ECLI:NL:RBROT:2024:10835

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/612139 / HA ZA 21-87

Vonnis van 30 oktober 2024

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

eiseres,

advocaat mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

NIDERA SEMENTES LTDA,

gevestigd te São Paulo, Brazilië,

gedaagde,

advocaat mr. J.L. van der Schrieck te Amsterdam.

Partijen worden hierna EY NL en Nidera Brazilië genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

EY NL was de groepsaccountant van de Nidera-groep. Zij spreekt Nidera Brazilië aan tot vrijwaring voor het geval dat zij jegens de koper van de aandelen in de Nidera-groep, COFCO Coöperatief U.A. (hierna: COFCO Coöp), aansprakelijk is wegens het niet opmerken van fouten in de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep over de jaren 2013, 2014 en 2015.

1.2.

Deze aansprakelijkheid van EY NL is aan de orde in de bij deze rechtbank aanhangige hoofdzaak (rolnummer HA ZA 20-251, hierna: hoofdzaak 20-251), waarin gelijktijdig met deze zaak vonnis is gewezen. Daarin is beslist dat vooralsnog vaststaat dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera B.V. (hierna: Nidera) van 2013; EY NL is toegelaten tot tegenbewijs. Verder is in dat vonnis – zonder de mogelijkheid van tegenbewijs – geoordeeld dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital B.V. (hierna: Nidera Capital) van 2015 en dat aan het verwijt dat aan EY NL wordt gemaakt ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2014 geen zelfstandig belang toekomt.

1.3.

De beoordeling van de rechtbank in de onderhavige zaak laat zich als volgt samenvatten. Bij Nidera Brazilië is (in elk geval) in boekjaar 2013, tegen de achtergrond van een
governance crisisbij de Nidera-groep, boekhoudfraude gepleegd door de toenmalige CEO van Nidera Brazilië. Die werd daarbij geholpen door de
country controllervan Nidera Brazilië. Andere managementleden bemoeiden zich niet of onvoldoende met de CEO en lieten hem zijn gang gaan. Als gevolg van deze boekhoudfraude zijn aan EY NL, via EY Brazilië, gemanipuleerde gegevens verstrekt in het kader van de controle door EY NL van de geconsolideerde jaarrekening van 2013. EY NL heeft de geconsolideerde jaarrekening van 2013 goedgekeurd terwijl daarin als gevolg van eerder bedoelde fraude een materiële onjuistheid zat. Als het voorshands geleverde bewijs in hoofdzaak 20-251 standhoudt, is EY NL aansprakelijk jegens COFCO Coöp voor de gevolgen daarvan, omdat EY NL zich onvoldoende van haar controletaak heeft gekweten en daarmee een zorgplicht heeft geschonden jegens COFCO Coöp. Voor de schade die EY NL op haar beurt daardoor (mogelijk) lijdt of zal lijden, is Nidera Brazilië in de gegeven omstandigheden op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk.

1.4.

Nidera Brazilië is niet aansprakelijk jegens EY NL voor de gevolgen van de aansprakelijkheid van EY NL jegens COFCO Coöp voor de onjuistheid van de geconsolideerde jaarrekening van 2015. Die onjuistheid is niet het gevolg van de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië maar van een volgens accountancynormen ontoelaatbare maar door EY Brazilië toegelaten boekhoudkundige keuze van Nidera Brazilië, hetgeen door EY NL door onvoldoende oplettendheid en/of kundigheid bij haar controlewerkzaamheden niet is opgemerkt.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 januari 2021, met producties 1 tot en met 3;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;
het proces-verbaal van de regiezitting van 18 januari 2023;
de conclusie van repliek, met producties 4 tot en met 13;
de conclusie van dupliek, met producties 6 tot en met 9;
de akte overlegging nadere producties van EY NL, met producties 14 en 15;
de akte overlegging aanvullende producties van Nidera Brazilië, met producties 10 tot en met 17;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling van partijen ontvangen
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 maart 2024 en de ter zitting door partijen overgelegde spreekaantekeningen en de bij het proces-verbaal gevoegde brief van 18 juli 2024 van mr. Kuijpers namens EY NL en de reactie daarop van mr. Van der Schrieck van 2 augustus 2024.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De positie van COFCO International Limited (CIL)

3.1.

De vorderingen tegen EY NL in hoofdzaak 20-251 zijn ingesteld door COFCO Coöp en COFCO International Limited (hierna: CIL). Op de regiezitting van 18 januari 2023 is afgesproken dat de hoofdzaak 20-251 ten aanzien van CIL wordt geparkeerd. De rechtbank laat daarom in dit vonnis de vrijwaringsvordering van EY NL, voor zover die betrekking heeft op de vordering van CIL in de hoofdzaak 20-251, onbesproken. In een later stadium zal hierop zo nodig nader worden ingegaan.

4.De feiten

4.1.

De Nidera-groep was een in Rotterdam gevestigde internationaal opererende onderneming die sinds 1920 handelde in agrarische producten zoals granen en oliezaden. De topholding van de Nidera groep was eerst Nidera en later Nidera Capital.

4.2.

Nidera Brazilië was het Braziliaanse groepsonderdeel van de Nidera-groep. Nidera Brazilië richtte zich met name op de handel in granen en oliezaden en was in de relevante periode een van de meest winstgevende groepsonderdelen van de Nidera-groep.

4.3.

[naam 1] (hierna: [naam 1]) was in dienst van Nidera Brazilië en vanaf 2010 statutair bestuurder en CEO van Nidera Brazilië. [naam 1] was ook lid van het
executive commercial teamvan de Nidera-groep. In oktober 2016 heeft [naam 1] ontslag genomen en de Nidera-groep verlaten. Naast [naam 1] bestond het (senior) management van Nidera Brazilië onder meer uit [naam 2] (CFO van maart 2014-januari 2017), [naam 3] (
country controller, hierna: [naam 3]) en [naam 4].

4.4.

EY NL is in de relevante periode van 2013 tot en met 2016 door Nidera en later Nidera Capital ingeschakeld als groepsaccountant om de geconsolideerde jaarrekeningen te controleren en van een goedkeurende verklaring te voorzien. Nidera was de opdrachtgever van EY NL voor de boekjaren 2013 en 2014, Nidera Capital voor het boekjaar 2015. De bij Nidera Brazilië uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera holdings zijn uitgevoerd door Ernst & Young Auditores Independentes S.S. (in de onderliggende stukken staat ook de naam Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S.; hierna: EY Brazilië) als
componentaccountant.

4.5.

Op de contractuele relaties tussen EY NL en Nidera en Nidera Capital voortvloeiend uit de
engagement letterszijn de algemene voorwaarden van EY NL van toepassing met daarin een vrijwaringsbeding.

4.6.

Tussen EY Brazilië en Nidera Brazilië werden ook
engagement lettersgesloten. Daarin werd onderscheid gemaakt tussen de opdracht tot controle van de jaarrekening van Nidera Brazilië en de werkzaamheden van EY Brazilië bij Nidera Brazilië ten behoeve van de groepscontrole van Nidera. De werkzaamheden ten behoeve van de groepscontrole werd verricht aan de hand van
reporting packages.Deze
reporting packageszijn consolidatiestaten die door een dochtervennootschap aan de moedervennootschap worden aangeleverd ten behoeve van het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening van die moedervennootschap. Het gaat hier om de gegevens van de dochtervennootschap die in die geconsolideerde jaarrekening moeten worden verwerkt. EY Brazilië rapporteerde haar bevindingen over de
reporting packagesaan EY NL, die ze op haar beurt gebruikte bij de groepscontrole. In de
engagement letterstussen Nidera Brazilië en EY Brazilië is, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen:

- het
reporting packagevan Nidera Brazilië wordt opgesteld ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening

- het bestuur van Nidera Brazilië begrijpt dat zij verantwoordelijk is voor de juistheid van het
reporting package, voor de interne controle in die zin dat het
reporting packagezonder onjuistheden door fouten of fraude kan worden opgesteld en voor het verstrekken van alle informatie aan EY Brazilië waarvan zij weet dat deze relevant is voor het
reporting package

- de audit wordt uitgevoerd overeenkomstig Braziliaanse en internationale auditnormen, op zo een wijze dat redelijke zekerheid wordt verkregen dat het
reporting packagegeen relevante onjuistheden door fouten of fraude bevat

- beperkingen zijn inherent aan de auditprocedure waardoor het risico bestaat dat relevante onjuistheden in het
reporting packageniet worden opgemerkt

- Nidera Brazilië moet EY Brazilië op de hoogte brengen van aantijgingen van financieel wangedrag, die kunnen leiden tot fouten in het
reporting package.

4.7.

Op de contractuele relatie tussen EY Brazilië en Nidera Brazilië voortvloeiend uit de
engagement letterszijn de algemene voorwaarden van EY Brazilië van toepassing. Deze bevatten een vrijwaringsbeding en een arbitraal beding met daarin een rechtskeuze.

4.8.

De aandelen in (uiteindelijk niet Nidera maar) Nidera Capital zijn middels twee transacties verkocht aan COFCO Coöp. De eerste transactie vond plaats in 2014 (hierna de 2014-transactie). Bij de 2014-transactie is 51% van de aandelen in Nidera Capital aan COFCO Coöp overgedragen. De tweede transactie vond plaats in 2016/2017 (hierna: de 2016-transactie). Daarbij is 49% van de aandelen verkocht aan COFCO Coöp. Cygne B.V. (hierna: Cygne), een speciaal voor deze transacties opgericht
special purpose vehicle, was bij de transacties de verkopende partij.

4.9.

In juni 2016 is Nidera Capital in opdracht van haar toen nieuw aangetreden CFO een
balance sheet reviewgestart vanwege eerder geconstateerde boekhoudkundige onregelmatigheden bij onderdelen van de Nidera-groep (niet zijnde Nidera Brazilië).

4.10.

Uit de
balance sheet reviewis naar voren gekomen dat bij Nidera Brazilië sprake was van boekhoudkundige onregelmatigheden.

4.11.

In het
Management Board Report van 11 april 2017 bij de jaarrekening 2016 van Nidera Capital is het volgende opgenomen:

“Past events (“Biofuel fraud” and “Argentina seeds restatement”) uncovered weaknesses relating to the internal control environment of Nidera. These events had a negative impact on our results for the year 2015. The new executive leadership has taken a number of initiatives to strengthen the control environment over and above the 2015 improvement Plan primarily for the Rotterdam office implemented last year. A number of control improvement projects were initiated, including a

group-wide Balance Sheet review to ensure the integrity of the Group Balance Sheet. This resulted in the discovery of a significant overstatement in the Brazil balance sheet. The overstatement was found in prepaid expenses and the Mark to Market (MtM^[1]) measurement of forward contracts and related to inappropriate accounting entries made only at local level. We immediately commissioned internal

and external investigations and launched an internal project plan to strengthen the internal control environment in Nidera Sementes (Brazil)

(…)
The review generally confirmed the need to improve Balance Sheet controls, but did not uncover material issues apart from Brazil. The review unveiled a significant overstatement in prepaid expenses in Brazil. Following this discovery, we immediately commissioned an extensive external review and an internal project plan to strengthen the internal control environment in Nidera Sementes.”

4.12.

De hiervoor bedoelde overwaarderingen hebben aanleiding gegeven tot
restatementsin de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van boekjaar 2016 ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015. In de geconsolideerde jaarrekening 2016 van Nidera is daarover het volgende opgenomen:

“2. RESTATEMENTS AND SELECTED FINANCIAL ITEMS IMPACTING THE RESULT AND EQUITY

Brazil overstatement

A significant overstatement identified in Brazil related to the prepaid expenses (at the end of 2015 and 2014) and the MTM measurement of forward contracts (at the end of 2014). Significant effort has been made to determine the appropriate restatements as per the respective balance sheet dates. This process included the Involvement of Group Control, Internal Audit and external advisor. Based on this process this resulted in a restatement of the comparative figures. The restatement is specified as follows:

4.13.

Het in de geconsolideerde jaarrekening 2016 onder de specificatie van de
restatementopgenomen overwaardering van USD 83 miljoen bij “Prepayments” betreft de
Prepayment FX Variationgrootboekrekening van Nidera Brazilië (hierna: Prepayment FX). Het in die specificatie opgenomen bedrag van USD 68,7 miljoen bij “Derivates (current assets)” betreft de overwaardering van de MtM-waardering.

4.14.

COFCO Coöp en CIL hebben EY NL en EY Brazilië aansprakelijk gesteld wegens schending van hun zorgplicht. Volgens COFCO Coöp en CIL volgt uit de in opdracht van Nidera door PwC en Forensic Risk Alliance (FRA) uitgevoerde onderzoeken dat de bij Nidera Brazilië gerapporteerde cijfers het resultaat zijn van grootschalige boekhoudkundige manipulaties, die noch door EY NL noch door EY Brazilië zijn geconstateerd bij de werkzaamheden in het kader van de groepscontrole. COFCO Coöp en CIL stellen bij de 2014- en 2016-transactie af te zijn gegaan op de juistheid van de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera (Capital) over de boekjaren 2013-2015.

4.15.

COFCO Coöp en CIL hebben in arbitrage Cygne aangesproken tot schadevergoeding vanwege (onder meer) bedrog bij de 2014- en de 2016-transactie. Bij vonnis in arbitrage van 24 februari 2020 (hierna: het aansprakelijkheidsvonnis) is geoordeeld dat Cygne aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor bedrog bij de 2016-transactie.

4.16.

Bij vonnis in arbitrage van 11 mei 2022 (hierna: het quantum-vonnis) is Cygne op basis van de bij het aansprakelijkheidsvonnis vastgestelde aansprakelijkheid voor bedrog bij de 2016-transactie veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan COFCO Coöp en CIL van USD 123,8 miljoen. Dit bedrag is inmiddels betaald vanuit een bedrag dat in
escrowwas geplaatst bij de
closingvan de 2016-transactie.

4.17.

Het aansprakelijkheidsvonnis is inmiddels onherroepelijk. Cygne heeft een vernietigingsprocedure aanspannen met betrekking tot het quantum-vonnis.

4.18.

In hoofdzaak 20-251 vorderen COFCO Coöp en CIL, samengevat, veroordeling van EY NL en EY Brazilië tot betaling van schadevergoeding wegens de hiervoor bedoelde zorgplichtschending. In die procedure wordt heden vonnis gewezen over de vorderingen van COFCO Coöp.

4.19.

In procedures geregistreerd onder rolnummer HA ZA 21-92 (hierna: vrijwaring 21-92) respectievelijk HA ZA 20-250 (hierna: vrijwaring 20-250) vordert EY NL dat Nidera en Nidera Capital respectievelijk Cygne haar moet(en) vrijwaren ingeval EY NL in de hoofdzaak 20-251 wordt veroordeeld. In die zaken wordt eveneens tegelijk met dit vonnis uitspraak gedaan.

5.Het geschil

5.1.

EY NL vordert om, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

en gelijktijdig met het te wijzen vonnis in hoofdzaak 20-251:

I. Nidera Brazilië te veroordelen om aan EY NL te betalen datgene, waartoe EY NL als gedaagde in hoofdzaak 20-251 of de eventueel daarna volgende schadestaatprocedure jegens COFCO Coöp en CIL wordt veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;

II. Nidera Brazilië te veroordelen om aan EY NL de in art. 6:10 lid 3 BW bedoelde

kosten te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;

III. Nidera Brazilië te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te

vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening en € 239,- in geval

van betekening een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

5.2.

Nidera Brazilië voert verweer. Nidera Brazilië concludeert tot het bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk verklaren van EY NL in haar vorderingen althans tot het ontzeggen daarvan aan EY NL, met veroordeling van EY NL in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

6.De beoordeling

Bevoegdheid rechtbank

6.1.

Er is sprake van een internationaal geschil. Nu Nidera Brazilië in de procedure is verschenen zonder de rechtsmacht en bevoegdheid te betwisten is deze rechtbank internationaal bevoegd op grond van artikel 26 Brussel I bis-Vo (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken).

Verhouding tot hoofdzaak 20-251

6.2.

Deze procedure is door EY NL ingesteld voor het geval zij in hoofdzaak 20-251 aansprakelijk wordt geacht jegens COFCO Cöop (en CIL) en uit dien hoofde wordt veroordeeld tot schadevergoeding aan COFCO Coöp (en CIL).

De gronden van de vorderingen van EY NL

6.3.

Uit de stellingen van EY NL volgt dat zij vijf grondslagen aanvoert voor haar vordering. EY NL stelt ten eerste dat sprake is van een onrechtmatige daad van Nidera Brazilië, bestaand uit het welbewust door of namens Nidera Brazilië (indirect, via EY Brazilië) aan EY NL als groepsaccountant ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekening voorhouden van door fraude en manipulatie tot stand gekomen, onjuiste informatie over de financiële positie van de vennootschap. Ten tweede stelt EY NL dat sprake is van een onrechtmatige daad van [naam 1] en ander senior management waarvoor Nidera Brazilië risicoaansprakelijk is op grond van 6:170/171 BW of vergelijkbare rechtsregels. Ten derde is volgens EY NL sprake van groepsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als bedoeld als bedoeld in 6:166 BW. Ten vierde voert EY NL aan dat een vrijwaringsverplichting voor Nidera Brazilië voortvloeit uit het regres dat EY NL mag nemen op Nidera Brazilië als voor de schade van COFCO Coöp met EY NL hoofdelijk verbonden medeschuldenaar. Ten slotte beroept EY NL zich op een te haren gunste door EY Brazilië van Nidera Brazilië bedongen derdenbeding dat Nidera Brazilië volgens EY NL verplicht om EY NL te vrijwaren.

6.4.

Hieronder wordt voor elke grondslag het toepasselijk recht vastgesteld. Daarna worden, eveneens per grondslag, de stellingen en verweren van partijen beoordeeld. Daarbij wordt, gezien het hierna weer te geven onderscheid in de beslissing in hoofdzaak 20-251 ten aanzien van boekjaar 2013 en boekjaar 2015, ook in deze procedure een onderscheid gemaakt naar die boekjaren. Omdat voorts, zo zal hierna blijken, in hoofdzaak 20-251 geen (afzonderlijke) veroordelingen jegens EY NL zullen worden uitgesproken met betrekking tot boekjaar 2014, is daarvoor ook in deze procedure geen plaats.

De feiten zoals die zich inmiddels aftekenen

6.5.

Uit hetgeen EY NL in de onderhavige procedure aanvoert en Nidera Brazilië in zoverre erkent of onvoldoende gemotiveerd betwist, volgt dat de administratie van Nidera Brazilië door en onder leiding van [naam 1], de CEO van Nidera Brazilië, opzettelijk werd gemanipuleerd. Daarbij werden onder meer niet met de werkelijkheid overeenstemmende wijzigingen doorgevoerd in de MtM-waardering. Op die manier werden de resultaten van Nidera Brazilië opgevijzeld. Volgens de eigen stellingen van Nidera Brazilië kampte [naam 1] met een drank- en drugsverslaving en onderhield hij affectieve relaties met andere managementleden. [naam 1] had volgens Nidera Brazilië grote invloed binnen de organisatie en zette de situatie volledig naar zijn hand. Hij was daarbij volgens Nidera Brazilië klaarblijkelijk zo dominant en overtuigend dat andere managementleden niet de positie, de informatie en/of de moed hadden om daar iets aan te doen.

6.6.

In het vonnis dat vandaag in hoofdzaak 20-251 tussen EY NL en COFCO Coöp wordt gewezen heeft de rechtbank vastgesteld dat bij Nidera Brazilië is gefraudeerd. Voorts is voorshands geoordeeld dat EY NL bij de controlewerkzaamheden voor boekjaar 2013 fouten heeft gemaakt, zeer kort samengevat door het onderzoek ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening niet zodanig in te richten en daarop zodanige regie te voeren dat zij zou hebben voorkomen of in ieder geval zou hebben opgemerkt dat
component accountantEY Brazilië onregelmatigheden in de boekhouding van Nidera Brazilië over het hoofd zag, met name in verband met de MtM-waardering van handelscontracten. Tegenbewijs is nog mogelijk.

In dat vonnis wordt verder - zonder gelegenheid voor tegenbewijs - geoordeeld dat EY NL bij haar controlewerkzaamheden ten behoeve van de jaarrekening 2015 fouten heeft gemaakt, met name het niet toezien op een adequate controle door EY Brazilië van de behandeling van de aanbetalingen aan (coöperaties van) boeren in de Prepayment FX.

6.7.

Ten aanzien van EY Brazilië oordeelt de rechtbank in dat vonnis dat vast staat dat EY Brazilië fouten heeft gemaakt bij haar werkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van de boekjaren 2013 en 2015.

6.8.

De rechtbank oordeelt in dat vonnis verder dat aannemelijk is dat COFCO Coöp door een en ander mogelijk schade heeft geleden, voor welke nog vast te stellen schade EY NL - ten aanzien van boekjaar 2013 alleen indien tegenbewijs uitblijft - en EY Brazilië aansprakelijk zijn. Zowel ten aanzien van EY NL als EY Brazilië is geoordeeld dat aan eventuele verdere fouten bij het controleren van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera van 2014 geen zelfstandig belang toekomt, zodat COFCO Coöp ten aanzien van die jaarrekening geen vordering toekomt. In het navolgende wordt daarom niet of slechts beperkt op het boekjaar 2014 ingegaan.

6.9.

In een vrijwaringszaak (zoals deze) is denkbaar dat de beoordeling, al dan niet op onderdelen, afwijkt van die in de hoofdzaak. Het betreft immers een geschil tussen andere partijen. De rechtbank ziet echter in het tussen EY NL en Nidera Brazilië gevoerde debat geen reden om in deze vrijwaringsprocedure anders te oordelen over de rechtsverhouding tussen EY NL en COFCO Coöp dan zij in de hoofdzaak deed, en ook niet om terug te komen op de daaraan ten grondslag liggende oordelen over de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië, over de daaraan gerelateerde fouten van EY Brazilië en EY NL en over de kans op schade van COFCO Coöp. Hetgeen Nidera Brazilië aanvoert ter ondersteuning van haar standpunt over deze punten, bijvoorbeeld dat PwC geen fraude heeft vastgesteld, is onvoldoende overtuigend gemotiveerd om op te wegen tegen het uitgebreid met deskundigenrapportages onderbouwde standpunt van COFCO Coöp in de hoofdzaak (welke stukken ook in deze procedure zijn overgelegd), voor zover de rechtbank daarop voornoemde oordelen heeft gebaseerd. Nidera Brazilië heeft ook geen relevante nieuwe bewijsmiddelen in het geding gebracht, hoewel juist zij daarover de beschikking heeft.

Ook in deze procedure gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat is gefraudeerd in de boekhouding bij Nidera Brazilië en dat dat tot een aanzienlijke overwaardering in de geconsolideerde jaarrekening van 2013 heeft geleid. Verder gaat de rechtbank er, voor wat betreft de geconsolideerde jaarrekening van 2013 voorshands, vanuit dat EY NL aansprakelijk is jegens COFCO Coöp vanwege fouten bij haar controlewerkzaamheden ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 en 2015, en dat COFCO Coöp geen zelfstandige vordering heeft jegens EY NL met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van 2014.

2013

Grondslag 1: een eigen onrechtmatige daad van Nidera Brazilië

6.10.

EY NL stelt dat Nidera Brazilië onrechtmatig heeft gehandeld jegens EY NL. Zij voert aan dat Nidera Brazilië met medeweten van haar CEO binnen haar eigen organisatie vervalste gegevens uit haar financiële administratie, via EY Brazilië, aan EY Nederland heeft verstrekt ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera van 2013. EY NL stelt dat zij als gevolg daarvan is misleid bij de afgifte van de goedkeurende controleverklaring bij die jaarrekening.

6.11.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de vordering van EY NL gebaseerd op onrechtmatig handelen van Nidera Brazilië moet worden beoordeeld naar Nederlands recht (volgens artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II Vo)). Voor zover daarbij de vraag rijst of handelen en nalaten van bepaalde personen aan Nidera Brazilië kan worden toegerekend, geldt het volgende. Op het geval dat een orgaan of functionaris van een rechtspersoon binnen de grenzen van zijn wettelijke of statutaire bevoegdheid namens die rechtspersoon rechtshandelingen verricht is het incorporatierecht van toepassing, het recht dat ook de oprichting van de vennootschap beheerst. Dit volgt uit de artikelen 10:117 en 119 BW en artikel 3 Haags Vertegenwoordigingsverdrag (Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging van 14 maart 1978).

Op het geval dat iemand namens de rechtspersoon (rechts)handelingen verricht zonder wettelijke of statutaire bevoegdheden, dan wel met overschrijding van de aldus aan hem toekomende bevoegdheden, is van toepassing het recht dat door het Haags Vertegenwoordigingsverdrag wordt aangewezen.

Nu Nidera Brazilië een vennootschap opgericht naar Braziliaans recht en gevestigd in Brazilië is en alle personen die binnen Nidera Brazilië - bevoegd of met overschrijding van hun bevoegdheden - al dan niet waren betrokken bij de in dit vonnis besproken onregelmatigheden in Brazilië werkzaam waren, is op de vraag naar toerekening van hun handelen aan Nidera Brazilië het recht van Brazilië van toepassing (vgl. - voor zover het gaat om onbevoegd handelen - artikelen 11 tot en met 15 Haags Vertegenwoordigings-verdrag).

Voorvraag 1: kan een vrijwaringsvordering worden gegrond op onrechtmatige daad?

6.12.

Naar aanleiding van de stellingen van EY NL rijst de voorvraag of de grondslag onrechtmatige daad kan leiden tot toewijzing van de door EY NL als vrijwaringsverplichting ingestoken vordering in deze procedure. Die vraag beantwoordt de rechtbank in dit geval bevestigend, in zoverre dat op grond van het petitum van EY NL schadevergoeding kan worden toegewezen op de grondslag onrechtmatige daad. Het petitum is ruim genoeg geformuleerd om - indien daarvoor aanleiding bestaat - aan EY NL een nader in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen, als mindere toewijzing van het meer gevorderde. Een klassieke vrijwaringsverplichting, die inhoudt dat de in vrijwaring opgeroepene gehouden is zonder meer al datgene te betalen wat de eiser in vrijwaring zal blijken aan een derde (de eiser in de hoofdzaak, hier COFCO Coöp) te moeten betalen, ligt op de grondslag onrechtmatige daad inderdaad niet in de rede.

Voorvraag 2: staat het vrijwaringsbeding van EY NL aan vrijwaring of schadevergoeding op deze grondslag in de weg?

6.13.

Het verweer van Nidera Brazilië roept een tweede voorvraag op, namelijk of het door EY NL met Nidera voor boekjaar 2013 (en met Nidera Capital voor 2015) overeengekomen vrijwaringsbeding in de algemene voorwaarden meebrengt dat vrijwaring, ingeval van vorderingen van derden wegens onjuiste of onvolledige informatieverstrekking, exclusief op grond van dat beding mag worden gevorderd en niet (ook) op buitencontractuele gronden zoals onrechtmatige daad. Nidera Brazilië stelt dat dit het geval is, dat aan het beding derdenwerking ten gunste van Nidera Brazilië toekomt en dat zij daarop een beroep doet.

6.14.

Of een onrechtmatige daadvordering wordt uitgesloten door een contractueel beding overeengekomen tussen andere partijen valt uiteen in een vraag van uitleg van het betreffende beding en de vraag of de derde zich daarop kan beroepen. De uitlegvraag moet naar Nederlands recht beoordeeld worden, omdat het betreffende beding is opgenomen in een door Nederlands recht beheerste overeenkomst tussen EY NL en Nidera (voor 2013 - voor Nidera Capital geldt hetzelfde voor 2015).

6.15.

Het vrijwaringsbeding in de voor de jaarrekening 2013 geldende versie van juli 2008 van die algemene voorwaarden luidt, voor zover relevant, als volgt:

“
Article 13 Liability(…)

3 The client shall indemnify the contractor against claims by third parties for damage arising as a

consequence of the client, or third parties not engaged by the contractor, providing the contractor with inaccurate or incomplete documentation or information, unless the client is able to demonstrate

that the damage is not due to a culpable act or omission by the client, or unless the client is able to

demonstrate that the damage was caused by intent or gross negligence by the contractor.”

6.16.

Gemakshalve citeert de rechtbank hier alvast ook het vrijwaringsbeding uit de voor de jaarrekening 2015 geldende versie van die algemene voorwaarden van april 2014:

“Aansprakelijkheid

(...)

54. Opdrachtgever vrijwaart Opdrachtnemer voor vorderingen van derden wegens schade die veroorzaakt is doordat Opdrachtgever of niet door Opdrachtnemer ingeschakelde derden aan Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige bescheiden of informatie heeft c.q. hebben verstrekt, tenzij Opdrachtgever kan aantonen dat de schade geen verband houdt met verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds dan wel veroorzaakt is door opzet of grove schuld van Opdrachtnemer.”

6.17.

Noch uit de bewoordingen van deze bepalingen en de aard en verdere inhoud van de algemene voorwaarden en de overeenkomst(en) waarop deze van toepassing zijn, noch uit de overige gebleken omstandigheden van dit geval volgen aanwijzingen dat de contractspartijen hebben beoogd dat EY NL vrijwaring door Nidera (Capital) uitsluitend uit hoofde van dat beding mocht vorderen. Evenmin blijkt dat beoogd werd vorderingen met hetzelfde beoogde gevolg op andere grondslagen uit te sluiten indien een vrijwaring op grond van het vrijwaringsbeding niet zou slagen, laat staan dat dit ook zou gelden voor vorderingen van EY NL tegen derden zoals Nidera Brazilië. Nidera Brazilië neemt geen voldoende concrete stellingen in die tot een ander oordeel kunnen voeren.

6.18.

De overige geschilpunten rondom het beroep van Nidera Brazilië op deze bepaling kunnen onbesproken blijven.

Hoofdvraag: heeft Nidera Brazilië onrechtmatig gehandeld?

6.19.

De rechtbank oordeelt dat sprake is van onrechtmatig handelen van Nidera Brazilië jegens EY NL. Daarvoor is het volgende redengevend.

6.20.

Vaststaat dat er bij Nidera Brazilië over een langere periode is gefraudeerd. Uit de wederzijdse, in zoverre niet weersproken stellingen van partijen volgt dat [naam 1] de spil was van deze boekhoudfraude. [naam 1] was vanaf 2010 statutair bestuurder en CEO van Nidera Brazilië. [naam 1] had in zijn functie van CEO succes; Nidera Brazilië groeide onder zijn leiding uit tot een belangrijk, winstgevend onderdeel van de Nidera-groep. Mede daardoor had [naam 1] veel invloed binnen Nidera Brazilië. Hij verzamelde een team van medemanagementleden om zich heen dat hem welgezind en loyaal was. Met een aantal van hen onderhield [naam 1] een affectieve relatie. Managementleden of medewerkers die kritisch waren op [naam 1] of de manier waarop [naam 1] zijn functie vervulde, kregen geen of onvoldoende gehoor, ook niet wanneer zij bij het management van Nidera (Capital) aanklopten. [naam 1] had een drank- en drugsprobleem. In de woorden van de advocaat van Nidera Brazilië ter zitting:

“Het is een situatie waarin een manager bij Nidera Brazilië, [naam 1], is ontspoord. Hij kwam ruikend naar drank naar binnen als de MtM-spreadsheets bekeken moest worden. Hij was erg dominant en veranderde van alles. (…) Het is een ontspoorde manager bij Nidera Brazilië die door zijn gedrag heeft veroorzaakt dat er zeer grote overwaarderingen in de boeken van Nidera Brazilië zijn opgetreden.”

6.21.

Tegelijkertijd was in de hier relevante periode sprake van onvoldoende functionerende IT-systemen bij Nidera Brazilië, was de interne controle bij Nidera Brazilië niet geformaliseerd en werd veelvuldig gewerkt met handmatige boekingen. EY NL heeft dat bij haar controlewerkzaamheden geconstateerd en in achtereenvolgende jaren aanbevelingen aan Nidera en Nidera Capital gedaan om dit te verbeteren en om het toezicht op Nidera Brazilië uit te breiden. Ook is gewezen op het risico verbonden aan het veelvuldige gebruik binnen Nidera Brazilië van Excel-spreadsheets omdat deze eenvoudig konden worden gemanipuleerd. Dat heeft er niet toe geleid dat de grip op Nidera Brazilië wezenlijk groter werd. Tegen de achtergrond van deze
governance crisisbij de Nidera-groep, had [naam 1] kennelijk vrij spel bij het plegen van de boekhoudfraude.

6.22.

Het ging daarbij niet om een enkel incident of een enkele aanpassing van de financiële gegevens. [naam 1] heeft over een langere periode en veelvuldig de cijfers van Nidera Brazilië gemanipuleerd c.q. laten manipuleren. De financiële resultaten van Nidera Brazilië werden onder leiding van [naam 1] op zodanige wijze gemanipuleerd dat de geconsolideerde financiële positie van de Nidera-groep gunstiger werd voorgesteld dan zij in werkelijkheid was. De gemanipuleerde, onjuiste cijfers werden aan EY Brazilië in het kader van haar controletaak als juist gepresenteerd. Dit had tot gevolg dat het
reporting packagevoor de jaarrekening 2013 niet klopte. Onder leiding van [naam 1] zijn aan EY Brazilië in het kader van de controle gemanipuleerde stukken getoond om de MtM-waardering hoger te doen voorkomen dan deze werkelijk was. [naam 1] en ook [naam 3] (de
country controllerwiens rol hierna wordt besproken) hebben dit verzwegen tegenover EY Brazilië (en daarmee indirect tegenover EY NL, die naar zij wisten de geconsolideerde jaarrekening controleerde).

6.23.

Nidera Brazilië bepleit dat het alleen [naam 1] was die zich schuldig maakte aan en bekend was met de manipulatie van de boeken van Nidera Brazilië. Dat baat haar niet; in elk geval lieten de overige managementleden van Nidera Brazilië [naam 1] in alle openheid zijn gang gaan, en namen zij niet de verantwoordelijkheid die bij hun rol past. Ook was de
country controllervan Nidera Brazilië, [naam 3], minst genomen behulpzaam bij de aanpassing van de boeken. Het betoog van Nidera Brazilië dat [naam 3] slechts wijzigingen doorvoerde die [naam 1] voorstelde en waarmee hij het zelf niet eens was, miskent de eigen taak en verantwoordelijkheid van een
country controller. Het kan de overige betrokkenen in bestuur en senior management, die de onjuiste aanpassingen faciliteerden of in ieder geval onder hun ogen lieten gebeuren zonder in te grijpen niet zijn ontgaan dat [naam 1] stelselmatig aanpassingen doordrukte met het effect dat de boekhouding een onwaarachtig - want te positief - beeld van de financiën van de vennootschap gaf. Zou het al zo zijn dat enig bestuurslid van Nidera Brazilië dit niet begreep, of niet wilde weten, dan heeft dit bestuurslid miskend dat (het bestuur van) Nidera Brazilië als geheel steeds een eigen verantwoordelijkheid heeft, ook om te voorkomen dat de jaarcijfers van de vennootschap onjuistheden bevatten door fraude. De andere leden van bestuur en senior management hebben door weg te kijken en niet in te grijpen het risico genomen dat onjuiste informatie werd verstrekt aan EY NL. Geen van hen heeft EY NL hiervoor gewaarschuwd, ook niet via EY Brazilië. Het betoog van Nidera Brazilië dat het de andere managementleden niet makkelijker werd gemaakt om in te grijpen omdat EY Brazilië en EY NL de fouten niet ontdekten, ontslaat hen niet van hun verantwoordelijkheid.

6.24.

Dat aan EY NL (via EY Brazilië) gemanipuleerde cijfers zijn verstrekt, ziet de rechtbank dus op grond van die toerekening als eigen handelen van Nidera Brazilië. Nidera Brazilië kan zich er, ook beoordeeld naar Braziliaans recht, niet achter verschuilen dat dit een kwestie is van een “ontspoorde CEO”. Het gehele bestuur wist althans kon en moest weten wat er gaande was en negeerde de eigen taak om te zorgen voor
governanceen voldoende toezicht. Ook als de handelingen van [naam 1] zelf naar Braziliaans recht niet aan Nidera Brazilië toe te rekenen zouden zijn, geldt dat in elk geval niet voor het gebrek aan toezicht van de andere managementleden van Nidera Brazilië.

6.25.

Het was Nidera Brazilië bekend dat de onjuiste gegevens die zij via het
reporting packageaanleverde, mede ten grondslag zouden liggen aan de geconsolideerde jaarcijfers 2013 waarover EY NL als groepsaccountant uiteindelijk een goedkeurende verklaring heeft afgelegd. Niet alleen volgt dit uit de aard van de zaak, maar het wordt ook bevestigd in de
engagement letterstussen EY Brazilië en Nidera Brazilië. Nidera Brazilië wist bovendien van
project Swan(de voorgenomen verkoop van de Nidera-groep). Daarmee heeft Nidera Brazilië aan het risico bijgedragen dat EY NL door derden, in het bijzonder de toekomstige koper, aansprakelijk gesteld zou worden voor fouten in de geconsolideerde jaarrekening. Dat is precies het risico dat zich in deze zaak heeft gerealiseerd: EY NL is door COFCO Coöp aansprakelijk gesteld.

6.26.

Als EY NL aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor de gevolgen van het onjuiste beeld dat de geconsolideerde jaarrekening van 2013 van de financiële positie van de Nidera-groep gaf door de hier bedoelde manipulaties, en EY NL in dat kader schade dient te vergoeden aan COFCO Coöp, is Nidera Brazilië op haar beurt op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens EY NL voor de schade die EY NL daardoor lijdt.

6.27.

Het betoog van Nidera Brazilië, dat de wettelijke controletaak van een accountant zich verzet tegen een vrijwaringsverplichting, slaagt niet.

Het is juist dat het inschakelen van een accountant hier geen vrije keuze maar een wettelijke plicht betreft. Uit die enkele omstandigheid volgt echter niet dat Nidera Brazilië, die zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding van (indirect, maar bekend) EY NL, door EY NL niet op haar buitencontractuele aansprakelijkheid zou mogen worden aangesproken. Voor zover Nidera Brazilië aansluiting zoekt bij de stellingen van Nidera (Capital) verliest zij uit het oog dat hun verhouding tot EY NL wezenlijk anders, namelijk in de eerste plaats contractueel van aard is.

Eigen schuld EY NL

6.28.

Volgens Nidera Brazilië is sprake van eigen schuld van EY NL. Dat heeft volgens Nidera Brazilië tot gevolg dat zij hier geen schadevergoedingsplicht heeft jegens EY NL. Nidera Brazilië voert daartoe, kort gezegd, aan dat EY NL en de door haar ingeschakelde
component accountantEY Brazilië, tekortgeschoten zijn in hun controletaak.

6.29.

Voor zover de stelling van Nidera Brazilië inhoudt dat eigen schuld onrechtmatigheid wegneemt is deze onjuist en in strijd met het systeem van de wet. De rechtbank begrijpt dit beroep op eigen schuld dan in het kader van de causaliteit en wel zo dat de onjuistheden volgens Nidera Brazilië ontdekt zouden zijn als EY NL en EY Brazilië hun controletaken deugdelijk hadden uitgevoerd. De schade zou dan zijn uitgebleven. Op dit punt komt de rechtbank zo nodig terug na de bewijslevering in de hoofdzaak.

Op dit moment wordt slechts geconstateerd dat in de afweging van art. 6:101 BW behalve de causaliteit ook de ernst van de wederzijdse fouten en de billijkheid meespeelt. Tegen die achtergrond ligt vermindering van de vergoedingsplicht van Nidera Brazilië jegens EY NL niet voor de hand.

De overige grondslagen van vordering I kunnen voor het boekjaar 2013 vooralsnog onbesproken blijven.

Conclusie ten aanzien van vordering I

6.30.

De conclusie van het voorgaande is dat Nidera Brazilië onrechtmatig heeft gehandeld jegens EY NL en op die voet gehouden is de schade die EY NL lijdt als gevolg van haar aansprakelijkheid jegens COFCO Coöp terzake van boekjaar 2013 te vergoeden, waarbij te zijner tijd over de eventuele eigen schuld van EY NL kan worden geoordeeld.

2015

Grondslag 1: een eigen onrechtmatige daad van Nidera Brazilië

6.31.

In hoofdzaak 20-251 is vastgesteld dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij de controle van de geconsolideerde jaarrekening van 2015. Dat oordeel komt er kort gezegd op neer: (i) dat ten onrechte de aanbetalingen aan de (coöperaties van) boeren als
hedgeinstrument waren behandeld door Nidera Brazilië, (ii) dat Nidera Capital EY NL er in januari 2016 expliciet om heeft gevraagd hier bij de audit 2015 extra op te letten en (iii) dat EY NL hierop vervolgens onvoldoende toezicht heeft gehouden. Dat heeft ertoe geleid dat in de geconsolideerde jaarrekening 2015 een materiële overwaardering zat. Over het een en ander oordeelt de rechtbank in de onderhavige procedure, zo is reeds overwogen onder 6.9, niet anders. Die beroepsfout van EY NL wordt hierna bij de beoordeling van de verschillende grondslagen van de vordering van EY NL, tot uitgangspunt genomen.

6.32.

De rechtbank beantwoordt de voorvragen voor boekjaar 2015 niet anders dan voor 2013 (zie r.o. 6.12 e.v.).

6.33.

EY NL stelt dat Nidera Brazilië op grond van een eigen onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens EY NL. Daaraan legt EY NL, op dezelfde wijze als bij boekjaar 2013, ten grondslag dat Nidera Brazilië door haar vervalste gegevens uit haar financiële administratie, via EY Brazilië, aan EY Nederland heeft verstrekt ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera Capital van 2015, als gevolg waarvan EY NL is misleid bij de afgifte van de goedkeurende verklaring bij die jaarrekening.

6.34.

De vordering op deze grondslag moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, op grond van artikel 4 Rome II Vo (zie r.o. 6.11).

6.35.

De beroepsfout waarvoor EY NL jegens COFCO Coöp aansprakelijk is geacht met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening 2015 is - anders dan wat betreft boekjaar 2013 - niet het gevolg van door Nidera Brazilië (indirect) aan EY NL verstrekte, door fraude gemanipuleerde gegevens. De beroepsfout van EY NL bestaat er ten aanzien van 2015 immers uit dat zij niet heeft opgemerkt dan wel onjuist heeft beoordeeld dat een boekhoudkundige keuze van Nidera Brazilië naar accountancynormen ontoelaatbaar was. Die fout staat los van de boekhoudfraude bij Nidera Brazilië. Niet in te zien valt dat Nidera Brazilië hierbij onrechtmatig heeft gehandeld jegens EY NL. Het was weliswaar Nidera Brazilië dat de betreffende, in de geconsolideerde jaarrekening doorwerkende, boekhoudkundige keuze maakte, maar volgens EY Brazilië was die keuze toelaatbaar. De onjuistheid in de geconsolideerde jaarrekening van 2015 van Nidera Capital die dat tot gevolg had, is door EY NL niet opgemerkt dan wel heeft zij deze op dezelfde wijze als EY Brazilië verkeerd beoordeeld. Het behoort bij uitstek tot het domein van de accountant om na te gaan of in de te controleren jaarrekening gemaakte keuzes naar accountancynormen toelaatbaar zijn, temeer wanneer om specifieke aandacht daarvoor is gevraagd, zoals hier. Nidera Brazilië valt op dit punt dan ook in relatie tot EY NL geen voldoende zwaarwegend verwijt te maken.

Grondslag 2: Aansprakelijkheid van Nidera Brazilië voor derden

6.36.

EY NL voert aan dat Nidera Brazilië risicoaansprakelijk is voor de gedragingen van [naam 1] en andere managementleden.

6.37.

De vordering gebaseerd op deze vorm van buitencontractuele aansprakelijkheid moet op grond van artikel 4 Rome II Vo worden beoordeeld naar Nederlands recht, op punten waar nodig mede acht slaand op het recht van Brazilië.

6.38.

Reeds op grond van het in r.o. 6.35 overwogene kan deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering van EY NL leiden.

Grondslag 3: Groepsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

6.39.

Volgens EY NL hebben de directie, het hoogste management en alle financiële functionarissen van Nidera Brazilië samengespannen bij de boekhoudfraude. Daarmee behoren zij samen met Nidera Brazilië zelf tot een groep waarvan een of meer leden op onrechtmatige wijze hebben gehandeld jegens EY NL. Dat leidt er volgens EY NL toe dat ieder van hen, en dus ook Nidera Brazilië, op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is jegens EY NL.

6.40.

Ook voor zover de vordering op deze buitencontractuele grondslag is gebaseerd moet deze op grond van artikel 4 Rome II Vo worden beoordeeld naar Nederlands recht.

6.41.

Deze grondslag faalt, alleen al op grond van het in r.o. 6.35 overwogene. De aansprakelijkheid van EY NL jegens COFCO Coöp is zo niet geheel, dan toch hoofdzakelijk het gevolg van eigen onoplettendheid dan wel een eigen beoordelingsfout van EY NL.

Grondslag 4: Regres op Nidera Brazilië als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar

6.42.

EY NL voert als laatste grondslag van haar vordering aan dat als Nidera Brazilië en EY NL beiden aansprakelijk zijn jegens COFCO Coöp, de wettelijke regels van hoofdelijkheid en regres maken dat de schadevergoedingsvordering van COFCO Coöp alleen Nidera Brazilië aangaat en dat deze vordering daarom volledig door Nidera Brazilië zal moeten worden gedragen.

6.43.

De aansprakelijkheid van Nidera Brazilië jegens COFCO Coöp volgt volgens EY NL, zakelijk samengevat, daaruit dat Nidera Brazilië onjuiste informatie heeft verschaft aan COFCO Coöp, althans niet heeft verhinderd dat COFCO Coöp bij de 2014- en 2016-transacties is uitgegaan van verkeerde informatie.

6.44.

Zowel op de rechtsverhouding tussen COFCO Coöp en EY NL als op de verhouding tussen COFCO Coöp en Nidera Brazilië is op grond van artikel 4 lid 1 Rome II Vo Nederlands recht van toepassing, als de plaats waar de (eventuele) schade van COFCO Coöp zich voordoet. De gestelde regresverhouding tussen EY NL en Nidera Brazilië wordt, eveneens op grond van artikel 4 Rome II Vo, en bij gebreke van aanknopingspunten en voor een ander oordeel, naar Nederlands recht beoordeeld.

6.45.

Wat er verder zij van de uitwerking van deze grondslag, voor beoordeling van op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te nemen regres is in elk geval vereist dat vast staat dat sprake is van schade, voor welke schade meerdere partijen elk hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hoewel niet ter zake doet op welke grondslag die aansprakelijkheid ziet is wel noodzakelijk dat het om dezelfde schade gaat.

6.46.

Aan die eisen is op dit moment niet voldaan. De mogelijkheid is aannemelijk dat COFCO Coöp schade heeft geleden als gevolg van de gang van zaken rond de verkrijging van de aandelen in Nidera Capital, maar of en in hoeverre daadwerkelijk schade is geleden is nog niet te bepalen. Als oorzaken van die schade komen voorts verschillende gedragingen van verschillende (rechts)personen op verschillende momenten in de tijd in aanmerking, die deels wel en deels niet op elkaar inwerken. Duidelijk is dat sommige gedragingen voor rekening van meerdere (rechts)personen behoren te komen, met een verschillende mate van verwijtbaarheid. Het feitencomplex dwingt tot een genuanceerde uitsplitsing van verantwoordelijkheden en oorzakelijke verbanden, terwijl ook nauwkeurig moet worden beoordeeld in hoeverre de schade ontstaan bij de 2014-transactie doorwerkt in de schade die het gevolg is van de 2016-transactie.

6.47.

Bij die stand van zaken kan nu niet worden vastgesteld dat sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap voor COFCO Coöps schade. Het daadwerkelijk bestaan van schade en de omvang daarvan zal onduidelijk blijven, totdat beslissingen in een nog te entameren schadestaatprocedure zijn genomen (of partijen een schikking bereiken). Vanwege het ingewikkelde vlechtwerk van overlappende maar niet identieke gedragingen en verantwoordelijkheden valt voorts op dit moment niet te bepalen wie voor die eventuele schade in hoeverre aansprakelijk is. Vast staat voorts dat EY NL nog geen schade aan COFCO Coöp heeft vergoed. Dat betekent dat op de vordering voor zover die berust op een regresgrondslag thans niet nader wordt ingegaan. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, zodat daarop te zijner tijd, desgewenst, kan worden teruggekomen.

Grondslag 5: beroep op een tot vrijwaring van EY NL strekkend derdenbeding

6.48.

EY NL stelt dat tussen Nidera Brazilië en EY Brazilië, en in het bijzonder in artikel 11 van de algemene voorwaarden van EY Brazilië Nidera Brazilië die ingevolge de
engagement lettervoor boekjaar 2015 gelden, een derdenbeding te haren gunste is overeengekomen dat EY NL bij conclusie van repliek heeft aanvaard.

6.49.

EY NL doet hiermee een beroep op nakoming door Nidera Brazilië van een door Nidera Brazilië vrijwillig aangegane verbintenis. Bij het toepassen van verordeningen op het gebied van toepasselijk recht geldt dat als een - verordeningsautonoom uit te leggen - vordering gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst. Dat betekent dat het op het ingeroepen beding toepasselijke recht moet worden gevonden op basis van de Rome I Vo (Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst). Dat leidt in ieder geval voor wat betreft de uitleg van het vrijwaringsbeding tot toepassing van het recht van Brazilië, nu niet in geschil is dat op de overeenkomst tussen Nidera Brazilië en EY Brazilië dat recht van toepassing is.

Voorvraag: mag de rechtbank over deze grondslag oordelen?

6.50.

Nidera Brazilië voert bij dupliek aan dat EY NL door aanvaarding (bij repliek) van dit derdenbeding ook gebonden is aan het arbitragebeding dat deel uitmaakt van de betreffende algemene voorwaarden. Nidera Brazilië verlangt dat het geschil wat deze grondslag betreft wordt verwezen naar arbitrage, en dat alle verdere beslissingen worden aangehouden totdat arbiters hebben beslist.

EY NL bestrijdt dat zij aan het arbitraal beding is gebonden.

6.51.

Het betreffende - eveneens naar Braziliaans recht uit te leggen - beding luidt (in het Nederlands vertaald):

“Artikel 32 - De partijen komen overeen dat geschillen voortvloeiend uit en/of verband houdend met de interpretatie van deze overeenkomst, met inbegrip van kwesties in verband met het bestaan, de geldigheid of de beëindiging van de overeenkomst of in verband met diensten die zijn opgenomen in deze auditovereenkomst, verplicht, exclusief en definitief worden beslecht middels arbitrage, die wordt ingesteld en afgehandeld zoals bepaald in het Geschillenreglement van de Geschillencommissie van Sao Paulo (CIESP/FIESP). De administratie en correcte afwikkeling van de arbitrageprocedure is de taak van de Geschillencommissie van Sao Paulo (CIESP/FIESP). De arbitrageprocedure: (i) dient plaats te vinden in de stad Sao Paulo, de plaats waar het arbitraal vonnis wordt uitgesproken, (ii) wordt in het Portugees gevoerd; en (iii) het toepasselijk recht is het

recht van de Federatieve Republiek Brazilië.”

6.52.

Het beding strekt tot arbitrage in Brazilië, en valt daarmee binnen het toepassingsbereik van het Verdrag van New York tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen (hierna: Verdrag van New York). Nederland en Brazilië zijn partij bij dat verdrag. De rechtbank moet beoordelen of de situatie bedoeld in artikel II lid 3 Verdrag van New York zich voordoet:

“De rechter van een Verdragsluitende Staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een overeenkomst als bedoeld in dit artikel hebben aangegaan, verwijst partijen op verzoek van een hunner naar arbitrage, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.”.

6.53.

Gelet op het bijzondere effect van arbitrageovereenkomsten (en forumkeuzebepalingen) dat een partij daardoor wordt afgehouden van de hem toekomende overheidsrechter, dient gebondenheid daaraan niet lichtvaardig te worden aangenomen. Uit artikel II leden 1 en 2 Verdrag van New York volgt dat van ‘een overeenkomst als bedoeld in dit artikel’ - voor zover in dit geval van belang - sprake is indien partijen, een schriftelijke overeenkomst, te weten een beding in een overeenkomst die is ondertekend door partijen of die is vervat in gewisselde brieven of telegrammen, hebben aangegaan, waarbij partijen zich verbinden om aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen alle of bepaalde geschillen die tussen hen zouden kunnen rijzen naar aanleiding van een bepaalde al dan niet contractuele rechtsbetrekking en betreffende een geschil, dat vatbaar is voor beslissing door arbitrage.

6.54.

Aan deze vereisten is niet voldaan. Dat via inroeping van dat derdenbeding jegens EY NL sprake zou zijn van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel II Verdrag van New York, is niet voldoende toegelicht. Het is niet gesteld of aangetoond dat overeenstemming is bereikt met EY NL over gebondenheid aan arbitrage en dat dit is vastgelegd in een door haar ondertekende overeenkomst of gewisselde brieven of telegrammen.

Om deze redenen faalt daarom het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank om van de vordering op deze grondslag kennis te nemen.

6.55.

Dit wordt niet anders door het meestbegunstigingsbeginsel. Artikel VII Verdrag van New York betreft de erkenning- en tenuitvoerleggingsfase. Het meestbegunstigingsbeginsel kan niet tot de conclusie voeren dat indien een partij met wie geen overeenstemming is bereikt over arbitrage, toch aan een arbitrageovereenkomst gesloten tussen andere partijen is gebonden.

6.56.

Ook uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie op het in dit opzicht vergelijkbare terrein van tegenwerping van forumkeuzebedingen aan een derde volgt overigens dat niet snel kan worden aangenomen dat een derde is gebonden aan een tussen anderen overeengekomen forumkeuze (vgl. HvJ EU 25 april 2024, ECLI:EU:C:2024:349,
Maersk).

6.57.

De rechtbank is dus bevoegd van de vordering op deze grondslag kennis te nemen.

Hoofdvraag: is Nidera Brazilië contractueel verplicht tot vrijwaring?

6.58.

De rechtbank moet dus beoordelen of Nidera Brazilië zich met artikel 11 van de algemene voorwaarden van EY Brazilië jegens EY Brazilië heeft verplicht tot vrijwaring van EY NL in dit geval (een naar Braziliaans recht te beoordelen uitlegvraag), en of EY NL zelf dat beding in deze procedure tegen Nidera Brazilië kan inroepen (eveneens – voor zover in deze zaak relevant – een vraag van Braziliaans recht).

6.59.

De originele, Portugese tekst van dat beding luidt als volgt:

"Clausula 11 - Na mais ampla extensao permitida pelos regulamentos profissionais e lei aplicável, a Empresa concorda em indenizar a EY Brasil, outras Firmas da Ernst & Young e Profissionais EY contra todas as ações instauradas por terceiro (incluindo associadas da Empresa) e obrigações, perdas, danos, custos e despesas resultantes (incluindo custos razoáveis de advogados internos e externos) originados a partir dos Servisos ou este Contrato ou a eles relacionados. Em nome da Empresa e suas associadas, a Empresa desobriga a EY Brasil e outras Firmas da Ernst & Young e os Profissionais EY de todas as ações e causas de pedir (coletivamente, 'ações'), em aberto ou ameaçadas, que a Empresa ou associadas possam ter com relaçao aos Servisos ou este Contrato caso essas Asdes sejam resultado de interpretaçoes erróneas, omissão ou ato fraudulento por parte da Empresa, seus funcionários, ou representantes em seu nome.”

De Engelse vertaling aangereikt door EY NL van dat beding luidt als volgt:

“Clause 11 - To the fullest extent permitted by professional regulations and applicable law, the Company (Nidera Brazilië; toevoeging rechtbank) agrees to indemnify EY Brazil, other Ernst & Young Firms and EY Professionals against all actions brought by a third party (including associates of the Company) and resulting liabilities, losses, damages, costs, and expenses (including reasonable costs of in-house and outside counsel) arising out of or related to the Services or this Agreement. On behalf of the Company and its affiliates, the Company releases EY Brazil and other Ernst & Young Firms and EY Professionals from all claims and causes of action (collectively, “Claims”), pending or threatened, that the Company or affiliates may have with respect to the Services or this Agreement if such Claims result from a misinterpretation, omission, or fraudulent act by the Company, its employees, or representatives on its behalf.”

De Nederlandse vertaling aangereikt door Nidera Brazilië van dat beding luidt als volgt:

“Artikel 11 - Voor zover toegestaan door beroepsregelgeving en toepasselijke wetgeving, gaat de Onderneming (Nidera Brazilië; toevoeging rechtbank) ermee akkoord Ernst & Young Terco Brasil, andere Firma's van Ernst & Young en EY Professionals te vrijwaren voor alle vorderingen van derden (inclusief aan de Onderneming gelieerde ondernemingen) en voor verplichtingen, verliezen, schade, kosten en uitgaven (inclusief redelijke kosten van interne en externe advocaten) die voortvloeien uit of verband houden met de Diensten of deze Overeenkomst. De Onderneming vrijwaart, namens zichzelf en namens de aan haar gelieerde ondernemingen, Ernst & Young Terco Brasil, de andere Firma's van Ernst & Young en de EY Professionals van alle rechtsvorderingen en oorzaken van rechtsvorderingen (gezamenlijk “rechtsvorderingen”), die zijn ingesteld of dreigen te worden ingesteld tegen de Onderneming of gelieerde ondernemingen met betrekking tot Diensten of deze Overeenkomst indien dergelijke rechtsvorderingen het gevolg zijn van een verkeerde interpretatie, omissie of frauduleuze handeling door de Onderneming, haar werknemers of haar vertegenwoordigers.”

6.60.

De eerste (en meest relevante) volzin van de vertalingen komen inhoudelijk overeen: Nidera Brazilië gaat ermee akkoord EY Brazilië, andere EY firma’s en EY professionals te vrijwaren voor alle claims van derden en daaruit volgende kosten die samenhangen met de diensten en de overeenkomst, voor zover toegestaan onder toepasselijke beroeps- en wetgeving. Hieruit volgt dat het beding zo moet worden uitgelegd dat Nidera Brazilië zich jegens EY NL heeft verplicht om - in beginsel - EY NL te vrijwaren voor vorderingen als in de hoofdzaak aan de orde, voor zover die voortvloeien uit of verband houden met de overeenkomst tussen EY Brazilië en Nidera Brazilië. Voldoende redenen voor een andere uitleg zijn niet gesteld en gebleken. Duidelijk is wel dat de - door Braziliaans recht beheerste - vrijwaringsbepaling de clausulering bevat dat Nidera Brazilië alleen instemt met de vrijwaringsafspraak, voor zover deze wordt toegestaan door de toepasselijke beroepsregels en wetgeving. Dat impliceert dat niet in alle gevallen een dergelijke afspraak naar het toepasselijke recht is toegestaan. Voor de hand ligt dat dit in ieder geval niet mag worden bedongen ingeval de accountant daarmee zijn eigen verantwoordelijkheid voor het deugdelijk verrichten van zijn wettelijke controletaken wezenlijk uitholt, en evenmin erop mag neerkomen dat de accountant moet worden gevrijwaard voor schade ontstaan door zijn eigen opzet of grove schuld. Of het Braziliaanse recht nog andere billijkheidscorrecties toelaat indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, daarover hebben partijen geen (voldragen en goed onderbouwd) debat gevoerd. De rechtbank gaat er echter van uit dat ook het Braziliaanse recht voorzieningen kent om in sprekende gevallen bij te sturen als onverkorte toepassing van een contractueel beding tot evident onbillijke uitkomsten zou voeren.

6.61.

De volgende vraag is in hoeverre Nidera Brazilië EY NL in dit concrete geval zou moeten vrijwaren op grond van het ingeroepen beding. Tussen partijen is niet in geschil dat naar het in deze toepasselijke Braziliaanse recht, meer in het bijzonder artikel 436 van het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek (BBW), het beding als een derdenbeding kwalificeert en dat degene ten behoeve van wie een derdenbeding is bedongen nakoming ervan kan verlangen. Het is, naar de tekst van de bepaling, evident dat de bepaling mede ten gunste van EY NL is bedongen. Zij is immers een EY firma. Uit de tekst van de bepaling volgt evenwel, zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, dat er niet in alle gevallen hoeft te worden gevrijwaard door Nidera Brazilië, in het bijzonder niet voor zover dit niet zou zijn “
permitted by professional regulations and applicable law”.Van EY NL mocht worden verwacht dat zij onderbouwde stellingen innam over de vraag in hoeverre die begrenzingen in dit concrete geval relevant waren. EY NL heeft echter niet toegelicht dat en waarom de toepasselijke beroepsregels en wetgeving vrijwaring onder de hier aan de orde zijnde omstandigheden toestaan. Zij heeft dus nagelaten om aan de rechtbank voldoende aanknopingspunten te bieden om zich hierover een oordeel te kunnen vormen. Bij gebreke van dergelijke aanknopingspunten kan de rechtbank niet aannemen dat EY NL in dit geval een beroep op de door Nidera Brazilië met EY Brazilië overeengekomen vrijwaring toekomt. De rechtbank weegt daarbij mee dat zij zich moeilijk kan voorstellen dat een beroep van
EY Brazilië- die zich op een specifiek accountancytechnisch punt heeft vergist - zich jegens de eigen controlecliënt op het vrijwaringsbeding zou mogen beroepen. Waar EY Brazilië een dergelijk onbillijk standpunt niet met succes zou kunnen verdedigen, lijkt moeilijk denkbaar dat EY NL - die als groepsaccountant deze fout van EY Brazilië over het hoofd zag of zelf ook niet het juiste vaktechnische inzicht aan de dag legde, terwijl dit juist haar taak en expertise betrof - door Nidera Brazilië zou moeten worden gevrijwaard. Juist omdat daarmee de gevolgen van deze fouten op de (indirecte) controlecliënt zouden mogen worden afgewenteld, lag het op de weg van EY NL om voldoende stellingen uit te werken en te onderbouwen die deze onwaarschijnlijke conclusie zouden kunnen dragen.

6.62.

Voor zover een der partijen met haar stellingen beoogt enig recht of verweer te ontlenen aan de tweede volzin van het vrijwaringsbeding, constateert de rechtbank eerst dat de vertalingen daarvan verschillen in betekenis. In de Nederlandse vertaling is hierin - net als in de eerste zin van het beding een vrijwaringsplicht van Nidera Brazilië jegens - onder meer - EY NL te lezen. De rechtbank acht die vertaling echter onjuist. In de originele, Portugese versie wordt in de tweede zin het woord “desobriga de” gebruikt. Dat laat zich vertalen als ‘ontheft van/ontslaat uit’ en niet als vrijwaren zoals in de Nederlandse vertaling staat. De rechtbank volgt daarom de Engelse vertaling, waaruit volgt dat Nidera Brazilië jegens - onder meer - EY NL afstand doet van alle (gronden om) vorderingen (in te stellen) die Nidera Brazilië zou kunnen hebben in verband met de dienstverlening indien die het gevolg zijn van een verkeerde interpretatie, omissie of frauduleuze handeling door de Onderneming, haar werknemers of haar vertegenwoordigers. Dit deel van de bepaling is dus geen vrijwaringsbeding maar een afstand van het recht van Nidera Brazilië om vorderingen in te stellen tegen EY NL. Dergelijke vorderingen liggen niet aan de rechtbank voor.

6.63.

Ook de vijfde grondslag faalt dus.

En verder: ‘kasrondje’

6.64.

Nidera Brazilië betoogt nog dat als EY NL al enige vordering op haar zou hebben, dat die dan om redenen van redelijkheid en billijkheid toch afgewezen zou moeten worden. Toewijzing zou er namelijk toe leiden dat COFCO Coöp uiteindelijk met haar schade blijft zitten. Dit verweer slaagt niet. De verkrijging van de aandelen in (indirect) Nidera Brazilië door COFCO Coöp doet er niet aan af dat de Nidera-groep is verworven inclusief alle rechten en verplichtingen van Nidera Brazilië jegens derden, zoals in dit geval EY NL. Dat COFCO Coöp mogelijk negatieve gevolgen in haar vermogen ondervindt indien Nidera Brazilië EY NL moet vrijwaren, althans haar schade moet vergoeden, is niet zo onlogisch of oneerlijk dat dat er aan in de weg staat dat EY NL verhaal zoekt op Nidera Brazilië indien EY NL schadevergoeding aan COFCO Coöp moet betalen als gevolg van door Nidera Brazilië opzettelijk gepleegde fraude.

Vordering II: kosten als bedoeld in artikel 6:10 lid 3 BW

6.65.

Elke beslissing op dit punt wordt aangehouden.

Eindconclusie

6.66.

De vordering van EY NL onder I strekkende tot het veroordelen van

Nidera Brazilië om aan EY NL te betalen datgene, waartoe EY NL als gedaagde in hoofdzaak 20-251 of de eventueel daarna volgende schadestaatprocedure jegens COFCO Coöp en CIL wordt veroordeeld, is toewijsbaar ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 (behoudens mogelijk een correctie vanwege eigen schuld). Ieder oordeel over vordering I (t.a.v. 2015 en de 4de grondslag) en II wordt aangehouden.

Aanhouden overige beslissingen

6.67.

De overige beslissingen in deze procedure worden aangehouden.

6.68.

De zaak wordt verwezen naar de parkeerrol. De meest gerede partij kan hem opbrengen als daartoe aanleiding bestaat.

7.De beslissing

De rechtbank,

7.1.

houdt de procedure aan;

7.2.

verwijst de zaak naar de parkeerrol van
2 april 2025, en bepaalt dat de meest gerede partij de zaak tussentijds kan opbrengen.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2024.

1861/1876/1885/106