorwaarden van EY NL, versie van juli 2008, van toepassing. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
engagement lettermet betrekking tot de controle van boekjaar 2013 zijn de algemene voorwaarden van EY NL, versie van juli 2008, van toepassing. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Article 4 Obligations of client
Article 4 Obligations of client
1. The client shall be obliged to make available - in good time, in the required form, and in the required manner - all information and documentation which the contractor needs for the proper performance of the engagement.
(…)
3. The client guarantees the accuracy,—completeness,—and reliability of the information and documentation made available to the contractor, including information and documentation originating from third parties, except where precluded by the nature of the engagement.
(…)
(…)
Article 13 Liability1 The contractor shall perform his work to the best of his ability, exercising the due care that can be expected.
2 The contractor shall not be liable for damage incurred by the client arising due to the client, or third parties not engaged by the contractor, providing him with incorrect or incomplete documentation or information.(…)
2 The contractor shall not be liable for damage incurred by the client arising due to the client, or third parties not engaged by the contractor, providing him with incorrect or incomplete documentation or information.(…)
3 The client shall indemnify the contractor against claims by third parties for damage arising as a
consequence of the client, or third parties not engaged by the contractor, providing the contractor with inaccurate or incomplete documentation or information, unless the client is able to demonstrate
that the damage is not due to a culpable act or omission by the client, or unless the client is able to
demonstrate that the damage was caused by intent or gross negligence by the contractor.”
4.6.
Op de contractuele relatie tussen EY NL en Nidera (2014) en Nidera Capital (2015) voortvloeiend uit de
engagement lettersmet betrekking tot de controle van boekjaar 2014 en 2015, zijn de algemene voorwaarden van EY NL, versie van april 2014, van toepassing. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
engagement lettersmet betrekking tot de controle van boekjaar 2014 en 2015, zijn de algemene voorwaarden van EY NL, versie van april 2014, van toepassing. Deze luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Algemeen
(…)
4. Alle bedingen in deze Algemene voorwaarden zijn mede gemaakt ten behoeve van de (bestuurders van) members/vennoten, bestuurders en werknemers van Opdrachtnemer, alsmede van al de door Opdrachtnemer ten behoeve van de uitvoering van de opdracht ingeschakelde derden c.q. hulppersonen.
(…)
4. Alle bedingen in deze Algemene voorwaarden zijn mede gemaakt ten behoeve van de (bestuurders van) members/vennoten, bestuurders en werknemers van Opdrachtnemer, alsmede van al de door Opdrachtnemer ten behoeve van de uitvoering van de opdracht ingeschakelde derden c.q. hulppersonen.
(…)
Verplichtingen Opdrachtgever
13. Opdrachtgever is gehouden alle gegevens en bescheiden, welke Opdrachtnemer nodig heeft voor het correct uitvoeren van de verleende opdracht, tijdig in de gewenste vorm en op de gewenste wijze ter beschikking te stellen.
(…)
15. Opdrachtgever staat in voor de juistheid, volledigheid en betrouwbaarheid van de aan Opdrachtnemer ter beschikking gestelde gegevens en bescheiden, ook indien deze van derden afkomstig zijn, voor zover uit de aard van de opdracht niet anders voortvloeit. De verstrekking aan
(…)
15. Opdrachtgever staat in voor de juistheid, volledigheid en betrouwbaarheid van de aan Opdrachtnemer ter beschikking gestelde gegevens en bescheiden, ook indien deze van derden afkomstig zijn, voor zover uit de aard van de opdracht niet anders voortvloeit. De verstrekking aan
Opdrachtnemer van gegevens en bescheiden zal geen inbreuk vormen op het auteursrecht of enig ander recht van een derde.
Uitvoering van de opdracht
(…)
23. Het is Opdrachtnemer toegestaan om gedeelten van de opdracht uit te besteden aan andere EY-firma's, alsmede aan andere dienstverleners, die eventueel direct contact met de Opdrachtgever kunnen hebben. Niettemin zal alleen Opdrachtnemer jegens Opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.
(…)
Aansprakelijkheid
52. Opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden naar beste kunnen verrichten en daarbij de zorgvuldigheid in acht nemen die van hem kan worden verwacht.
53. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade van Opdrachtgever die ontstaat doordat Opdrachtgever of niet door Opdrachtnemer ingeschakelde derden, Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige bescheiden of informatie heeft c.q. hebben verstrekt.
54. Opdrachtgever vrijwaart Opdrachtnemer voor vorderingen van derden wegens schade die veroorzaakt is doordat Opdrachtgever of niet door Opdrachtnemer ingeschakelde derden aan Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige bescheiden of informatie heeft c.q. hebben verstrekt, tenzij Opdrachtgever kan aantonen dat de schade geen verband houdt met verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds dan wel veroorzaakt is door opzet of grove schuld van Opdrachtnemer.”
4.7.
Nidera (2013 en 2014) en Nidera Capital (2015) hebben bij de ter controle aan EY NL verstrekte geconsolideerde jaarrekeningen van de boekjaren 2013, 2014 en 2015
letters of representation(hierna: de LOR(’s)) aan EY NL verstrekt. In de LOR’s hebben zij de volledigheid van de informatieverstrekking bevestigd, hun verantwoordelijkheid voor de correcte weergave van de
financial statementserkend en aangegeven dat zij aan de verplichtingen uit de
engagement lettershebben voldaan. De LOR’s zijn door de CFO van Nidera / Nidera Capital, [naam] (hierna: [naam]), ondertekend.
letters of representation(hierna: de LOR(’s)) aan EY NL verstrekt. In de LOR’s hebben zij de volledigheid van de informatieverstrekking bevestigd, hun verantwoordelijkheid voor de correcte weergave van de
financial statementserkend en aangegeven dat zij aan de verplichtingen uit de
engagement lettershebben voldaan. De LOR’s zijn door de CFO van Nidera / Nidera Capital, [naam] (hierna: [naam]), ondertekend.
4.8.
In de periode van eind 2010 tot begin 2016 heeft EY NL Nidera en later Nidera Capital er tijdens onder meer
Audit Committee meetingsen in documenten met betrekking tot de groepscontrole bij herhaling op gewezen dat de interne controle- en financiële verslaggevingssystemen van de Nidera-groep onvoldoende waren. Ook heeft EY NL er in die communicatie op gewezen dat de IT-systemen bij Nidera Brazilië onvoldoende werkten, dat er onvoldoende toezicht was op wie toegang had tot de IT-systemen bij Nidera Brazilië en dat er bij Nidera Brazilië veel werd gewerkt met handmatige boekingen en spreadsheets die moeilijk te controleren zijn en meer risico’s in zich dragen. Daarnaast was volgens EY NL het toezicht op de activiteiten van Nidera Brazilië onvoldoende. Daarbij heeft EY NL steeds aangegeven dat verbetering op die punten nodig was en/of dat weliswaar enige verbetering had plaatsgevonden, maar dat verdere aandacht en verbetering nodig was.
Audit Committee meetingsen in documenten met betrekking tot de groepscontrole bij herhaling op gewezen dat de interne controle- en financiële verslaggevingssystemen van de Nidera-groep onvoldoende waren. Ook heeft EY NL er in die communicatie op gewezen dat de IT-systemen bij Nidera Brazilië onvoldoende werkten, dat er onvoldoende toezicht was op wie toegang had tot de IT-systemen bij Nidera Brazilië en dat er bij Nidera Brazilië veel werd gewerkt met handmatige boekingen en spreadsheets die moeilijk te controleren zijn en meer risico’s in zich dragen. Daarnaast was volgens EY NL het toezicht op de activiteiten van Nidera Brazilië onvoldoende. Daarbij heeft EY NL steeds aangegeven dat verbetering op die punten nodig was en/of dat weliswaar enige verbetering had plaatsgevonden, maar dat verdere aandacht en verbetering nodig was.
4.9.
De aandelen in (uiteindelijk niet Nidera maar) Nidera Capital zijn middels twee transacties verkocht aan COFCO Coöp. De eerste transactie vond plaats in 2014 (hierna de 2014-transactie). Bij de 2014-transactie is 51% van de aandelen in Nidera Capital aan COFCO Coöp. De tweede transactie vond plaats in 2016/2017 (hierna: de 2016-transactie). Daarbij is 49% van de aandelen verkocht aan COFCO Coöp. Cygne B.V. (hierna: Cygne), een speciaal voor deze transacties opgericht
special purpose vehicle, was bij de transacties de verkopende partij.
special purpose vehicle, was bij de transacties de verkopende partij.
4.10.
Op 8 april 2016 heeft het management van Nidera Capital op verzoek van EY NL een document verstrekt waarin Nidera Capital uiteenzet welke stappen zijn gezet op het gebied van “governance, internal control and risk management” naar aanleiding van eerder bij onderdelen van de Nidera-groep (niet zijnde Nidera Brazilië) geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden (ook wel: de biofuel-kwestie en de
seeds-kwestie).
seeds-kwestie).
4.11.
In juni 2016 is Nidera Capital in opdracht van haar toen nieuw aangetreden CFO een
balance sheet reviewgestart vanwege de eerder geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden.
balance sheet reviewgestart vanwege de eerder geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden.
4.12.
Uit de
balance sheet reviewzijn boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië naar voren gekomen.
balance sheet reviewzijn boekhoudkundige onregelmatigheden bij Nidera Brazilië naar voren gekomen.
4.13.
In het
Management Board Report van 11 april 2017 bij de jaarrekening 2016 van Nidera Capital is het volgende opgenomen:
Management Board Report van 11 april 2017 bij de jaarrekening 2016 van Nidera Capital is het volgende opgenomen:
“Past events (“Biofuel fraud” and “Argentina seeds restatement”) uncovered weaknesses relating to the internal control environment of Nidera. These events had a negative impact on our results for the year 2015. The new executive leadership has taken a number of initiatives to strengthen the control environment over and above the 2015 improvement Plan primarily for the Rotterdam office implemented last year. A number of control improvement projects were initiated, including a
group-wide Balance Sheet review to ensure the integrity of the Group Balance Sheet. This resulted in the discovery of a significant overstatement in the Brazil balance sheet. The overstatement was found in prepaid expenses and the Mark to Market (MtM [1] ) measurement of forward contracts and related to inappropriate accounting entries made only at local level. We immediately commissioned internal
and external investigations and launched an internal project plan to strengthen the internal control environment in Nidera Sementes (Brazil)
(…)
The review generally confirmed the need to improve Balance Sheet controls, but did not uncover material issues apart from Brazil. The review unveiled a significant overstatement in prepaid expenses in Brazil. Following this discovery, we immediately commissioned an extensive external review and an internal project plan to strengthen the internal control environment in Nidera Sementes.”
The review generally confirmed the need to improve Balance Sheet controls, but did not uncover material issues apart from Brazil. The review unveiled a significant overstatement in prepaid expenses in Brazil. Following this discovery, we immediately commissioned an extensive external review and an internal project plan to strengthen the internal control environment in Nidera Sementes.”
4.14.
De hiervoor bedoelde onregelmatigheden hebben aanleiding gegeven tot
restatementsin de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van boekjaar 2016 ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015. In de geconsolideerde jaarrekening 2016 van Nidera is daarover het volgende opgenomen:
restatementsin de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van boekjaar 2016 ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015. In de geconsolideerde jaarrekening 2016 van Nidera is daarover het volgende opgenomen:
“2. RESTATEMENTS AND SELECTED FINANCIAL ITEMS IMPACTING THE RESULT AND EQUITY
Brazil overstatement
A significant overstatement identified in Brazil related to the prepaid expenses (at the end of 2015 and 2014) and the MTM measurement of forward contracts (at the end of 2014). Significant effort has been made to determine the appropriate restatements as per the respective balance sheet dates. This process included the Involvement of Group Control, Internal Audit and external advisor. Based on this process this resulted in a restatement of the comparative figures. The restatement is specified as follows:
4.15.
COFCO Coöp en CIL hebben EY NL en EY Brazilië aansprakelijk gesteld wegens schending van hun zorgplicht. Volgens COFCO Coöp en CIL volgt uit de in opdracht van Nidera door PwC en Forensic Risk Alliance (FRA) uitgevoerde onderzoeken dat de bij Nidera Brazilië gerapporteerde cijfers het resultaat zijn van grootschalige boekhoudkundige manipulaties, die noch door EY NL noch door EY Brazilië zijn geconstateerd bij de werkzaamheden in het kader van de groepscontrole. COFCO Coöp en CIL stellen bij de 2014- en 2016-transactie af te zijn gegaan op de juistheid van de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera (Capital) over de boekjaren 2013-2015.
4.16.
COFCO Coöp en CIL hebben in arbitrage Cygne aangesproken tot schadevergoeding vanwege (onder meer) bedrog bij de 2014- en de 2016-transactie. Bij vonnis in arbitrage van 24 februari 2020 (hierna: het aansprakelijkheidsvonnis) is geoordeeld dat Cygne aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor bedrog bij de 2016-transactie.
4.17.
Bij vonnis in arbitrage van 11 mei 2022 (hierna: het quantum-vonnis) is Cygne op basis van de bij het aansprakelijkheidsvonnis vastgestelde aansprakelijkheid voor bedrog bij de 2016-transactie veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan COFCO Coöp en CIL van USD 123,8 miljoen. Dit bedrag is inmiddels betaald vanuit een bedrag dat in
escrowwas geplaatst bij de
closingvan de 2016-transactie.
escrowwas geplaatst bij de
closingvan de 2016-transactie.
4.18.
Tegen het aansprakelijkheidsvonnis zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. Cygne is een vernietigingsprocedure gestart tegen het quantum-vonnis.
4.19.
In hoofdzaak 20-251 vorderen COFCO Coöp en CIL, samengevat, veroordeling van EY NL en EY Brazilië tot betaling van schadevergoeding wegens de hiervoor bedoelde zorgplichtschendingen. In die procedure wordt heden vonnis gewezen over de vorderingen van COFCO Coöp.
4.20.
In procedures geregistreerd onder rolnummer HA ZA 21-87 (hierna: vrijwaring 21-87) respectievelijk HA ZA 20-250 (hierna: vrijwaring 20-250) vordert EY NL dat Nidera Brazilië respectievelijk Cygne haar moet vrijwaren ingeval EY NL in de hoofdzaak 20-251 wordt veroordeeld. In die zaken wordt eveneens tegelijk met dit vonnis uitspraak gedaan.
5.Het geschil in deze vrijwaring
5.1.
EY NL vordert om, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
en gelijktijdig met het te wijzen vonnis in hoofdzaak 20-251:
I. Nidera en Nidera Capital hoofdelijk te veroordelen om aan EY NL te betalen datgene, waartoe EY NL als gedaagde in hoofdzaak 20-251 jegens COFCO Coöp mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;
II. Nidera en Nidera Capital hoofdelijk te veroordelen om aan EY NL de in artikel 6:10 lid 3 BW bedoelde kosten te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;
III. Nidera en Nidera Capital hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
5.2.
Nidera en Nidera Capital voeren verweer. Dat verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van EY NL in haar vorderingen, althans tot het ontzeggen daarvan aan EY NL, met veroordeling van EY NL in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
6.Het geschil in het incident
6.1.
Nidera en Nidera Capital vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, EY NL te veroordelen en/of te bevelen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis afschrift van de in de conclusie van antwoord en van eis in het incident omschreven “EY Nederland Bescheiden”, althans door de rechtbank te bepalen bescheiden, te verstrekken, met veroordeling van EY NL in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
6.2.
EY NL voert verweer. Dat verweer strekt tot afwijzing van de incidentele vordering van Nidera en Nidera Capital.
7.De beoordeling
Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht
7.1.
Tussen partijen is, mede gelet op artikel 8 lid 2 Brussel I bis-Vo, terecht niet in geschil dat de rechtbank bevoegd is. Zij zijn het er ook over eens dat Nederlands recht hun onderlinge verhoudingen beheerst.
Verhouding tot hoofdzaak 20-251
7.2.
Deze procedure is door EY NL ingesteld voor het geval zij in hoofdzaak 20-251 aansprakelijk wordt geacht jegens COFCO Cöop (en CIL) en uit dien hoofde wordt veroordeeld tot schadevergoeding aan COFCO Coöp (en CIL).
De gronden van de vorderingen van EY NL
7.3.
EY NL voert drie grondslagen aan voor haar vorderingen tot vrijwaring. Zij stelt ten eerste dat Nidera en Nidera Capital zich contractueel hebben verplicht om haar in een geval als dit te vrijwaren. EY NL stelt ten tweede dat de plicht tot vrijwaren is ontstaan doordat Nidera en Nidera Capital in de algemene voorwaarden en de LOR’s de juistheid van verstrekte informatie hebben gegarandeerd, welke garanties zij hebben geschonden. Ten derde vloeit een vrijwaringsverplichting volgens EY NL voort uit het regres dat zij mag nemen op Nidera en Nidera Capital als - voor de schade van COFCO Coöp - met EY NL hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. De uitwerking hiervan en de verweren hiertegen worden hieronder per grondslag nader besproken en beoordeeld.
De feiten zoals die zich inmiddels aftekenen
7.4.
EY NL heeft als groepsaccountant in opdracht van eerst Nidera (boekjaren 2013 en 2014) en later Nidera Capital (boekjaar 2015) controlewerkzaamheden verricht ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep.
7.5.
In deze procedure heeft EY NL gedetailleerd en met stukken onderbouwd gesteld dat zij Nidera en later Nidera Capital er vanaf eind 2010 bij herhaling op heeft gewezen dat de interne controle- en financiële verslaggevingssystemen bij de Nidera-groep onvoldoende werkten. Nidera en Nidera Capital hebben dat niet betwist. Evenmin hebben zij betwist dat EY NL voor de risico’s hiervan heeft gewaarschuwd en aanbevelingen voor verbetering heeft gedaan. Weliswaar is juist, zoals Nidera en Nidera Capital aanvoeren, dat uit de door EY NL overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat EY NL vond dat er in de loop van de periode 2010-2016 wel verbeteringen waarneembaar waren, maar uit de stukken volgt ook dat een en ander volgens EY NL tot en met 2014 op diverse onderdelen nog onvoldoende was.
7.6.
EY NL signaleerde ook specifieke risico’s ten aanzien van Nidera Brazilië. Uit de door EY NL overgelegde stukken volgt dat zij Nidera er al in 2011 op heeft gewezen dat de controleprocessen bij Nidera Brazilië niet waren geformaliseerd en dat de interne controle bij Nidera Brazilië een zwakke plek was. Volgens EY NL was er wel enige verbetering waarneembaar, maar was er nog altijd passende aandacht nodig van het management van Nidera (Capital) voor dat probleem. Ook wees EY NL erop dat de IT-systemen bij Nidera Brazilië niet goed werkten en dat er (te) veel handmatige boekingen werden verricht en er te veel met spreadsheets werd gewerkt. EY NL deed in achtereenvolgende jaren de aanbeveling aan Nidera en Nidera Capital om dit te verbeteren en het toezicht op Nidera Brazilië uit te breiden. Ook heeft EY NL erop gewezen dat de toegang tot IT-systemen bij Nidera Brazilië onvoldoende geregeld was.
7.7.
Na het aan het licht komen van de biofuel- en
seeds-kwesties, heeft EY NL het grote belang van verbetering van adequate interne controle binnen de Nidera-groep nogmaals bij Nidera benadrukt, en wederom gewezen op de risico’s van het bij Nidera Brazilië ontbreken van een IT-autorisatiesysteem.
seeds-kwesties, heeft EY NL het grote belang van verbetering van adequate interne controle binnen de Nidera-groep nogmaals bij Nidera benadrukt, en wederom gewezen op de risico’s van het bij Nidera Brazilië ontbreken van een IT-autorisatiesysteem.
7.8.
Dit alles is op zichzelf niet betwist door Nidera en Nidera Capital, zodat dit vast staat. Zij betogen dat EY NL de controles niet goed uitvoerde en dat zij meer had moeten inspelen op de door hiervoor geschetste problemen, te meer daar Nidera en Nidera Capital meerdere keren hebben gevraagd om extra aandacht voor Nidera Brazilië en kritiek hebben geuit op het optreden van EY NL. Het voorgaande laat echter geen andere conclusie toe dan dat bij de Nidera-groep in ieder geval in de periode direct voorafgaand aan boekjaar 2013 (dat liep van 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2013), tijdens boekjaar 2013 en in de periode totdat de jaarrekening 2013 werd vastgesteld, sprake was van een
governance crisis. Het ontbrak de Nidera-groep aan een deugdelijke interne controle. Ook nadat Nidera en Nidera Capital daarop door EY NL waren gewezen, bleef dit een zwak punt. Als gevolg daarvan hadden Nidera en Nidera Capital onvoldoende toezicht op en inzicht in met name de boekhoudkundige situatie binnen hun groepsonderdeel Nidera Brazilië.
governance crisis. Het ontbrak de Nidera-groep aan een deugdelijke interne controle. Ook nadat Nidera en Nidera Capital daarop door EY NL waren gewezen, bleef dit een zwak punt. Als gevolg daarvan hadden Nidera en Nidera Capital onvoldoende toezicht op en inzicht in met name de boekhoudkundige situatie binnen hun groepsonderdeel Nidera Brazilië.
7.9.
In het vonnis dat vandaag in hoofdzaak 20-251 tussen EY NL en COFCO Coöp wordt gewezen heeft de rechtbank vastgesteld dat binnen Nidera Brazilië is gefraudeerd. Voorts is voorshands geoordeeld dat EY NL bij de controlewerkzaamheden voor boekjaar 2013 fouten heeft gemaakt, zeer kort samengevat door het onderzoek ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening niet zodanig in te richten en daarop zodanig regie te voeren dat zij zou hebben voorkomen of in ieder geval zou hebben opgemerkt dat
component accountantEY Brazilië onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië over het hoofd zag, met name in verband met de
mark-to-marketwaardering van handelscontracten. Tegenbewijs is nog mogelijk.
component accountantEY Brazilië onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië over het hoofd zag, met name in verband met de
mark-to-marketwaardering van handelscontracten. Tegenbewijs is nog mogelijk.
In dat vonnis wordt verder - zonder gelegenheid voor tegenbewijs - geoordeeld dat EY NL bij haar onderzoek ten behoeve van de jaarrekening 2015 fouten heeft gemaakt, met name het niet toezien op een adequate controle door EY Brazilië van de behandeling van de aanbetalingen aan (coöperaties van) boeren in de
Prepayment FX Variationgrootboekrekening van Nidera Brazilië.
Prepayment FX Variationgrootboekrekening van Nidera Brazilië.
7.10.
Ten aanzien van EY Brazilië oordeelt de rechtbank in dat vonnis dat vast staat dat EY Brazilië fouten heeft gemaakt bij haar werkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van de boekjaren 2013 en 2015.
7.11.
De rechtbank oordeelt in dat vonnis verder dat aannemelijk is dat COFCO Coöp door een en ander mogelijk schade heeft geleden, voor welke nog vast te stellen schade EY NL - ten aanzien van boekjaar 2013 alleen indien tegenbewijs uitblijft - en EY Brazilië aansprakelijk zijn.
Zowel ten aanzien van EY NL als EY Brazilië is geoordeeld dat aan eventuele verdere fouten bij het controleren van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera van 2014 geen zelfstandig belang toekomt. In het navolgende wordt daarom niet (of slechts beperkt) op het boekjaar 2014 ingegaan.
7.12.
In een vrijwaringszaak (wat deze procedure is) is denkbaar dat de beoordeling, al dan niet op onderdelen, afwijkt van die in de hoofdzaak. Het betreft immers een geschil tussen andere partijen
.De rechtbank ziet echter in het tussen EY NL en Nidera en Nidera Capital in deze zaak gevoerde debat geen reden om anders dan in de hoofdzaak te denken over de manipulaties door het bestuur van Nidera Brazilië, over de daaraan gerelateerde fouten van EY Brazilië en EY NL en over de kans op schade voor COFCO Coöp. Ook in deze procedure gaat zij er om die redenen, voor wat betreft de geconsolideerde jaarrekening van 2013 voorshands, van uit dat EY NL aansprakelijk is jegens COFCO Coöp vanwege fouten bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 en 2015.
.De rechtbank ziet echter in het tussen EY NL en Nidera en Nidera Capital in deze zaak gevoerde debat geen reden om anders dan in de hoofdzaak te denken over de manipulaties door het bestuur van Nidera Brazilië, over de daaraan gerelateerde fouten van EY Brazilië en EY NL en over de kans op schade voor COFCO Coöp. Ook in deze procedure gaat zij er om die redenen, voor wat betreft de geconsolideerde jaarrekening van 2013 voorshands, van uit dat EY NL aansprakelijk is jegens COFCO Coöp vanwege fouten bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 en 2015.
De eerste grondslag: de contractuele vrijwaringsbedingen
7.13.
EY NL stelt dat Nidera en Nidera Capital ieder een contractueel vrijwaringsbeding zijn aangegaan en dat zij deze moeten nakomen omdat aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan. EY NL beroept zich jegens Nidera wat betreft boekjaar 2013 op artikel 13 lid 3 van de algemene voorwaarden van EY NL uit 2008 (zie 4.5 hierboven), dat luidt:
“The client shall indemnify the contractor against claims by third parties for damage arising as a
consequence of the client, or third parties not engaged by the contractor, providing the contractor with inaccurate or incomplete documentation or information, unless the client is able to demonstrate
that the damage is not due to a culpable act or omission by the client, or unless the client is able to
demonstrate that the damage was caused by intent or gross negligence by the contractor.”
EY NL beroept zich jegens Nidera Capital wat betreft boekjaar 2015 op artikel 54 van de algemene voorwaarden van EY NL uit april 2014 (zie 4.6 hierboven), dat luidt:
“Opdrachtgever vrijwaart Opdrachtnemer voor vorderingen van derden wegens schade die veroorzaakt is doordat Opdrachtgever of niet door Opdrachtnemer ingeschakelde derden aan Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige bescheiden of informatie heeft c.q. hebben verstrekt, tenzij Opdrachtgever kan aantonen dat de schade geen verband houdt met verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds dan wel veroorzaakt is door opzet of grove schuld van Opdrachtnemer.”
7.14.
Beide bepalingen geven een hoofdregel waarop twee uitzonderingen bestaan. De hoofdregel is dat de betrokken Nidera holding (Nidera dan wel Nidera Capital) EY NL zal vrijwaren voor vorderingen van derden tot vergoeding van schade die is veroorzaakt doordat die Nidera holding, of een niet door EY NL ingeschakelde derde, aan EY NL onjuiste of onvolledige bescheiden of informatie heeft verstrekt. Dat aan die hoofdregel is voldaan, moet EY NL stellen en bewijzen.
De hoofdregel blijft buiten toepassing indien de betrokken Nidera holding bewijst dat (a) de schade niet voortkomt uit haar eigen verwijtbaar handelen of nalaten, of (b) de schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van EY NL.
7.15.
Tussen partijen is niet in geschil dat op de rechtsverhoudingen tussen partijen de hiervoor genoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin deze vrijwaringsbepalingen ten gunste van EY NL zijn opgenomen.
2013
7.16.
Vooropgesteld wordt dat Nidera Capital nog geen rol als opdrachtgever had in boekjaar 2013 en dus ook geen contractuele vrijwaringsplicht. Hierna wordt dan ook voor boekjaar 2013 uitsluitend ingegaan op het bestaan van een dergelijke vrijwaringsplicht voor Nidera.
7.17.
Nidera stelt dat de aard van de wettelijke controleopdracht zich verzet tegen een vrijwaringsverplichting als hier aan de orde. Nidera stelt niet dat het overeenkomen van bedingen als deze is verboden of anderszins in strijd is met de wet. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt Nidera dat de overeenkomsten met EY NL zijn gesloten omdat zij verplicht was om haar jaarrekeningen te doen controleren door een accountant, dat EY NL bij haar werkzaamheden dus niet zozeer contractuele taken maar vooral haar wettelijke controletaak vervulde, en dat EY NL aan haar wettelijke controleverantwoordelijkheid niet mag afdoen door eventuele vorderingen van derden in verband met haar werkzaamheden door middel van een vrijwaringsbeding te verhalen op haar opdrachtgever.
7.18.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het is juist dat het inschakelen van een accountant hier geen vrije keuze maar een wettelijke plicht betreft. Terecht staat echter niet ter discussie dat de rechtsverhouding tussen EY NL en Nidera contractueel van aard is. Nidera had immers ook een andere accountant kunnen aanzoeken om aan de wettelijke verplichting te voldoen, net zoals EY NL de opdracht had kunnen weigeren. Partijen hebben besloten met elkaar in zee te gaan en hun afspraken daarover in contracten vastgelegd. Uitgangspunt in het contractenrecht is dat partijen vrij zijn om datgene overeen te komen dat zij wensen en dat partijen gehouden zijn een gesloten overeenkomst na te komen. Dat kan in voorkomend geval anders zijn. Dat is in de specifieke omstandigheden van dit geval evenwel niet aan de orde. Niet in geschil is dat bij een belangrijk groepsonderdeel van de Nidera-groep - Nidera Brazilië - is gefraudeerd. Vast staat ook dat in de Nidera-groep sprake was van een
governance crisisen dat Nidera onvoldoende toezicht uitoefende op Nidera Brazilië (zie hiervoor in 7.5 tot en met 7.8). Voor die situatie en de daaraan klevende risico’s heeft EY NL Nidera bij herhaling gewaarschuwd. Onder die omstandigheden kan EY NL in redelijkheid een beroep doen op de vrijwaringsbepalingen jegens Nidera.
governance crisisen dat Nidera onvoldoende toezicht uitoefende op Nidera Brazilië (zie hiervoor in 7.5 tot en met 7.8). Voor die situatie en de daaraan klevende risico’s heeft EY NL Nidera bij herhaling gewaarschuwd. Onder die omstandigheden kan EY NL in redelijkheid een beroep doen op de vrijwaringsbepalingen jegens Nidera.
7.19.
Nidera wijst er in dit kader nog op dat de model-algemene voorwaarden van de Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA) een vergelijkbare vrijwaringsbepaling als hier aan de orde bevatten en dat in de toelichting bij die voorwaarden is opgenomen dat die bepaling niet van toepassing is bij wettelijke controleopdrachten. Op de website van de NBA is evenwel nadrukkelijk aangegeven dat geen sprake is van verplicht voorgeschreven algemene voorwaarden. Niet in te zien valt dat dan ook dat of waarom de vrijwaringsbedingen van EY NL toepassing missen vanwege de hier bedoelde opmerkingen van de NBA.
7.20.
Het onder 4.5 bedoelde vrijwaringsbeding leent zich dus voor toepassing. De rechtbank moet thans beoordelen of de feiten bij toepassing van dat vrijwaringsbeding aanleiding geven tot een vrijwaringsplicht. De hoofdregel van de hier aan de orde zijnde vrijwaringsbepaling is dat de opdrachtgever EY NL moet vrijwaren voor vorderingen van derden op EY NL die zijn terug te voeren op verkeerde informatie die door de opdrachtgever of door (niet door EY NL ingeschakelde) derden is verstrekt aan EY NL. De rechtbank is van oordeel dat de eventuele toewijzing in de hoofdzaak van de claims van COFCO Coöp op EY NL ter zake van de audit 2013 is terug te voeren op dergelijke aan EY NL verstrekte onjuiste informatie. De rechtbank licht dat toe.
7.21.
In het vonnis van vandaag in de hoofdzaak 20-251 wordt voorshands bewezen geacht dat EY NL ten aanzien van de jaarrekening 2013 onvoldoende instructies heeft gegeven en/of onvoldoende toezicht heeft gehouden op EY Brazilië, die gemist heeft dat de MtM-waardering van Nidera Brazilië niet klopte. Dat die MtM-waardering niet klopte, wist het bestuur van Nidera Brazilië, dat zelf de hand had gehad in het manipuleren van de administratie met het doel de MtM-waardering kunstmatig te verhogen. Zij heeft deze administratie aan EY Brazilië als correct en compleet gepresenteerd. Dat is zonder enige twijfel het verstrekken van verkeerde informatie in de zin van het vrijwaringsbeding. Daarbij maakt niet uit of Nidera Brazilië als derde dan wel als ‘verlengstuk’ (hulppersoon) van opdrachtgever Nidera wordt gezien.
7.22.
Het verweer van Nidera dat alleen de verstrekking van onjuiste informatie aan EY NL zelf onder de vrijwaringsbepaling valt, slaagt niet. Dit is een kwestie van uitleg van het beding, waarbij naast de bewoordingen van het beding en de verdere inhoud van de overeenkomst alle omstandigheden van het geval een rol spelen.
Het gaat hier om een groepsaudit ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening van de Nidera-groep, waarvoor
component accountantszijn ingeschakeld. Dat EY NL als groepsaccountant niet al het werk zelf zou doen en dat zij
component accountantszou inschakelen, was Nidera bekend. Dat gebeurde immers in eerdere jaren ook zo. Zij zal haar groepsonderdelen hebben geïnstrueerd hierover met de eigen accountant - voor zover als
component accountantbetrokken - afspraken te maken en aan de groepsaudit medewerking te verlenen. Uit de stukken rijst ook het beeld op dat dit is gebeurd. Alleen zo kon EY NL immers de op zich genomen taak volbrengen.
component accountantszijn ingeschakeld. Dat EY NL als groepsaccountant niet al het werk zelf zou doen en dat zij
component accountantszou inschakelen, was Nidera bekend. Dat gebeurde immers in eerdere jaren ook zo. Zij zal haar groepsonderdelen hebben geïnstrueerd hierover met de eigen accountant - voor zover als
component accountantbetrokken - afspraken te maken en aan de groepsaudit medewerking te verlenen. Uit de stukken rijst ook het beeld op dat dit is gebeurd. Alleen zo kon EY NL immers de op zich genomen taak volbrengen.
Nidera was ook gelet op haar lange bestaan en wereldwijde activiteiten geen onervaren opdrachtgever. Zij moet hebben begrepen dat EY NL zich met de vrijwaringsbepalingen wilde beschermen tegen claims die erop terug te voeren zouden zijn dat enige Nidera-vennootschap (of een ander die niet door EY NL was ingeschakeld) verkeerde informatie had verschaft in het kader van de audit, of die informatie nu rechtstreeks aan EY NL was verstrekt of via de
component accountants.
component accountants.
7.23.
Aan de eisen gesteld in de hoofdregel is dus, gelet op deze uitleg, voldaan.
7.24.
Nidera beroept zich op beide uitzonderingsbepalingen.
Zij stelt dat de schade van COFCO Coöp geen verband houdt met verwijtbaar handelen of nalaten van Nidera. De rechtbank ziet dat anders. In r.o. 7.5 tot en met 7.8 hierboven is vastgesteld dat zich in de aanloop naar de audit 2013 een
governance crisisvoordeed bij de Nidera-groep. Daar draagt Nidera verantwoordelijkheid voor. Dat manipulaties in de boekhouding van Nidera Brazilië hebben kunnen plaatsvinden is mede het gevolg van het gebrek aan interne controle binnen de Nidera-groep. De schade die COFCO Coöp heeft geleden, en tot vergoeding waarvan COFCO Coöp in de hoofdzaak EY NL aanspreekt, vindt haar oorsprong in die manipulaties. Of Nidera wetenschap had van de fraude in Brazilië, zoals EY NL in het kader van haar beroep op het vrijwaringsbeding aanvoert en Nidera betwist, kan in dit verband in het midden blijven.
governance crisisvoordeed bij de Nidera-groep. Daar draagt Nidera verantwoordelijkheid voor. Dat manipulaties in de boekhouding van Nidera Brazilië hebben kunnen plaatsvinden is mede het gevolg van het gebrek aan interne controle binnen de Nidera-groep. De schade die COFCO Coöp heeft geleden, en tot vergoeding waarvan COFCO Coöp in de hoofdzaak EY NL aanspreekt, vindt haar oorsprong in die manipulaties. Of Nidera wetenschap had van de fraude in Brazilië, zoals EY NL in het kader van haar beroep op het vrijwaringsbeding aanvoert en Nidera betwist, kan in dit verband in het midden blijven.
Het beroep van Nidera op de eerste uitzondering wordt dus verworpen.
7.25.
Het beroep op de tweede uitzondering slaagt evenmin. Nidera stelt dat de schade is veroorzaakt doordat EY NL haar controlewerkzaamheden zo ondeugdelijk heeft ingericht en uitgevoerd, dat dit grove schuld van EY NL oplevert als bedoeld in de tweede uitzondering.
De vraag of (voldoende is gesteld en onderbouwd dat) het handelen en nalaten van EY NL zo verwijtbaar is dat dit de hoge lat van grove schuld haalt, is mogelijk pas te beantwoorden nadat een eindoordeel in de hoofdzaak 20-251 is gegeven. De rechtbank kan echter reeds nu op dit verweer beslissen omdat duidelijk is dat, ook als die grove schuld van EY NL zou komen vast te staan, de schade niet alleen en evenmin in overwegende mate daardoor is veroorzaakt.
Op grond van de bewoordingen van de bepaling, bezien tegen de overeenkomst als geheel (in het bijzonder de afspraak in de
engagement letterdat niet de accountant maar het bestuur van de client/opdrachtgever primair verantwoordelijk is voor het voorkomen en opsporen van fraude) en de verdere omstandigheden van het geval legt de rechtbank de tweede uitzonderingsregel zo uit dat deze niet opgaat als fraude in de sfeer van de opdrachtgever de primaire oorzaak van de schade is en de fout van EY NL een ondergeschikte nevenoorzaak. Dat geval doet zich hier voor. De vordering van COFCO Coöp op EY NL is immers - voor zover in deze vrijwaring relevant - zowel terug te voeren op een voorshands aangenomen beroepsfout van EY NL als op het feit dat er bij Nidera Brazilië werd gefraudeerd met de administratie. De overwaardering is in het leven geroepen door de fraude en daardoor gaf (zoals hierna nader zal worden toegelicht) de jaarrekening 2013 een materieel misleidend beeld. Door de beroepsfout van EY NL is de overwaardering niet gecorrigeerd en is de jaarrekening ten onrechte van een goedkeurende verklaring voorzien. De rechtbank beschouwt in het thans besproken verband de fraude als de rechtens relevante oorzaak van de schade van COFCO Coöp. Het beroep van Nidera op de tweede uitzondering wordt dus ook verworpen.
engagement letterdat niet de accountant maar het bestuur van de client/opdrachtgever primair verantwoordelijk is voor het voorkomen en opsporen van fraude) en de verdere omstandigheden van het geval legt de rechtbank de tweede uitzonderingsregel zo uit dat deze niet opgaat als fraude in de sfeer van de opdrachtgever de primaire oorzaak van de schade is en de fout van EY NL een ondergeschikte nevenoorzaak. Dat geval doet zich hier voor. De vordering van COFCO Coöp op EY NL is immers - voor zover in deze vrijwaring relevant - zowel terug te voeren op een voorshands aangenomen beroepsfout van EY NL als op het feit dat er bij Nidera Brazilië werd gefraudeerd met de administratie. De overwaardering is in het leven geroepen door de fraude en daardoor gaf (zoals hierna nader zal worden toegelicht) de jaarrekening 2013 een materieel misleidend beeld. Door de beroepsfout van EY NL is de overwaardering niet gecorrigeerd en is de jaarrekening ten onrechte van een goedkeurende verklaring voorzien. De rechtbank beschouwt in het thans besproken verband de fraude als de rechtens relevante oorzaak van de schade van COFCO Coöp. Het beroep van Nidera op de tweede uitzondering wordt dus ook verworpen.
7.26.
Toepassing van de gemaakte vrijwaringsafspraken leidt dus tot een vrijwaringsverplichting van Nidera als (enig) opdrachtgever ter zake van de eventuele veroordeling van EY NL jegens COFCO Coöp voor de vordering van COFCO Coöp met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van 2013.
7.27.
Nidera betoogt dat het vrijwaringsbeding niettemin buiten toepassing moet blijven omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat een accountant zich verhaalt op een voormalige controleclient voor claims van derden die voortvloeien uit een zo ernstige beroepsfout bij de uitvoering van de wettelijke taak, terwijl EY NL een aanzienlijke verzekeringsdekking heeft voor dit soort claims.
7.28.
Uit hetgeen hiervoor over toelaatbaarheid, uitleg en toepassing van het vrijwaringsbeding is geoordeeld volgt dat de rechtbank de toepassing ervan onder de omstandigheden van dit geval niet onredelijk of onbillijk vindt. Dat EY NL voor beroepsfouten is verzekerd, maakt niet onredelijk of onbillijk dat Nidera wordt gehouden aan de door haarzelf met EY NL gemaakte contractuele afspraken. In tegendeel, de rechtbank ziet niet in waarom Nidera de gevolgen van de onder haar leiding ontstane
government crisisbinnen de Nidera-groep, en de daarbinnen ontstane ruimte voor boekhoudfraude, geheel of gedeeltelijk zou moeten mogen afwentelen op de verzekeraars van EY NL.
government crisisbinnen de Nidera-groep, en de daarbinnen ontstane ruimte voor boekhoudfraude, geheel of gedeeltelijk zou moeten mogen afwentelen op de verzekeraars van EY NL.
2014
7.29.
Hiervoor is reeds aangegeven dat in hoofdzaak 20-251 is geoordeeld dat aan eventuele (verdere) fouten van EY NL bij het controleren van de geconsolideerde jaarrekening 2014 geen zelfstandig belang toekomt. In hoofdzaak 20-251 zullen dus geen veroordelingen van EY NL worden uitgesproken met betrekking tot die jaarrekening. Bij gebreke daarvan is voor enige vrijwaring voor het zover het de geconsolideerde jaarrekening van 2014 betreft geen plaats.
2015
7.30.
Zoals hiervoor onder 7.9 reeds kort is weergegeven, is in het vonnis van vandaag in hoofdzaak 20-251 geoordeeld dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt ten aanzien van de jaarrekening 2015. Kort gezegd komt dat oordeel hierop neer: (i) ten onrechte waren de aanbetalingen aan de (coöperaties van) boeren als
hedge instrumentbehandeld, (ii) Nidera Capital heeft in januari 2016 EY NL expliciet gevraagd hier bij de audit 2015 goed op toe te zien en (iii) EY NL heeft hierop vervolgens onvoldoende toezicht gehouden. Verdere beroepsfouten ten aanzien van de jaarrekening 2015 zijn in de hoofdzaak niet vastgesteld. Hetgeen in de onderhavige zaak over deze beroepsfout en deze vordering van COFCO Coöp is uitgewisseld, leidt niet tot een ander oordeel hierover, zodat de rechtbank ook in deze zaak tot een gelijk oordeel komt.
hedge instrumentbehandeld, (ii) Nidera Capital heeft in januari 2016 EY NL expliciet gevraagd hier bij de audit 2015 goed op toe te zien en (iii) EY NL heeft hierop vervolgens onvoldoende toezicht gehouden. Verdere beroepsfouten ten aanzien van de jaarrekening 2015 zijn in de hoofdzaak niet vastgesteld. Hetgeen in de onderhavige zaak over deze beroepsfout en deze vordering van COFCO Coöp is uitgewisseld, leidt niet tot een ander oordeel hierover, zodat de rechtbank ook in deze zaak tot een gelijk oordeel komt.
Of in de te controleren jaarrekening een niet door de accountancynormen toegelaten keuze wordt gemaakt, is bij uitstek het domein van de accountant, en dat geldt te meer als diens aandacht daar specifiek voor is gevraagd. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van COFCO Coöp waarvan EY NL wenst te worden gevrijwaard dus niet strekt tot vergoeding van schade veroorzaakt door verstrekking van onjuiste of onvolledige informatie.
Daarmee is niet aan de hoofdregel van het vrijwaringsbeding uit de algemene voorwaarden uit 2014 voldaan. De uitzonderingen en de verdere verweren behoeven daarom geen bespreking meer.
De tweede grondslag: garanties
7.31.
EY NL voert ook aan, zo begrijpt de rechtbank althans, dat de in de algemene voorwaarden opgenomen garantie over de juistheid en volledigheid van de aan EY NL verstrekte informatie en de LOR’s in dit geval ook een vrijwaringsverplichting scheppen.
7.32.
De rechtbank hoeft deze tweede grondslag alleen met betrekking tot Nidera Capital en boekjaar 2015 te beoordelen, omdat de vordering tegen Nidera voor boekjaar 2013 al slaagt op de eerste grondslag, boekjaar 2014 geen zelfstandige relevantie heeft en voor boekjaar 2015 alleen Nidera Capital de opdrachtgever was.
7.33.
Ten aanzien van Nidera Capital strandt dit beroep, omdat, gelet op het in de laatste alinea van 7.30 overwogene, de informatiegarantie in dit geval de gestelde vrijwaringsverplichting niet doet intreden. Deze grondslag kan de vordering niet dragen.
De derde grondslag: regres op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren
7.34.
EY NL voert als derde grondslag van haar vordering aan dat Nidera en Nidera Capital medeaansprakelijk zijn jegens COFCO Cöop, dat de wettelijke regels van hoofdelijkheid en regres maken dat de schadevergoedingsvordering van COFCO Coöp, in de interne verhouding tussen EY NL en Nidera en Nidera Capital alleen Nidera en Nidera Capital aangaat zodat deze vordering dus door Nidera en Nidera Capital zal moeten worden gedragen. De aansprakelijkheid van Nidera en Nidera Capital tegenover COFCO Coöp baseert EY NL op meerdere gronden. De belangrijkste daarvan zijn (i) een schending van de primair op Nidera en Nidera Capital rustende verplichting om een deugdelijke administratie te voeren en een jaarrekening vast te stellen die een getrouw beeld geeft, (ii) onrechtmatig handelen jegens COFCO Coöp, vanwege onder meer het presenteren van onjuiste informatie aan COFCO Coöp (of haar voorgangster COFCO Hong Kong Ltd.) bij beide transacties en het niet-informeren van COFCO Coöp over de tussentijdse bevindingen van de
balance sheet reviewvoorafgaand aan de 2016-transactie, dan wel risico-aansprakelijkheid voor het gedrag van haar bestuurders, (iii) risicoaansprakelijkheid (ex art. 6:170/171 BW) voor Nidera Brazilië en haar bestuurder Crozier, omdat die onrechtmatig jegens COFCO Coöp hebben gehandeld en (iv) de garanties bij de verkoop van de aandelen aan COFCO Coöp. EY NL noemt ook handelen in strijd met art. 2:8 BW en misleidende reclame door een onjuiste en misleidende jaarrekening te publiceren, maar deze verwijten missen, gelet op de andere verwijten en de beperkte onderbouwing, zelfstandige betekenis. (Deze grondslag is overigens voor Nidera alleen van belang indien en voor zover dit leidt tot een andere of verdergaande aansprakelijkheid van haar jegens EY NL dan haar contractuele vrijwaringsverplichting die hiervoor is vastgesteld.)
balance sheet reviewvoorafgaand aan de 2016-transactie, dan wel risico-aansprakelijkheid voor het gedrag van haar bestuurders, (iii) risicoaansprakelijkheid (ex art. 6:170/171 BW) voor Nidera Brazilië en haar bestuurder Crozier, omdat die onrechtmatig jegens COFCO Coöp hebben gehandeld en (iv) de garanties bij de verkoop van de aandelen aan COFCO Coöp. EY NL noemt ook handelen in strijd met art. 2:8 BW en misleidende reclame door een onjuiste en misleidende jaarrekening te publiceren, maar deze verwijten missen, gelet op de andere verwijten en de beperkte onderbouwing, zelfstandige betekenis. (Deze grondslag is overigens voor Nidera alleen van belang indien en voor zover dit leidt tot een andere of verdergaande aansprakelijkheid van haar jegens EY NL dan haar contractuele vrijwaringsverplichting die hiervoor is vastgesteld.)
7.35.
Wat er verder zij van de uitwerking van deze grondslag, voor beoordeling van op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te nemen regres is in elk geval vereist dat vast staat dat sprake is van schade, voor welke schade meerdere partijen elk hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hoewel niet ter zake doet op welke grondslag die aansprakelijkheid berust is wel noodzakelijk dat het om dezelfde schade gaat.
7.36.
Aan die eisen is op dit moment niet voldaan. De mogelijkheid is aannemelijk dat COFCO Coöp schade heeft geleden als gevolg van de gang van zaken rond de verkrijging van de aandelen in Nidera Capital, maar of en in hoeverre daadwerkelijk schade is geleden is nog niet te bepalen. Als oorzaken van die schade komen voorts verschillende gedragingen van verschillende (rechts)personen op verschillende momenten in de tijd in aanmerking, die deels wel en deels niet op elkaar inwerken. Duidelijk is dat sommige gedragingen voor rekening van meerdere (rechts)personen behoren te komen, met een verschillende mate van verwijtbaarheid. Het feitencomplex dwingt tot een genuanceerde uitsplitsing van verantwoordelijkheden en oorzakelijke verbanden, terwijl ook nauwkeurig moet worden beoordeeld in hoeverre de schade ontstaan bij de 2014-transactie doorwerkt in de schade die het gevolg is van de 2016-transactie.
7.37.
Bij die stand van zaken kan nu niet worden vastgesteld dat sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap voor COFCO Coöps schade. Het daadwerkelijk bestaan van schade en de omvang daarvan zal onduidelijk blijven totdat beslissingen in een nog te entameren schadestaatprocedure zijn genomen (of partijen een schikking bereiken). Vanwege het ingewikkelde vlechtwerk van overlappende maar niet identieke gedragingen en verantwoordelijkheden valt voorts op dit moment niet te bepalen wie voor die eventuele schade in hoeverre aansprakelijk is. Vast staat voorts dat EY NL nog geen schade aan COFCO Coöp heeft vergoed. Dat betekent dat op de vordering voor zover die berust op een regresgrondslag thans niet nader wordt ingegaan. Deze zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, zodat op deze grondslag te zijner tijd, desgewenst, kan worden teruggekomen.
En verder: ‘kasrondje’
7.38.
Nidera en Nidera Capital betogen dat als EY NL al enige vordering op hen zou hebben, deze moet worden afgewezen omdat dit dan tot gevolg heeft dat COFCO Coöp uiteindelijk met haar schade blijft zitten.
Voor wat betreft Nidera oordeelt de rechtbank dat dit verweer niet slaagt. Aansprakelijkheid van EY NL jegens COFCO Coöp staat los van een eventueel regres van EY NL op eventuele, hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Dat is niet anders doordat deze medeschuldenaar inmiddels een (klein)dochter is van schadelijdende partij COFCO Coöp.
Voor wat betreft Nidera Capital wordt elke beslissing aangehouden.
Conclusie
7.39.
Vordering I is tegen Nidera in beginsel toewijsbaar, op de eerst aangevoerde grondslag, ter zake van de eventuele veroordeling van EY NL jegens COFCO Coöp voor de in de hoofdzaak ingestelde vordering van COFCO Coöp met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van 2013. Gelet op het belang dat geen appèltermijnen gaan lopen terwijl deze procedure en de verwante procedures nog lopen, neemt de rechtbank deze beslissing nog niet in het dictum op. Vordering I is tegen Nidera Capital op basis van de eerste twee grondslagen niet toewijsbaar. Op dit moment valt nog niet te beoordelen of (en zo ja, in welke mate) vordering I van EY NL kan worden toegewezen op de derde grondslag en ieder oordeel daarover wordt aangehouden.
Aanhouden overige beslissingen
7.40.
De overige beslissingen in deze procedure, ook die over vordering II tot vergoeding van de kosten bedoeld in artikel 6:10 lid 3 BW, zullen in afwachting van het verdere verloop en de beoordeling in hoofdzaak 20-251 en de verdere beoordeling van de regresgrondslag (zie 7.34 e.v.) worden aangehouden.
7.41.
De zaak wordt verwezen naar de parkeerrol. De meest gerede partij kan hem opbrengen als daartoe aanleiding bestaat.
8.De beoordeling in het incident
8.1.
Nidera en Nidera Capital vorderen op grond van artikel 7:403 lid 2 BW, artikel 843a BW, artikel 843b BW en artikel 22 Rv afgifte van de controledossiers van EY NL over de hier relevante periode, inclusief het schaduwdossier dat EY NL bijhield bij het onderzoek van PwC. Nidera en Nidera Capital voeren hiertoe het volgende aan. Een accountant is op grond van de accountancystandaarden gehouden een controledossier bij te houden. Het doel daarvan is dat verantwoording kan worden afgelegd door de accountant. Tot de controledossiers van EY NL behoren volgens Nidera en Nidera Capital ook de controledossiers van EY Brazilië. Voor zover dat niet het geval is, kan EY NL de controledossiers van EY Brazilië volgens Nidera en Nidera Capital opvragen. EY NL dient op grond van artikel 7:403 lid 2 BW, dat bepaalt dat een opdrachtnemer verantwoording dient af te leggen over de uitvoering van de opdracht aan de opdrachtgever, de controledossiers aan Nidera en Nidera Capital te verstrekken. Ook op grond van artikel 843a Rv en artikel 22 Rv dient EY NL de controledossiers over te leggen, aldus Nidera en Nidera Capital. Op grond van artikel 843b Rv dienen volgens Nidera en Nidera Capital tenslotte de
interoffice engagement instructionstussen EY NL en EY Brazilië van de boekjaren 2012/2013 en 2014/2015 te worden verstrekt.
interoffice engagement instructionstussen EY NL en EY Brazilië van de boekjaren 2012/2013 en 2014/2015 te worden verstrekt.
8.2.
EY NL betwist dat Nidera en Nidera Capital het op grond van artikel 843a Rv vereiste rechtmatig belang hebben bij afgifte van de controledossiers. EY NL wijst er op dat zij inmiddels controledocumenten in het geding heeft gebracht, waaronder onder meer de
interoffice engagement instructionswaar Nidera en Nidera Capital om hebben gevraagd. Volgens EY NL geven ook artikel 22 Rv, artikel 843b Rv en 7:403 lid 2 BW geen recht op afgifte.
interoffice engagement instructionswaar Nidera en Nidera Capital om hebben gevraagd. Volgens EY NL geven ook artikel 22 Rv, artikel 843b Rv en 7:403 lid 2 BW geen recht op afgifte.
8.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Nidera en Nidera Capital hebben op dit moment geen belang bij de controledossiers van 2014 en 2015 gelet op hetgeen hiervoor over die jaren is overwogen.
Voor 2013 geldt het volgende. Nidera en Nidera Capital wensen met name inzage in de controledossiers voor de onderbouwing van hun stelling dat EY NL grove schuld treft, zo begrijpt de rechtbank. In 7.25 tot en met 7.26 is geoordeeld dat het beroep op de uitzonderingen in de vrijwaringsbepaling, waaronder grove schuld van EY NL, hier niet slaagt. Voorts geldt dat EY NL inmiddels bepaalde controlestukken en de
interoffice engagement instructionswaar Nidera en Nidera Capital om vroegen in het geding heeft gebracht. Bij die stand van zaken is niet gebleken van een voldoende belang bij afgifte van de bedoelde stukken bij Nidera, laat staan bij Nidera Capital dat bij de geconsolideerde jaarrekening 2013 niet betrokken was.
interoffice engagement instructionswaar Nidera en Nidera Capital om vroegen in het geding heeft gebracht. Bij die stand van zaken is niet gebleken van een voldoende belang bij afgifte van de bedoelde stukken bij Nidera, laat staan bij Nidera Capital dat bij de geconsolideerde jaarrekening 2013 niet betrokken was.
Dat betekent dat op dit moment noch op grond van artikel 843a en 843b Rv, noch op grond van artikel 22 Rv plaats is voor toewijzing van de vordering. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Als de zaak weer wordt opgebracht kan daarover, zo nodig, nader debat volgen op grond van een dan nieuw in te stellen incidentele vordering.
9.De beslissing
De rechtbank,
In de vrijwaringszaak
9.1.
houdt de procedure aan;
9.2.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van
2 april 2025, en bepaalt dat de meest gerede partij de zaak tussentijds kan opbrengen;
2 april 2025, en bepaalt dat de meest gerede partij de zaak tussentijds kan opbrengen;
In het incident
9.3.
wijst de vordering af;
9.4.
houdt de beslissing ten aanzien van de proceskosten aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2024.
1861/1876/1885/106