ECLI:NL:RBROT:2024:10474

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 oktober 2024

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/654778 / HA ZA 23-282 van

[eiseres],

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,

tegen

1.ENAFI FRESH B.V. ,

2.
[persoon A],

gevestigd en wonend in [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. R. van der Jagt te Breda,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/10/664246 / HA ZA 23-732 van

1.[persoon A] ,

2.
ENAFI FRESH B.V.,

wonend en gevestigd in [plaats] ,

eisers,

advocaat mr. R. van der Jagt te Breda,

tegen

1.[persoon B] ,

wonend in [woonplaats] ,

gedaagde,

niet verschenen,

2.
IBMS B.V.,

gevestigd in Amsterdam ,

gedaagde,

advocaat mr. M.B.C.R. Heemskerk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de [eiseres] , Enafi , [persoon A] , [persoon B] en IBMS genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak, eisers in de vrijwaringszaak, worden samen Enafi c.s. genoemd.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 maart 2023, met producties 1 tot en met 8;
de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, met producties 1 tot en met 13;
de conclusie van antwoord in het incident;
het vonnis in incident van 2 augustus 2023;
de akte vermeerdering van eis van de [eiseres] , met producties A tot en met D;
de akte van de [eiseres] van 20 december 2023, met producties I tot en met III;
de akte uitlaten partijen van Enafi c.s. van 20 december 2023;
de rolbeslissing van de rechtbank, waarbij het Enafi c.s. op hun verzoek is toegestaan om Pachel BVBA (hierna: Pachel) in de vrijwaringsprocedure te betrekken;
de akte uitlaten voortprocederen, tevens houdende akte overlegging producties van Enafi c.s., met (a) de mededeling dat zij Pachel niet in vrijwaring zullen oproepen, (b) producties 14 tot en met 23 en (c) het procesdossier in de vrijwaringszaak;
de akte overlegging producties van Enafi c.s., met producties 24 tot en met 28;
de spreekaantekeningen van partijen voor de mondelinge behandeling op 15 juli 2024, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 augustus 2023, met producties 0 tot en met 18;
het tegen [persoon B] verleende verstek;
de conclusie van antwoord in vrijwaring van IBMS , met producties 1 en 2;
de akte vermeerdering van eis van Enafi c.s., met producties 1 tot en met 5 (bij doortelling: 19 tot en met 23);
het exploot van de betekening van de akte vermeerdering van eis aan [persoon B] ;
de akte na vermeerdering van eis van IBMS van 20 december 2023;
de akte uitlaten partijen van Enafi c.s. van 20 december 2023;
de akte uitlaten voortprocederen, tevens houdende akte overlegging producties van Enafi c.s., met de mededeling dat zij Pachel niet zullen oproepen en met producties 24 tot en met 34;
de akte overlegging producties van Enafi c.s., met producties 35 tot en met 39;
de spreekaantekeningen van Enafi c.s. voor de mondelinge behandeling op 15 juli 2024, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

Partijen

3.1.

Enafi is opgericht op 19 maart 2020 en voert volgens het handelsregister een onderneming op het gebied van de handel in groente en fruit. [persoon A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Enafi en marktkoopman.

3.2.

[persoon A] is via een bevriende marktkoopman in contact gekomen met [persoon B] , die zich sinds de oprichting als enige persoon bezighield met Enafi .

3.3.

IBMS is een vennootschap die onder de naam “ goudverzekerd ” handelt in goud en andere edelmetalen. De heer [persoon C] (hierna: [persoon C] ) is (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van IBMS .

De TVL

3.4.

Als noodmaatregel in verband met de economische gevolgen van het coronavirus is de Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 26 juni 2020, nr. WJZ/ 20146069, tot vaststelling van een tijdelijke subsidieregeling om getroffen MKB-ondernemingen in staat te stellen hun vaste lasten te betalen in verband met de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19 (Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19, hierna: de TVL), tot stand gekomen.

3.5.

De [eiseres] is belast met de uitvoering van de TVL en behandelt in dat kader de aanvragen en de uitbetaling van (voorschotten op) de TVL-subsidies.

De eerste TVL-aanvraag

3.6.

Op 11 december 2020 is bij de [eiseres] een digitale TVL-aanvraag ingediend voor de eenmanszaak “ fresh vormgeving ”, met KvK-nummer [KvK-nummer] . In het aanvraagformulier staat dat uitbetaling van het voorschot moet plaatsvinden op bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] . In de aanvraag is onder meer opgaaf gedaan van omzetgegevens over het laatste kwartaal van 2019 en te verwachten omzet over het laatste kwartaal van 2020. Op 11 december 2020 heeft de [eiseres] op basis van de verstrekte gegevens besloten om een voorschot van € 71.294,89 te verstrekken, 80% van het voorlopige subsidiebedrag. Op 16 december 2019 is dit bedrag uitbetaald op het opgegeven bankrekeningnummer.

3.7.

Na uitbetaling heeft de [eiseres] geconstateerd dat de opgegeven bankrekening niet toebehoort aan “ fresh vormgeving ”, maar aan Enafi . Op 30 september 2021 heeft de [eiseres] Enafi daarom gesommeerd tot terugbetaling van het bedrag van € 71.294,89.

3.8.

Op 6 oktober 2021 heeft de [eiseres] haar beslissing van 11 december 2020 om een TVL-subsidie aan “ fresh vormgeving ” te verlenen ingetrokken.

3.9.

Op 1 november 2021 is Enafi bij exploot gesommeerd tot betaling van € 73.107,42, het uitbetaalde voorschot vermeerderd met buitengerechtelijke kosten (en omzetbelasting over die kosten).

3.10.

Op 2 november 2021 heeft [persoon A] in reactie op het ontvangen exploot een e-mail gestuurd naar de gerechtsdeurwaarder van de [eiseres] en verwezen naar een brief van 2 oktober 2021 die “zijn zaakwaarnemer” ( [persoon B] ) namens Enafi aan de [eiseres] zou hebben gestuurd. In die brief is gevraagd om nadere informatie over de vermeende vordering.

3.11.

Bij exploot van 7 februari 2023 heeft de [eiseres] [persoon A] aansprakelijk gesteld wegens onbehoorlijk bestuur en hem gesommeerd tot betaling van € 73.107,42.

3.12.

Enafi c.s. hebben niet aan de hiervoor genoemde sommaties voldaan.

De tweede TVL-aanvraag

3.13.

Op 10 januari 2021 is bij de [eiseres] een digitale TVL-aanvraag ingediend voor “ Robinson Fresh B.V. ”, met KvK-nummer [KVK-nummer] . In het aanvraagformulier staat dat uitbetaling van het voorschot moet plaatsvinden op bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] . In de aanvraag is onder meer opgaaf gedaan van omzetgegevens over het laatste kwartaal van 2019 en te verwachten omzet over het laatste kwartaal van 2020. Op 10 januari 2021 heeft de [eiseres] op basis van de verstrekte gegevens besloten om een voorschot van € 71.593,77 te verstrekken, 80% van het voorlopige subsidiebedrag. Dit bedrag is op of omstreeks die datum uitbetaald op het opgegeven bankrekeningnummer.

3.14.

Na uitbetaling heeft de [eiseres] geconstateerd dat de opgegeven bankrekening niet toebehoort aan “ Robinson Fresh B.V. ”, maar aan Enafi . Op 23 augustus 2021 heeft de [eiseres] de aan “ Robinson Fresh B.V. ” verleende TVL-subsidie ingetrokken.

Diversen

3.15.

IBMS heeft een op 28 december 2020 gedateerde en aan Enafi geadresseerde factuur opgesteld met factuurnummer [factuurnummer] voor een bestelling op 17 december 2020 van diverse goudbaren. Het factuurbedrag is € 71.281,46. Als betaalmethode staat vermeld “
Overboeking” en als verzendwijze “
Afhalen”. Op 16 december 2020 is het factuurbedrag betaald door overschrijving in vier delen vanaf de bankrekening van Enafi bij de ING bank.

3.16.

Enafi heeft een op 19 maart 2021 gedateerde brief ontvangen, geschreven op papier met de koptekst “ IBMS Holding ” en afgesloten met een handtekening en de naam “ [persoon C] ”. In de brief staat het volgende:

“M.b.t. de TVL regeling wil ik verklaren dat deze regeling bedoeld was voor ons en onze dochterbedrijven Hollandse Goudunie en Goudverzekerd .

Door wat problemen met onze bank hebben wij gebruik (mogen) maken van uw bankrekening voor de uitbetaling c.q. storting van de TVL uitkering. Dus wij hebben de uitkering aangevraagd en niet U.”

3.17.

Op 3 november 2021 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN) een brief gestuurd aan Enafi , met als onderwerp “
3e Informatieverzoek”. In de brief staat, voor zover van belang:

“De wet- en regelgeving in Nederland legt financiële instellingen bepaalde verplichtingen op. Het doel van deze verplichtingen is om de veiligheid en integriteit van de financiële dienstverlening te waarborgen. Op grond van deze wettelijke regelingen is de bank verplicht om een voortdurend klantenonderzoek te doen. (…)

Vandaar dat wij de volgende vragen voor u hebben betreffende transacties op uw zakelijke rekening [rekeningnummer 2] .”

De brief vervolgt met vragen over de bedrijfsactiviteiten van Enafi , in de periode van 25 mei tot en met 23 juli 2021 gestorte contanten en een ontvangen bedrag.

3.18.

Op 17 maart 2022 heeft de Belastingdienst in verband met het voornemen om een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen het volgende aan Enafi bericht:

“Omdat de BV niet over de volledige mutaties van de bankrekeningen beschikt, heb ik via de daarvoor bestemde procedure bij ABNAMRO en ING de mutaties op gevraagd van de rekeningen met de IBAN’s [rekeningnummer 2] , [rekeningnummer 1] en (…).”

3.19.

Op 11 mei 2022 heeft [persoon A] bij de politie aangifte gedaan van witwassen, fraude, oplichting en valsheid in geschrifte door [persoon B] . Het proces-verbaal van aangifte vermeldt, voor zover van belang:

“In mijn dagelijks leven werk ik als marktkoopman en verkoop ik groente en fruit. Dit doe ik als eenmanszaak (…).

Ik ben op dit moment 58 jaar oud en ik word ook al een dagje ouder en het werken op de markt is zwaar. Ik wilde kijken naar een andere mogelijkheid om een inkomen te genereren.

Op 19 maart 2020 heb ik mijn B.V. genaamd Enafi Fresh ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. (…)

Enafi Fresh B.V . is een import en export bedrijf voor groente en fruit.

Ik heb twee bankrekeningen aangevraagd voor Enafi Fresh B.V.

Het bankrekeningnummer van de INIG is [rekeningnummer 1] .

Het bankrekeningnummer van de ABN AMRO bank is [rekeningnummer 2] .

Een vriend c.q. collega van mij (…) heeft mij in contact gebracht met [voornaam persoon B] [ [persoon B] , opmerking rechtbank]. [voornaam persoon B] zou de gehele B.V. voor mij opstarten en draaiende maken zodat ik de B.V. kon overnemen omdat ik hier geen verstand van heb.

Ik heb geen zakelijke overeenkomst getekend met [voornaam persoon B] hiervoor.

Ik heb ook geen kopie van de identiteitspapieren van [voornaam persoon B] .

Op 03 november heb ik schriftelijke vragen gekregen van de ABN AMRO Bank. Zij vroegen om uitleg over de contante stortingen die zijn gedaan en over bij- en afschrijvingen van deze rekening. Ik kon hier geen antwoord op geven en heb deze brieven doorgestuurd naar [voornaam persoon B] . [voornaam persoon B] zou dit in orde maken. Na meerdere herinneringen zonder respons heeft de ABN AMRO waarschijnlijk de Belastingdienst ingeschakeld omdat zij het niet vertrouwden.

(…)

Ik wil benadrukken dat ik geen enkele bemoeienis heb gehad met deze handel. Ik heb mijn gegevens van Enafi , waaronder de bankpas en inloggegevens aan [voornaam persoon B] beschikbaar gesteld in goed vertrouwen. Hij is ook diegene die toegang had tot het e-mailadres van Enafi (…). [voornaam persoon B] heeft al die tijd gehandeld namens Enafi B.V. (…) tot maart 2021 heb ik geen inzage gehad in de bankafschriften en activiteiten van Enafi B.V . (…)

Op 16 december 2020 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een bedrag van in totaal 71.294,89 euro naar de bankrekening van Enafi B.V. overgemaakt voor coronasteun. Ik heb deze steun nooit aangevraagd en ik had ook geen recht op deze steun. Op dezelfde dag is het bedrag van de coronasteun in etappes overgemaakt naar het rekeningnummer van IBMS B.V . Het rekeningnummer is [rekeningnummer 3] .

(…)

Ik heb [voornaam persoon B] te goeder trouw in vertrouwen genomen om deze zaken voor mij te beheren.

Ik ben naïef geweest.

(…)”

3.20.

Op 5 september 2023 heeft [persoon C] bij de politie aangifte gedaan van identiteitsfraude. In het proces-verbaal van aangifte staat, voor zover van belang:

“Ik zag (…) dat er brieven zijn geschreven uit mijn naam waarin ik verklaar dat ik de TVL regeling heb aangevraagd. Ik zag dat dit twee dezelfde brieven betrof die naar andere afzenders waren gestuurd. Ik heb deze brieven nooit geschreven.

Ik zag dat deze brieven [waaronder de onder 3.8 vermelde brief, opmerking rechtbank] door [persoon B] als bijlage in een mail naar [persoon D] [de administrateur van Enafi , opmerking rechtbank] zijn gestuurd. Ik ken deze beide personen niet.

(…)

Goudverzekerd .nl:

Ik heb in het dossier een ING screenshot gezien waarin Enafi fresh B.V. laat zien dat er geld is overgeschreven richting IBMS BV . Ik had daardoor onze boekhouding doorgenomen en zag dat wij inderdaad een bestelling hebben gehad vanuit Enafi fresh . Deze bestelling was voor verschillende goudbaren en had een totaal bedrag van 71.281,46 euro. Deze bestelling is betaald en daarna ook geleverd aan Enafi fresh BV .”

4.Het geschil in de hoofdzaak

4.1.

De [eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Enafi c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 144.689,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 71.294,89 vanaf 11 december 2020 en over de hoofdsom van € 71.593,77 vanaf 10 januari 2021, met hoofdelijke veroordeling van Enafi c.s. in de proceskosten en de nakosten.

4.2.

De [eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De [eiseres] heeft subsidies verstrekt, bedoeld voor ondernemers in financieel zwaar weer als gevolg van de coronacrisis. Na uitbetaling van de subsidies is gebleken dat de bankrekeningen waarop is betaald niet toebehoren aan de ondernemers die in de aanvraag zijn vermeld, maar aan Enafi , terwijl Enafi geen recht heeft op de ontvangen bedragen. Daarom vordert de [eiseres] deze bedragen als onverschuldigd betaald terug van Enafi . De [eiseres] vordert, hoofdelijk, dezelfde bedragen van [persoon A] als schadevergoeding, omdat hij als bestuurder van Enafi onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de [eiseres] . [persoon A] heeft aan een hem onbekende derde ( [persoon B] ) de vrije hand gegeven over Enafi en haar bankrekeningen en met behulp van die bankrekeningen is gefraudeerd bij de TVL-aanvragen. De schade die de [eiseres] als gevolg daarvan lijdt, is gelijk aan de door haar op de bankrekeningen van Enafi betaalde bedragen.

4.3.

Enafi c.s. voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de [eiseres] in haar vorderingen of tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het vonnis.

4.4.

Enafi c.s. voeren hiertoe aan dat zij de bewuste aanvragen voor TVL-subsidies niet hebben gedaan. Enafi is ook niet verrijkt, want zij heeft geen baat gehad bij de op haar bankrekeningen ontvangen bedragen. Enafi c.s. zijn zelf, net als de [eiseres] , slachtoffers van oplichting door [persoon B] . De [eiseres] moet niet bij Enafi c.s. zijn met haar vorderingen, maar bij de aanvragers van de TVL en/of [persoon B] . Als Enafi c.s. niettemin schadeplichtig zijn jegens de [eiseres] , dan beroepen zij zich op eigen schuld van de [eiseres] en op overmacht. De [eiseres] is onzorgvuldig geweest bij het controleren van de aanvragen en heeft daarmee het risico op schade aanvaard. Dat de bankrekeningen van Enafi oneigenlijk zijn gebruikt voor het ontvangen en doorsluizen van TVL-subsidies, is niet aan schuld van Enafi c.s. te wijten. [persoon A] heeft aan [persoon B] een algemene volmacht verstrekt om te handelen in het kader van de ondernemingsactiviteiten van Enafi en er is geen reden waarom [persoon A] dat niet had mogen doen. Dat [persoon B] buiten de reikwijdte van die volmacht heeft gehandeld, valt [persoon A] niet aan te rekenen.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.

5.Het geschil in de vrijwaringszaak

5.1.

Enafi c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[persoon B] en IBMS hoofdelijk, zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, veroordeelt om aan Enafi c.s. te voldoen datgene waartoe Enafi c.s. als gedaagden in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;

[persoon B] en IBMS veroordeelt in de kosten van de vrijwaringszaak, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

5.2.

Enafi c.s. leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [persoon B] heeft Enafi c.s. opgelicht en de ten onrechte op de bankrekening van Enafi ontvangen TVL-subsidies doorgesluisd naar (Pachel en) IBMS .

5.3.

IBMS heeft onzorgvuldig gehandeld door bij de goudverkoop aan Enafi niet te verifiëren of zij daadwerkelijk met Enafi contracteerde en of Enafi daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd, terwijl zij had moeten begrijpen dat Enafi (gezien de branche waarin zij werkzaam is) geen goud zou aankopen en dat de transactie dus niet deugde. Omdat Enafi niet rechtsgeldig werd vertegenwoordigd – de aan [persoon B] verleende volmacht omvatte niet de aankoop van goud – was de aankoop van goud niet toegestaan. IBMS heeft haar eigen privacybeleid, zoals vastgelegd in haar algemene voorwaarden, niet nageleefd. Dit alles maakt dat IBMS onrechtmatig jegens Enafi heeft gehandeld. IBMS is ook aansprakelijk als onderdeel van een groep die de fraude organiseerde.

5.4.

Tegen [persoon B] is verstek verleend.

5.5.

IBMS voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Enafi c.s. in hun vorderingen of afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Enafi c.s. in de daadwerkelijke proceskosten, begroot op € 6.500,00 exclusief btw, te verhogen met het griffiegeld.

5.6.

IBMS betwist iedere betrokkenheid van haar en [persoon C] bij (fraude met) de TVL-aanvragen. De verkoop van goud aan Enafi behoort tot haar reguliere ondernemingsactiviteiten, met die verkoop is niets mis en IBMS betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. De aan IBMS met een beroep op haar algemene voorwaarden verweten onzorgvuldigheid is bovendien pas tijdens de mondelinge behandeling gedaan en daarmee te laat. [persoon C] heeft de brief van 19 maart 2021 (zie 3.16) niet geschreven en heeft in dat verband aangifte gedaan (zie 3.20).

5.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling in de hoofdzaak

Eisvermeerdering

6.1.

Enafi c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. De bezwaren komen erop neer dat de vermeerdering van eis inhoudelijk meer behelst dan een aanvulling, omdat sprake is van een geheel nieuwe vordering, op basis van nieuwe feiten en omstandigheden. Daarbij komt dat Enafi c.s. IBMS als onderdeel van de groep bestaande uit [persoon B] , IBMS en Pachel aansprakelijk achten voor de schade die zij bij een mogelijke veroordeling zullen lijden. Indien het beroep op groepsaansprakelijkheid wordt afgewezen, kunnen Enafi c.s. de vorderingen zoals opgenomen in de vermeerdering van eis niet zonder meer doorleggen naar IBMS [misschien is Pachel bedoeld, opmerking rechtbank]. Enafi c.s. dienen dan een separate procedure te starten en worden daarmee in hun procespositie benadeeld. Dit is in strijd met de goede procesorde.

6.2.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit artikel 130 Rv volgt dat zolang geen termijn voor het wijzen van eindvonnis is bepaald, in beginsel een bevoegdheid tot verandering of te vermeerdering van eis bestaat. De [eiseres] heeft haar eis bij akte gewijzigd voordat vonnis was bepaald. De rechtbank acht dat niet in strijd de goede procesorde, ook omdat niet is gebleken dat Enafi c.s. hierdoor in hun verdediging zijn geschaad. Enafi c.s. hebben op de mondelinge behandeling en bij akte op de eisvermeerdering kunnen reageren, zij hebben hun eis in de vrijwaringszaak vermeerderd en de rechtbank heeft hen desgewenst in de gelegenheid gesteld om Pachel op grond van artikel 118 Rv als partij op te roepen. Enafi c.s. hebben er uiteindelijk zelf voor gekozen om Pachel vanwege haar faillissement niet in de procedure te betrekken. De conclusie is dat de eiswijziging toelaatbaar is. De rechtbank zal dan ook beslissen op de vermeerderde eis, die is weergegeven in 4.1.

I.
Vorderingen jegens Enafi

6.3.

De [eiseres] heeft haar vorderingen op Enafi gegrond op onverschuldigde betaling. Op grond van artikel 6:203 BW heeft degene die zonder rechtsgrond een goed aan een ander heeft gegeven het recht om dit van de ontvanger terug te vorderen. Indien het gaat om een betaling dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag.

6.4.

Vaststaat dat de [eiseres] op 16 december 2020 € 71.294,89 en op of omstreeks 10 januari 2021 € 71.593,77 naar bankrekeningen van Enafi heeft overgemaakt en dat die bedragen op de bewuste bankrekeningen zijn ontvangen (zie 3.6 en 3.13). Vaststaat ook dat Enafi geen recht heeft op deze bedragen. De onderliggende besluiten zijn immers ingetrokken door de [eiseres] en bovendien heeft [persoon A] zelf verklaard dat Enafi geen recht had op de TVL-subsidies. Daarmee staat vast dat sprake is van onverschuldigde betalingen en dat Enafi de ontvangen bedragen aan de [eiseres] moet terugbetalen. Het verweer dat Enafi door de betalingen niet is verrijkt omdat zij daarbij geen baat heeft gehad, doet daaraan niet af. Niet relevant is dat de bedragen kort na ontvangst op de bankrekening van Enafi zijn doorgeboekt naar derden. Feit blijft immers dat de bedragen zonder rechtsgrond aan Enafi zijn betaald.

6.5.

Het beroep van Enafi c.s. op eigen schuld (artikel 6:101 BW) faalt, omdat de [eiseres] geen schadevergoeding vordert, maar terugbetaling van wat zij onverschuldigd heeft betaald. Eigen schuld is daarbij in beginsel niet relevant. Het beroep van de [eiseres] op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW faalt, omdat toerekenbaarheid van de betaling aan de ontvanger geen vereiste is voor een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). Voor zover Enafi bedoelt dat zij zelf het slachtoffer is van fraude en dat zij daarom niet aan de [eiseres] hoeft terug te betalen, geldt dat zij haar slachtofferschap niet aan de [eiseres] kan tegenwerpen. Wat van dit verweer ook zij, dit neemt niet weg dat Enafi simpelweg geen recht had op de ontvangen bedragen en die dus zal moeten terugbetalen.

6.6.

Het voorgaande betekent dat de vordering tot terugbetaling van beide bedragen wordt toegewezen. Over die bedragen is Enafi de wettelijke rente verschuldigd met ingang van de dag na die waarop de [eiseres] de onverschuldigde betalingen aan Enafi heeft gedaan. Enafi c.s. hebben daartegen geen verweer gevoerd. Op de buitengerechtelijke kosten wordt later in dit vonnis ingegaan.

II.
Vorderingen jegens [persoon A]

6.7.

De grondslag van de vorderingen van de [eiseres] op [persoon A] is onrechtmatig handelen. De [eiseres] stelt dat [persoon A] zijn verplichtingen als bestuurder van Enafi , opzettelijk of uit nonchalance, heeft verwaarloosd door de bedrijfsvoering van Enafi op zijn beloop te laten en de feitelijke zeggenschap over Enafi en de beschikking over onder meer haar bankrekeningen, betaalmiddelen en e-mailaccount volledig aan [persoon B] uit handen te geven. Dat handelen of nalaten is onzorgvuldig, kan [persoon A] persoonlijk ernstig worden verweten en is dus onrechtmatig. Dit handelen of nalaten heeft geleid tot schade bij de [eiseres] ter hoogte van de ten onrechte op de bankrekening van Enafi betaalde bedragen van de TVL-subsidies, die kort na uitbetaling zijn weggesluisd.

6.8.

Het gestelde onrechtmatig handelen van [persoon A] past niet geheel in het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid dat door de [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd. Daarbij gaat het namelijk om de vraag of de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk is voor het tekortschieten of onrechtmatig handelen van die vennootschap, omdat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder dat verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 30 maart 2018; ECLI:NL:HR:2018:470 en daarin opgenomen jurisprudentie).

6.9.

In deze procedure is de grondslag van de vorderingen van de [eiseres] jegens Enafi (de vennootschap) geen tekortkoming of onrechtmatig handelen, maar onverschuldigde betaling. Anders dan bij wanprestatie of onrechtmatige daad spelen elementen als toerekenbaarheid en schuld in beginsel geen rol bij onverschuldigde betaling (zie ook 6.5). In zoverre is dus geen sprake van de klassieke vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit neemt niet weg dat [persoon A] aansprakelijk is voor de door de [eiseres] gestelde schade, omdat hij als bestuurder van Enafi zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat dit een onrechtmatige daad oplevert jegens de [eiseres] als schuldeiser van Enafi . [persoon A] heeft Enafi opgericht en een blanco en niet vastgelegde volmacht gegeven aan [persoon B] om namens Enafi te handelen. [persoon A] heeft [persoon B] via via ontmoet en kende hem nauwelijks. [persoon A] heeft aan deze onbekende alle betaalmiddelen van Enafi uit handen gegeven. Daarbij komt dat [persoon A] zelf geen enkele functie heeft vervuld binnen Enafi , anders dan zijn formele inschrijving als statutair bestuurder. [persoon A] heeft zich bovendien lange tijd niet over het reilen en zeilen van Enafi bekommerd. Op geen enkele manier heeft hij controle uitgeoefend over de vennootschap en de door hem ingeschakelde “zaakwaarnemer”. Sterker nog, na negen maanden had hij nog geen enkel stuk opgevraagd of ontvangen met betrekking tot Enafi en had hij zelfs geen idee of er winst of verlies werd gemaakt, zo verklaarde [persoon A] tijdens de mondelinge behandeling. Die handelswijze is dermate nalatig en onzorgvuldig (en in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt) dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van Enafi als er door toedoen van [persoon B] als gevolmachtigde in de sfeer van de Enafi dingen gebeuren die niet door de beugel kunnen en tot schade hebben geleid. Dit scenario heeft zich voorgedaan en dat valt ook [persoon A] in verband met zijn vergaande nalatigheid als bestuurder van Enafi aan te rekenen. Dit betekent dat [persoon A] naast Enafi hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van de [eiseres] als schuldeiser van Enafi . De stelling dat [persoon A] goed van vertrouwen is geweest en dat juist dat vertrouwen is beschaamd, leidt niet tot een ander oordeel. Ook van een bestuurder zonder ervaring mag een minimale vorm van verantwoordelijkheidsbesef worden verwacht. Het volledig uit handen geven van alle zeggenschap over (de financiële middelen) van de vennootschap, zonder zelf enige activiteit binnen de vennootschap te verrichten en zonder ook maar enige controle uit te oefenen, laat geen andere conclusie toe dan dat [persoon A] die verantwoordelijkheid ernstig heeft veronachtzaamd. Dat het niet zeker is dat Enafi , in het geval dat [persoon A] wel voorzorgsmaatregelen zou hebben getroffen, niet voor de fraude zou zijn gebruikt en de onverschuldigde betalingen dan niet zouden hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders. [persoon A] heeft met zijn nalatigheid toegelaten dat op eenvoudige wijze misbruik kon worden gemaakt van de bankrekeningen van Enafi waarover hij de controle had of behoorde te hebben. Dat daadwerkelijk misbruik van de bankrekeningen is gemaakt en dat de [eiseres] daardoor is benadeeld, kan [persoon A] persoonlijk worden aangerekend. Hij had zich de belangen van zijn vennootschap en haar schuldeisers moeten aantrekken. Dat heeft hij niet gedaan, in ieder geval niet in de betrekkelijk lange periode voordat en waarin de subsidiebedragen werden ontvangen en weggesluisd door Enafi . Het standpunt van [persoon A] dat hij slachtoffer is van de praktijken van [persoon B] kan op zich juist zijn, maar gelet op het eigen nalaten van [persoon A] kan hij zich daar niet op beroepen tegenover de [eiseres] . Daarom dient het ervoor te worden gehouden dat [persoon A] bij een behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder [persoon B] niet volledig de vrije hand had gegeven en daarmee had kunnen voorkomen dat de [eiseres] achterbleef met mogelijk onverhaalbare vorderingen op Enafi . Voor de schade die de [eiseres] als gevolg daarvan lijdt, is [persoon A] persoonlijk aansprakelijk. Die schade begroot de rechtbank op de bedragen die de [eiseres] onverschuldigd aan Enafi heeft betaald.

6.10.

Het eigenschuldverweer en het beroep op overmacht van [persoon A] gaan niet op. [persoon A] heeft niets gedaan om te voorkomen dat een nagenoeg onbekende derde (met naar achteraf gebleken kwade bedoelingen) de vrije hand had over onder meer de bankrekeningen van Enafi . Op geen enkele wijze heeft [persoon A] rekening gehouden met de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. Die nalatigheid wordt hem aangerekend, ook omdat hij geen goede reden had om geen voorzorgsmaatregelen tegen (het gepleegde) misbruik te treffen. Het beroep op overmacht gaat niet op, omdat [persoon A] door zijn nalaten schuld heeft aan het kunnen ontstaan van de situatie van oneigenlijk gebruik van de bankrekeningen (zie ook 6.9). Daar tegenover staat dat de [eiseres] wél enige mate van controle heeft uitgeoefend bij de aanvraag van TVL-subsidies. De [eiseres] heeft toegelicht hoe haar toen nog eenvoudige controlemechanisme werkte. Zo werd geen volledige maar een eenvoudige automatische naam-nummer controle van de bankrekeningen gedaan, waarbij het risico bestond dat deze controle geen onregelmatigheid aan het licht bracht als een opgegeven naam veel leek op die van de rekeninghouder. De [eiseres] onderkent dat het mechanisme niet waterdicht was, maar het resultaat van een afweging van het belang van de snelheid waarmee gedupeerde ondernemers werden geholpen tegen de extra tijd die een verdergaande controle zou kosten. De eenvoudige automatische controle voorzag niet in controle van op het oog te hoge omzetgegevens voor kleine ondernemingen. Toen fraude aan het licht kwam, is de controle verscherpt, dat was kort na de tweede TVL-aanvraag waarbij een rekeningnummer van Enafi is opgegeven. Niet valt uit te sluiten dat anders nog vaker zou zijn gefraudeerd met behulp van bankrekeningen van Enafi . De [eiseres] heeft gesteld dat uit de achteraf gedane controles ongeveer 150 fraudegevallen zijn gevonden in 440.000 aanvragen. Enafi c.s. hebben dit niet betwist. In het licht van de omstandigheden rondom het coronavirus, waarin de politieke keuze werd gemaakt voor de snelheid waarmee in zwaar weer verkerende ondernemers geholpen moesten worden en waarbij het daaraan verbonden risico van enige mate van fraude (naar achteraf gebleken: 0,034 procent van de aanvragen) werd aanvaard, acht de rechtbank dit mechanisme niet dermate onzorgvuldig dat dit leidt tot het oordeel dat de schade van de [eiseres] (voor een deel) aan haar eigen schuld is te wijten.

6.11.

De slotsom is dat [persoon A] gehouden is de schade van de [eiseres] , gelijk aan de bedragen die zij zonder grondslag op de bankrekeningen van Enafi heeft betaald, te vergoeden. Over die bedragen is [persoon A] de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) verschuldigd vanaf de dag volgende op de datum waarop de [eiseres] op de bankrekeningen van Enafi heeft betaald, omdat de verbintenis tot betaling van schadevergoeding op die datum is ontstaan en niet is nagekomen (artikel 6:83, aanhef en onder b, BW).

Buitengerechtelijke incassokosten

6.12.

De [eiseres] vordert betaling van € 1.487,95 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met € 312,47 aan omzetbelasting, in verband met een wettelijke verbintenis tot terugbetaling van het betaalde bedrag (€ 71.294,89) van de eerste TVL-aanvraag. Bij buitengerechtelijke kosten als wettelijke vorm van schadevergoeding wordt de omvang van de vergoedingsverplichting in beginsel bepaald door de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW. De [eiseres] heeft gesteld en voldoende onderbouwd zij wat betreft de eerste TVL-subsidie buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Enafi c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid en/of de hoogte van de gevorderde incassokosten en omzetbelasting. Dit betekent dat de vordering wordt toegewezen.

Proceskosten

6.13.

Enafi c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [eiseres] worden begroot op:

Kosten dagvaarding € 133,00
Griffierecht € 2.837,00
Advocaatkosten € 4.822,50 (2,5* punten × tarief V van € 1.929,00)
Nakosten

Totaal € 7.970,50

* 1 punt voor de dagvaarding, 0,5 punt voor de akte van 20 december 2023 en 1 punt voor de mondelinge behandeling.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

6.14.

De veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat de daartoe strekkende vorderingen op de wet zijn gegrond en er geen verweer tegen is gevoerd.

7.De beoordeling in de vrijwaringszaak

I.
Vorderingen jegens [persoon B]

Gevolgen verstek

7.1.

[persoon B] is niet in de procedure verschenen. Dit betekent dat de tegen hem gerichte vorderingen worden toegewezen, omdat die vorderingen de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen. Omdat IBMS in de procedure is verschenen, geldt dit vonnis ook ten aanzien van [persoon B] als een vonnis op tegenspraak.

7.2.

[persoon B] zal worden veroordeeld tot betaling van de in de beslissing vermelde bedragen en de veroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7.3.

[persoon B] wordt jegens Enafi c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enafi c.s. worden begroot op:

Kosten dagvaarding € 132,86
Griffierecht € 2.837,00
Advocaatkosten € 1.929,00 (1 punt × tarief V van € 1.929,00)
Nakosten

Totaal € 5.076,86

II.
Vorderingen jegens IBMS

7.4.

Enafi c.s. hebben hun vorderingen in vrijwaring zo ingesteld dat al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak worden veroordeeld, hoofdelijk wordt afgewenteld op [persoon B] en IBMS . Tijdens de mondelinge behandeling is echter vastgesteld dat de hoofdvordering op IBMS beperkt is tot het bedrag dat zij van Enafi heeft ontvangen voor het leveren van goud (zie 3.15). De andere subsidiegelden zijn volgens Enafi c.s. doorgesluisd naar Pachel, die Enafi c.s. gelet op haar faillissement niet in de procedure hebben betrokken. Daar heeft IBMS niets mee te maken.

7.5.

Enafi c.s. stellen dat IBMS onzorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van goud aan Enafi . Enafi c.s. hebben op zich niet betwist dat IBMS goud aan Enafi heeft verkocht. Zij hebben ook niet betwist dat de handtekening van [persoon C] in de brief over de TVL-aanvraag is vervalst. Volgens IBMS heeft er simpelweg een transactie plaatsgevonden: Enafi heeft goud besteld, daarvoor is de verschuldigde koopprijs betaald en IBMS heeft vervolgens het goud aan Enafi geleverd en daarmee aan haar verplichtingen voldaan. Enafi c.s. stellen dat IBMS had moeten begrijpen dat Enafi , een vennootschap die handelt in groente en fruit, geen goud zou kopen. Hoewel dit inderdaad een opmerkelijke aankoop is, maakt dit in de gegeven omstandigheden op zichzelf nog niet dat IBMS zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat zij zich van de verkoop had moeten onthouden. [persoon C] heeft ter zitting opgemerkt dat het wel vaker voorkomt dat ondernemers die zich niet met goud bezighouden goud bij haar bestellen, soms om geen andere reden dan dat zij het leuk vinden om wat goud te bezitten. Er is goud besteld, daarvoor is per bank betaald en er is een afspraak gemaakt om het bestelde en betaalde goud op te halen. Dat is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet per definitie een proces dat bij IBMS de alarmbellen van fraude moesten doen afgaan. Enafi c.s. hebben hun stelling verder geen handen en voeten gegeven, terwijl dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door IBMS wel op hun weg had gelegen. Daarmee hebben Enafi c.s. hun stelling dat IBMS onzorgvuldig en daarmee jegens Enafi c.s. onrechtmatig heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd. Het beroep van Enafi c.s. op vertegenwoordigingsonbevoegdheid slaagt ook niet, omdat volgens hun eigen stellingen sprake was van een algemene volmacht aan [persoon B] , waarvan de inhoud en omvang niet is vastgelegd, laat staan naar buiten toe kenbaar is gemaakt. Voor zover Enafi al een beroep op een in de algemene voorwaarden van IBMS opgenomen zorgplicht bij het aannemen en uitvoeren van bestellingen zou toekomen, gaat dat beroep in dit geval dan ook niet op.

7.6.

De conclusie is dat de vorderingen van Enafi c.s. tegen IBMS worden afgewezen.

7.7.

IBMS vraagt veroordeling van Enafi c.s. in de daadwerkelijke proceskosten. Zij voert hiertoe aan dat Enafi c.s. lichtvaardig de vrijwaringsprocedure zijn gestart, zonder op deugdelijke wijze onderzoek te doen en IBMS rauwelijks te dagvaarden. Het heeft er volgens IBMS alle schijn van dat Enafi c.s. zelf deelnemen aan oplichtingspraktijken en proberen dit af te schuiven op IBMS , terwijl zij weten dat dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Zij maken dan ook misbruik van procesrecht.

7.8.

De rechtbank stelt voorop dat voor een reële proceskostenveroordeling alleen plaats is bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is volgens vaste rechtspraak pas sprake als het instellen van de eis, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan sprake zijn als de eis is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de eisende partij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

7.9.

De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een evident ongegronde eis die Enfai c.s. niet hadden mogen instellen. Als Enafi c.s. IBMS eerst hadden aangeschreven en IBMS daarop had gereageerd, hadden Enafi c.s. nog steeds tot dagvaarding kunnen overgaan op grond van de gestelde onzorgvuldigheid van het handelen van IBMS . Dat de rechtbank deze stelling niet volgt, levert geen misbruik van procesrecht op. Dat IBMS rauwelijks is gedagvaard, is onzorgvuldig en had – zoals ter zitting ook is erkend – niet mogen gebeuren, maar maakt nog niet dat Enafi c.s. zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat zij een evident ongegronde vordering instelden. Dit betekent dat de proceskosten worden begroot op grond van het liquidatietarief.

7.10.

Enafi c.s. worden jegens IBMS als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van IBMS worden begroot op:

Griffierecht € 2.837,00
Advocaatkosten € 4.822,50 (2,5 punten × tarief V van € 1.929,00)
Nakosten

Totaal € 7.837,50

Uitvoerbaarheid bij voorraad

7.11.

De proceskostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat de daartoe strekkende vorderingen op de wet zijn gegrond en er geen verweer tegen is gevoerd.

8.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

8.1.

veroordeelt Enafi c.s. hoofdelijk tot betaling van € 71.294,89 aan de [eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2020 tot de dag van volledige betaling;

8.2.

veroordeelt Enafi c.s. hoofdelijk tot betaling aan de [eiseres] van (a) de buitengerechtelijke kosten van € 1.487,95 en (b) de omzetbelasting over deze kosten van € 312,47;

8.3.

veroordeelt Enafi c.s. hoofdelijk tot betaling van € 71.593,77 aan de [eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2021 tot de dag van volledige betaling;

8.4.

veroordeelt Enafi c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de [eiseres] , tot op heden begroot op € € 7.970,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Enafi c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

in de vrijwaringszaak

8.5.

veroordeelt [persoon B] tot betaling aan Enafi c.s. van alles waartoe Enafi c.s. in de hoofdzaak zijn veroordeeld;

8.6.

veroordeelt [persoon B] tot de betaling van de proceskosten van € 5.076,86 aan Enafi c.s., te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de wettelijke rente en met € 92,00 plus de kosten van betekening als [persoon B] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

8.7.

veroordeelt Enafi c.s. tot betaling van de proceskosten van € 7.837,50 aan IBMS , te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Enafi c.s. niet tijdig aan deze veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend;

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

8.8.

verklaart het vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

8.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier. Het is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2024.

[3268/3194]