ECLI:NL:RBROT:2023:9057

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/650494 / HA ZA 23-5

Vonnis van 27 september 2023

in de zaak van

de vennootschap onder firma

DE BRUIJN TIMMER- EN ONDERHOUDSBEDRIJF V.O.F.,

gevestigd te Lekkerkerk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. I.P. Biemond te Krimpen aan den IJssel,

tegen

[gedaagde01],

wonende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten.

Partijen zullen hierna De Bruijn en [gedaagde01] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2022, met producties 1 tot en met 9;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 23;
de conclusie van antwoord in reconventie, met productie 10;
de aanvullende producties 24 tot en met 29 van [gedaagde01] ;
de mondelinge behandeling van 4 juli 2023.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 18 februari 2021 heeft De Bruijn aan [gedaagde01] een offerte uitgebracht voor het verrichten van verbouwingswerkzaamheden in en aan de woning van [gedaagde01] . De offerte vermeldt, kort gezegd, dat het gaat om werkzaamheden in verband met het uitbreiden van de keuken en werkzaamheden aan de badkamer, de zijgevel en de kozijnen. De werkzaamheden zijn aangeboden voor de bedragen € 46.595,00 (uitbouw), € 786,50 (damwand), € 9.450,00 (badkamer) en € 2.420,00 (zijgevel), inclusief btw, waarbij 30% bij verlening van de opdracht, 30% bij aanvang van het werk en 40% bij oplevering diende te worden betaald.

2.2.

Nadat de offerte was verstrekt hebben partijen nader overleg gevoerd over de opdracht en zijn afwijkende/aanvullende afspraken gemaakt. [gedaagde01] heeft voor zichzelf aantekeningen gemaakt van wat is besproken maar er is geen gezamenlijke schriftelijke vastlegging van deze afspraken. Naast De Bruijn heeft [gedaagde01] ook Art Tech Decorative ingeschakeld, dit voor het aanbrengen van een lavasteenvloer op de begane grond en het aanbrengen van lavasteen op de vloer en wanden van de badkamer op de eerste etage van de woning.

2.3.

Op 9 december 2021 is De Bruijn gestart met de uitvoering van het werk.

2.4.

Bij brief van 11 maart 2022 heeft de advocaat van [gedaagde01] De Bruijn bericht dat de werkzaamheden niet naar tevredenheid van [gedaagde01] verliepen. Ter illustratie zijn elf voorbeelden gegeven die volgens [gedaagde01] slechts een greep zijn uit diverse tekortkomingen. Namens [gedaagde01] is een beroep gedaan op haar opschortingsrecht ten aanzien van de resterende aanneemsom. De brief vermeldt verder, voor zover van belang:

“
Nakoming overeenkomst

Zoals hierboven reeds kort uiteengezet, heeft cliënte moeten constateren dat u toerekenbaar tekort bent gekomen in de nakoming van uw verplichtingen. Het gros van de werkzaamheden is niet afgerond of nog niet eens uitgevoerd. Namens cliënte stel ik u nog eenmaal in de gelegenheid om alle overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en alle geconstateerde tekortkomingen te verhelpen.

Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 48 uur na heden aan mij te bevestigen dat u aan deze sommatie gehoor zult geven, waarna ik graag binnen 5 dagen na heden een planning van u ontvang wanneer alle werkzaamheden zullen worden uitgevoerd en afgerond zodat oplevering van de werkzaamheden kan worden ingepland, bij gebreke waarvan ik mij namens cliënte het recht voorbehoud nadere rechtsmaatregelen jegens u te treffen.”

2.5.

Bij brief van 14 maart 2022 heeft De Bruijn op alle posten gereageerd en haar visie gegeven, die op diverse punten anders was dan die van [gedaagde01] . De Bruijn heeft daarbij laten weten het werk de daaropvolgende week te willen afmaken.

2.6.

Bij brief van 15 maart 2022 heeft de advocaat van [gedaagde01] aangekondigd dat het bedrijf Top Expertise, met het oog op afronding en herstel van het werk, op 17 maart 2022 een inspectie van het werk zou verrichten. De inspectie heeft daadwerkelijk op deze datum plaatsgevonden en partijen waren daarbij aanwezig.

2.7.

Bij e-mail van 23 maart 2022 heeft Top Expertise het volgende aan de advocaat van [gedaagde01] bericht:

“Zoals met u besproken hebben wij op 17 maart jongstleden een inspectie verricht. Wij merken op dat de werkzaamheden nog niet zijn voltooid. Wij zijn echter van mening dat het werk dat tot nu toe is geleverd redelijk tot goed kan worden beoordeeld. Voor wat betreft de problemen met de geëgaliseerde afgewerkte vloer zijn wij van mening dat de oorzaak van de problemen is gelegen in het aanbrengen van de egalisatie laag. Wij hebben onze visie met betrekking tot de vloer gedeeld met de productspecialist Schönox, de fabrikant van de primer en de egalisatiemortel die is aangebracht volgens de onderaannemer van De Bruijn. Ook deze is van mening dat de oorzaak is gelegen in het aanbrengen van de egaline.

(…)

Wij zijn nu bezig met het opstellen van het rapport. Zodra het gereed is zullen wij het document zenden naar [gedaagde01] .”

2.8.

Bij e-mail van 4 april 2022 heeft de advocaat van [gedaagde01] het volgende aan de advocaat van De Bruijn bericht:

“Ondanks dat het definitieve rapport nog niet gereed is, heb ik van de expert inmiddels een eerste terugkoppeling ontvangen. Deze valt uiteen in twee onderwerpen: (i) de tot nu toe uitgevoerde werkzaamheden en (ii) de problemen met de geëgaliseerde afwerkvloer.

(i) Voor wat betreft de door uw cliënt uitgevoerde werkzaamheden merkt de expert op dat de werkzaamheden nog niet zijn voltooid, maar dat de werkzaamheden die zijn uitgevoerd kunnen beoordeeld als ‘redelijk tot goed’.

(ii) Ten aanzien van de problemen met de geëgaliseerde afwerkvloer stelt de expert dat de oorzaak van de problemen is gelegen in het aanbrengen van de isolatielaag; hetgeen in opdracht van uw cliënt is gebeurd.

Uw cliënt zal dan ook moeten zorgdragen dat dit probleem wordt verholpen. Tevens verzoekt cliënt om de resterende werkzaamheden in te plannen en af te ronden. Overigens deelde cliënte mij mede dat er van het weekend voor de vierde maal lekkage is geconstateerd afkomstig van het dak van de aanbouw, cliënte verzoekt uw cliënt deze lekkage te herstellen.

Cliënt is door de enorme vertraging inmiddels genoodzaakt om weer thuis te gaan wonen, hetgeen een concrete planning aan de zijde van uw cliënt extra noodzakelijk maakt. Vriendelijk verzoek ik uw cliënt om zo spoedig mogelijk met een plan van aanpak en een planning te komen zodat partijen naar een oplossing van onderhavige kwestie kunnen toewerken.”

2.9.

Bij e-mail van 6 april 2022 heeft de advocaat van De Bruijn als volgt gereageerd:

“Dank u voor onderstaande bericht. Het roept wel wat vragen op. Voorop staat dat cliënte onverminderd voornemens is deugdelijk na te komen. Voor alle openstaande punten waarover geen discussie zal ik om een planning vragen. U zult begrijpen dat het voor de vloer wat lastig is zonder dat wij de beschikking hebben over het rapport, al is het maar in concept, zodat exact duidelijk is wat de expert ervan vindt. Dat begint er wat mij betreft al bij dat u zegt: ‘de oorzaak van de problemen is gelegen in het aanbrengen van de isolatielaag’ terwijl cliënte bij mijn weten helemaal geen isolatielaag heeft aangebracht, alleen egalisatie maar dat zal ik navragen. Ik vind het niet handig om te handelen op een weergave van het rapport, ik denk dat het beter is e.e.a. uit eerste hand te vernemen. Daartoe kan ik ook zelf met de deskundige te overleggen over diens bevindingen, in dat geval ontvang ik graag zijn contactgegevens.”

2.10.

Bij e-mail van 2 mei 2022 heeft de advocaat van [gedaagde01] het volgende aan de advocaat van De Bruijn laten weten:

“Inmiddels heeft er tussen partijen contact plaatsgevonden omtrent de werkzaamheden en is uw cliënt doende met het uitvoeren van een aantal werkzaamheden.”

2.11.

Op 10 mei 2022 heeft het bedrijf Dakvisie [gedaagde01] naar aanleiding van een inspectie van het werk geïnformeerd over haar indruk van het dak, waarbij de kwaliteit als zeer matig werd beoordeeld. Dakvisie heeft advies gegeven voor herstel en daartoe een aanbieding gedaan.

2.12.

Op 13 mei 2022 heeft de advocaat van De Bruijn het volgende aan de advocaat van [gedaagde01] bericht:

“Van cliënten heb ik begrepen dat hun werkzaamheden inmiddels zijn afgerond. De verzekeraar weigert dekking voor de vloer en de onderaannemer reageert nog niet zodat ik formeel in gebreke wil gaan stellen. Daartoe zou het buitengewoon handig zijn als de expert inmiddels een definitief rapport zou hebben, tot op heden hebben wij alleen een voorlopige conclusie. Kunt u aangeven wanneer u dat verwacht?”

2.13.

[gedaagde01] heeft een lijst opgesteld met resterende (herstel)werkzaamheden die nog door De Bruijn zouden moeten worden uitgevoerd en die aan De Bruijn doen toekomen.

2.14.

Bij e-mail van 22 juni 2022 heeft de advocaat van De Bruijn op de individuele punten van de hiervoor bedoelde lijst gereageerd. In de e-mail aan de advocaat van [gedaagde01] is verder, voor zover van belang, het volgende bericht:

“Ten eerste zou ik graag van u het definitieve rapport van TOP Expertise BV ten aanzien van de problemen met de vloer ontvangen. U heeft mij aangegeven dat de deskundige een voorlopig oordeel heeft gegeven zijnde dat het zou gaan om een probleem met de hechting van de egalisatiemortel aan de bestaande zandcementvloer, maar het definitieve rapport heb ik nog niet kunnen lezen. U zult begrijpen dat dit in verband met de actie richting de onderaannemer van groot belang is. Zou u dit zo spoedig mogelijk willen doen toekomen?

Ten tweede zijn cliënten zo ongeveer klaar met hun werk zodat zij een vooroplevering hebben gedaan. Uw cliënte heeft daarbij een lijst werkzaamheden opgegeven die ik u bijgaand zend. Er ontstaat nu een nieuwe discussie, namelijk over of werkzaamheden klaar zijn of niet en of deze nog moeten worden gedaan of niet. U zult begrijpen dat cliënten hun meerwerk in ieder geval graag betaald zien en dat zij in ieder geval niet open staan voor nieuw meerwerk zolang het verrichte meerwerk niet is betaald. Uiteraard moeten en zullen zij nakomen hetgeen tussen partijen is afgesproken.”

2.15.

Op de e-mail van 22 juni 2022 heeft [gedaagde01] , ook na herinneringen, niet gereageerd. Hierop heeft De Bruijn [gedaagde01] op 21 september 2022 gefactureerd voor het totaalbedrag van € 39.957,76 inclusief btw, met een betalingstermijn van 14 dagen na de factuurdatum. Het factuurbedrag bestaat uit het restant van de aanneemsom, meer- en minderwerk.

2.16.

Op 3 juli 2022 heeft Teken- & Bouwbedrijf Grasso (hierna: Grasso) aan [gedaagde01] een schade-offerte uitgebracht. Hierin werd herstel van – zogezegd – alle door De Bruijn uitgevoerde werkzaamheden aangeboden voor een totale aanneemsom van
€ 72.101,38 inclusief btw.

2.17.

Bij e-mail van 30 september 2022 heeft de advocaat van [gedaagde01] het volgende aan de advocaat van De Bruijn bericht:

“Tot op heden heb ik nog geen definitief rapport van TOP Expertise. Zodra ik het definitieve rapport heb ontvangen, zal ik dat aan u doorsturen. Hebt u op basis van het voorlopig oordeel van de expert al een terugkoppeling van de onderaannemer ontvangen?

Een vooroplevering is cliënte niet bekend. Van enige vorm van aanvaarding aan de zijde van cliënte is absoluut geen sprake. (…) Cliënte heeft, zoals u zelf kenbaar maakt, een lijst met werkzaamheden opgegeven. Dit betreft werkzaamheden die ondeugdelijk zijn, nog moeten worden afgerond of waar nog aan begonnen moet worden. Van een nieuwe discussie is geen sprake; de werkzaamheden waren simpelweg al afgesproken dus vallen niet onder de noemer meerwerk.

Dit brengt cliënte tot het volgende: zij heeft uw cliënte ruimschoots in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden conform afspraak en deugdelijk uit te voeren. Dit geldt tevens ten aanzien van de door cliënte geconstateerde tekortkomingen; uw cliënte is meermaals in de gelegenheid gesteld een en ander te herstellen, echter helaas zonder resultaat.

Aangezien uw cliënte telkens weigerde de afspraken na te komen en de werkzaamheden uit te voeren dan wel te herstellen, heeft cliënte in juli door een aannemer een second opinion laten uitvoeren betreffende de door uw cliënt uitgevoerde werkzaamheden in, aan en rondom haar woning. Het rapport met de bevindingen treft u hierbij aan.

De uitkomst van het rapport liegt er niet om; de werkzaamheden die door uw cliënt zijn uitgevoerd zijn (bijna) allemaal op een ondeugdelijke wijze uitgevoerd. Cliënte is het vertrouwen in uw cliënt dan ook totaal kwijt. Van herstelrecht aan de zijde van uw cliënt is dan ook geen sprake meer; uw cliënt is onbekwaam gebleken in het uitvoeren van de werkzaamheden en cliënte heeft dan ook geen vertrouwen dat goed resultaat van het herstel te verwachten is als dit door uw cliënt wordt uitgevoerd.

Cliënte is dan ook van mening dat het beroep van cliënte op de uitzondering van artikel 7:759 BW kan worden gerechtvaardigd. Cliënte zal de resterende werkzaamheden alsmede het herstel door een derde laten uitvoeren en zal de daarmee gemoeide kosten op uw cliënt verhalen. Cliënt vordert derhalve geen nakoming en herstel meer, maar vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW.

Cliënte heeft uw cliënt reeds in een eerder stadium ingebreke gesteld. Uw cliënt heeft de werkzaamheden niet afgerond en de tekortkomingen niet hersteld. Uw cliënt is derhalve ruimschoots in verzuim. Cliënte ziet zich dan ook genoodzaakt om de aannemingsovereenkomst met uw cliënt per direct te ontbinden. Voornoemde ontbinding brengt met zich mee dat cliënte het volledig door haar betaalde bedrag terugvordert van uw cliënt. Het werk is niet door uw cliënt opgeleverd en de waarde van het werk kan, in het licht van het rapport, in de visie van cliënte op nihil worden gesteld, reden waarvoor cliënte niet gehouden is de werkelijk waarde van het geleverde werk aan uw cliënt te vergoeden.”

Daarbij werden, kortgezegd, (terug)betaling van de aanneemsom, herstelkosten, kosten betreffende tijdelijke bewoning en resterende schadeposten voor een totaalbedrag van
€ 163.736,37 gevorderd.

2.18.

Bij e-mail van 20 oktober 2022 heeft de advocaat van De Bruijn als volgt gereageerd:

“Ten eerste is het eerste expertiserapport nog niet overgelegd wat niet minder dan belachelijk is. Ten tweede wordt er nu gewag gemaakt van een nieuw expertise waarmee cliënten niet bekend zijn, al helemaal niet voor zijn uitgenodigd en welk rapport ook niet wordt overgelegd. Ten derde zijn cliënten voor een aantal werkzaamheden niet in de gelegenheid gesteld dit af te maken. Ten vierde is er nooit geklaagd door uw cliënte. Uw e-mail kan dan ook niet anders worden gezien dan een positionering om onder betaling uit te komen.

We kunnen twee dingen doen. De meest voor de hand liggende optie is dat er een onderbouwde inhoudelijke reactie uwerzijds komt waarom het dezerzijds gevorderde niet terecht zou zijn / zou moeten worden verrekend met schade. Op basis daarvan kunnen we dan tot een oplossing komen waarbij het
volstrekt uitgeslotenis dat cliënten uw cliënte gaan betalen voor het werk dat zij hebben verricht. Een andere optie is dat ik ga gewoon dagvaarden en dan zien we in de procedure wel waar uw cliënte mee komt.”

2.19.

Op 19 december 2022 heeft Top expertise haar aangepaste rapport aan de advocaat van [gedaagde01] toegezonden. Het rapport is eerst bij conclusie van antwoord in deze (bij dagvaarding van 21 december 2022 aangespannen) procedure aan De Bruijn verstrekt.

3.Het geschil in conventie

3.1.

De Bruijn vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] veroordeelt tot betaling van € 39.957,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2022 tot de dag van volledige voldoening. Verder vordert De Bruijn dat [gedaagde01] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.174,58 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.2.

De Bruijn legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij op basis van een overeenkomst werkzaamheden voor [gedaagde01] heeft verricht, waarvoor [gedaagde01] moet betalen.

3.3.

[gedaagde01] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van De Bruijn in althans afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van De Bruijn in de buitengerechtelijke kosten, de kosten ter begroting en vaststelling van schade en de proces- en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

3.4.

[gedaagde01] voert aan dat niet al het overeengekomen werk is verricht en dat al het werk dat De Bruijn wel heeft verricht ondeugdelijk en waardeloos is. Van oplevering is geen sprake. Gebreken zijn, ondanks daartoe geboden gelegenheid, niet deugdelijk hersteld. Afspraken werden niet nagekomen en [gedaagde01] had geen vertrouwen meer in De Bruijn. Daarom heeft [gedaagde01] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Daarmee ontbreekt een rechtsgrond voor de door De Bruijn gevorderde betaling. Volgens [gedaagde01] is het De Bruijn die aan haar moet (terug)betalen voor het waardeloze werk en heeft [gedaagde01] bovendien een vordering tot aanvullende schadevergoeding in verband met te verrichten herstelwerkzaamheden.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt onder de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde01] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat:
a. De Bruijn toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming jegens [gedaagde01] ;

b. de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig door [gedaagde01] is ontbonden; en

II. De Bruijn veroordeelt tot (terug)betaling aan [gedaagde01] van:

a. de reeds betaalde aanneemsom van € 35.550,90;

c. een voorschot op de herstelkosten van € 85.345,13;

d. de kosten voor tijdelijke bewoning van € 5.720,00;

e. de door [gedaagde01] geleden resterende schade van € 37.120,34;

f. de exact door [gedaagde01] geleden schade, nader op te maken bij staat;

g. de buitengerechtelijke kosten begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013;

h. de proceskosten ex artikel 237 Rv;

i. de kosten ter begroting en vaststelling van schade van € 3.327,50;

j. de nakosten;

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid

van de vorderingen tot de dag van algehele voldoening.

4.2.

[gedaagde01] legt aan haar vorderingen een overeenkomst ten grondslag die meer werkzaamheden omvat dan volgens De Bruijn zijn overeengekomen. [gedaagde01] stelt dat De Bruijn is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst door overeengekomen werkzaamheden niet of niet deugdelijk uit voeren en door (fatale) termijnen te overschrijden. De Bruijn heeft de gegeven gelegenheid tot herstel onbenut gelaten en is onbekwaam voor het (verder) verrichten van verbouwingswerkzaamheden. De Bruijn was bovendien niet bereid tot herstel. Van [gedaagde01] kon niet meer worden gevergd dat zij De Bruijn toeliet tot het wegnemen van de gebreken (artikel 7:759 BW) en zij heeft de overeenkomst dan ook terecht ontbonden. Herstel zal door een derde moeten worden verricht. Daarom vordert [gedaagde01] geen nakoming en herstel meer, maar vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW. [gedaagde01] heeft recht op terugbetaling van de aanneemsom omdat die som de waarde van de prestatie van De Bruijn overstijgt. De waarde van de prestaties van De Bruijn is gelet op de ondeugdelijkheid nihil. De verplichting van De Bruijn uit ongedaanmakingsverbintenis en aanvullende schadevergoeding is minimaal
€ 187.436,47, aldus [gedaagde01] .

4.3.

De Bruijn voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten.

4.4.

De Bruijn betwist dat de offerte met handmatige bijschrijvingen tussen partijen geldt. Er is geen sprake van een vaste prijs voor aanvullende werkzaamheden. Die werkzaamheden moeten als meerwerk betaald worden. De Bruijn betwist verder dat een (fatale) termijn van 6 weken is overeengekomen waarbinnen het werk zou zijn afgerond. De werkzaamheden die zij heeft verricht zijn niet ondeugdelijk. De Bruijn betwist de inhoud van het rapport van Top Expertise. Verder is De Bruijn geen deugdelijke mogelijkheid tot herstel gegeven. Zij is daarom niet in verzuim en niet schadeplichtig.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in conventie en in reconventie

De overeenkomst

5.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij een overeenkomst hebben gesloten die inhoudt dat De Bruijn werkzaamheden zou verrichten in de woning van en tegen betaling door [gedaagde01] . De Bruijn vordert betaling voor de verrichte werkzaamheden. Over de precieze inhoud van de overeenkomst, waaronder de vraag welk deel van de werkzaamheden onder de overeengekomen aanneemsom valt en welke werkzaamheden meerwerk betreffen, verschillen partijen van mening. [gedaagde01] is niet tevreden over de uitvoering van het werk en stelt in dat kader schade te hebben geleden. [gedaagde01] betwist gehouden te zijn tot betaling aan De Bruijn omdat de waarde van het verrichte werk gelet op de gebreken nihil bedraagt. In reconventie vordert [gedaagde01] vergoeding van haar schade.

Tekortkoming en herstel

5.2.

Op de overeenkomst, die kwalificeert als overeenkomst van aanneming van werk, zijn de bepalingen van titel 12 van boek 7 BW van toepassing. Vooropgesteld wordt dat een aannemer goed en deugdelijk werk dient af te leveren. Als dat niet gebeurt, is dat in beginsel een tekortkoming waarvoor de aannemer aansprakelijk is. Uit de wet volgt welke acties de opdrachtgever en de aannemer in dat geval dienen te ondernemen. Voor zover sprake is van (een) tekortkoming(en), wat De Bruijn in dit geval betwist, geldt op grond van artikel 7:759 lid 1 BW dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Ratio van deze bepaling is dat het de aannemer meestal minder kost om gebreken zelf te herstellen, dan het vergoeden van door een derde verricht herstel. Verder is onwenselijk dat een opdrachtgever een aannemer naar eigen goeddunken aan de kant kan schuiven zonder dat die aannemer een reële (tweede) kans heeft gehad om deugdelijk werk te leveren. Daarom kan de opdrachtgever de gebreken pas voor eigen rekening laten wegnemen en de kosten daarvan als vervangende schadevergoeding op de aannemer verhalen als de aannemer niet aan de geboden herstelmogelijkheid voldoet.

5.3.

In het licht van deze maatstaf oordeelt de rechtbank als volgt.

[gedaagde01] heeft De Bruijn met haar brief van 11 maart 2022 (zie 2.4) in gebreke gesteld en in algemene bewoordingen gelegenheid gegeven tot herstel van de vermeende tekortkomingen. De brief bevat een illustratieve lijst van werkzaamheden die niet naar tevredenheid waren, met een korte toelichting. De Bruijn heeft drie dagen later op elk van de punten in de lijst gereageerd, de inhoud op sommige punten betwist en op andere punten, anders dan [gedaagde01] aanvoert, aangegeven bereid te zijn tot herstel (zie 2.5). Om tot dat herstel over te kunnen gaan, spreekt voor zich dat De Bruijn moet weten wat er precies moet worden hersteld. In het licht van de discussie heeft [gedaagde01] het bedrijf Top Expertise als deskundige ingeschakeld. Hoewel het onderzoek van de deskundige al kort daarna plaatsvond, bleef het rapport met bevindingen uit. De e-mail van Top Expertise van 23 maart 2022 (zie 2.7) bevat geen concrete aanknopingspunten om herstelwerkzaamheden te gaan verrichten. Hetzelfde geldt voor het bericht van de advocaat van [gedaagde01] van 4 april 2022 (zie 2.8), dat slechts een onvolledige weergave geeft van wat Top Expertise aan [gedaagde01] heeft laten weten. Niettemin hebben partijen intussen overleg gevoerd en heeft De Bruijn nadien werkzaamheden uitgevoerd (zie 2.10). Dit onderschrijft dat De Bruijn de kwestie niet op zijn beloop heeft gelaten en dat er bij De Bruijn wel degelijk bereidheid was tot herstel van de werkzaamheden waarover geen discussie (meer) bestond. De Bruijn meende te hebben gedaan wat zij op grond van de opdracht behoorde te doen en vervolgens heeft zij haar werkzaamheden als opgeleverd beschouwd. De daarna ontstane discussie over opleverpunten vergt, naast duidelijkheid over de precieze inhoud van de overeenkomst, een deskundig en onafhankelijk oordeel over (de kwaliteit van) het verrichte werk. Bij de inspectie van Dakvisie (zie 2.11) en Grasso (zie 2.16) was De Bruijn niet aanwezig, zodat de rapporten van die bedrijven (die De Bruijn bovendien niet heeft ontvangen), gelet op hun mogelijke commerciële beweegredenen niet als onafhankelijk kunnen worden beschouwd. Dit alles maakt dat De Bruijn – in elk geval ten aanzien van de vloer – terecht wachtte op het rapport van Top Expertise. De Bruijn heeft daar ook herhaaldelijk (zie 2.9, 2.12 en 2.14) maar tevergeefs om gevraagd. Ook op concrete vragen en opmerkingen van De Bruijn naar aanleiding van de door [gedaagde01] opgestelde lijst van (overige) nog te verrichten (herstel)werkzaamheden heeft [gedaagde01] niet adequaat gereageerd. Het is dus niet aan de onwil van De Bruijn te wijten dat (herstel van) het resterende werk lang stil heeft gelegen, maar aan een gebrek aan voortvarend en adequaat reageren aan de zijde van [gedaagde01] . Dat de vertraging mede is te wijten aan een kantoorwissel van de advocaat van [gedaagde01] (zoals tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is gekomen), kan De Bruijn niet worden tegengeworpen.

5.4.

Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat [gedaagde01] aan De Bruijn een redelijke mogelijkheid tot herstel heeft geboden, laat staan dat de termijn daarvoor onbenut is verstreken. Voor zover De Bruijn al gehouden was tot herstel, is het niet nakomen van die verbintenis niet aan haar maar aan de (nalatige) houding van [gedaagde01] te wijten. Daarbij speelt een rol dat [gedaagde01] De Bruijn expliciet heeft laten weten het vertrouwen in De Bruijn te hebben verloren, de overeenkomst tussen partijen te willen ontbinden en geen prijs te stellen op herstel door De Bruijn (zie 2.17). Hiermee is het De Bruijn onmogelijk gemaakt om resterende (herstel)werkzaamheden uit te voeren. Dit betekent dat De Bruijn niet in verzuim is geraakt, maar dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde01] (artikel 6:59 BW). Het gevolg is dat de ontbindingsverklaring werking mist (artikel 6:266 lid 1 BW) en dat [gedaagde01] zich ter afwenteling van haar betalingsverplichting niet op de door haar gestelde gebreken kan beroepen.

5.5.

Het voorgaande betekent dat De Bruijn gerechtigd is om af te rekenen naar de stand van het werk dat zij heeft verricht. Daartoe heeft De Bruijn op 21 september 2022 een gespecificeerde factuur gestuurd. [gedaagde01] heeft de juistheid van (de inhoud van) die factuur onvoldoende gemotiveerd weersproken. [gedaagde01] heeft slechts in algemene bewoordingen (i) betwist dat De Bruijn meerwerk in rekening kon brengen, behoudens enkele uitzonderingen en (ii) gesteld dat de waarde van het verrichte werk nihil is omdat het werk gebreken vertoont, maar zij heeft haar argumenten niet specifiek gerelateerd aan de werkzaamheden en bedragen die op de factuur staan vermeld. Nu het alleen en expliciet die werkzaamheden zijn waarvoor De Bruijn betaling verlangt, had dat wel op haar weg gelegen. Daarbij komt dat de factuur er blijk van geeft dat niet verrichte delen van het werk als minderwerk zijn meegenomen, hetgeen erop duidt dat alleen voor het werkelijk verrichte werk is gefactureerd. In het licht van de concreet onderbouwde stellingen van De Bruijn is de betwisting van [gedaagde01] dan ook onvoldoende gemotiveerd. Aan die betwisting gaat de rechtbank om die reden voorbij.

Conclusie

5.6.

Het voorgaande betekent dat de door De Bruijn gevorderde hoofdsom van
€ 39.957,76 wordt toegewezen.

5.7.

Omdat geen tekortkoming van De Bruijn is vastgesteld, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de door [gedaagde01] gestelde schade. Dit betekent dat het beroep van [gedaagde01] op opschorting en verrekening faalt en dat de vorderingen in reconventie worden afgewezen.

Wettelijke rente

5.8.

[gedaagde01] heeft het verschuldigde factuurbedrag niet binnen de gestelde betalingstermijn voldaan. Het betreft een fatale termijn, zodat De Bruijn met het laten verstrijken ervan op 6 oktober 2022 van rechtswege in verzuim is geraakt en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd is.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.9.

Tegen deze vordering is geen afzonderlijk verweer gevoerd. De vordering is toewijsbaar op basis van de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, met als grondslag het in deze procedure als hoofdsom toe te wijzen bedrag van € 39.957,76. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is overeenkomstig deze staffel en wordt volledig toegewezen.

Proceskosten

5.10.

[gedaagde01] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Bruijn worden in conventie tot op heden begroot op:

dagvaardingskosten € 103,33
salaris advocaat € 2.366,00 (2 punten × tarief IV à € 1.183,00)
griffierecht

totaal € 5.306,33

5.11.

In reconventie worden de kosten aan de zijde van De Bruijn, op basis van het liquidatietarief dat hoort bij het bedrag waartegen verweer is gevoerd, begroot op € 1.880,00 (1 punt × tarief V).

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.12.

Het vonnis zal ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor zover dat is gevorderd. De daartoe strekkende vordering is op de wet gegrond en inhoudelijk niet bestreden.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde01] om aan De Bruijn te betalen € € 39.957,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt [gedaagde01] om aan De Bruijn te betalen € 1.174,58 aan buitengerechtelijke incassokosten;

6.3.

veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van De Bruijn tot op heden begroot op € 5.306,33;

6.4.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.5.

wijst de vorderingen af;

6.6.

veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van De Bruijn tot op heden begroot op € 1.880,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2023.

3268/2537/106