Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/653719 / HA ZA 23-220
Vonnis van 19 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres01],
gevestigd in Wassenaar,
eiseres,
advocaat mr. J.J. Wittekamp in Delft,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde01],
gevestigd in Maassluis,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde02],
gevestigd in Bergschenhoek (gemeente Lansingerland),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRIJSEL BEHEER B.V.,
gevestigd in Capelle aan den IJssel,
gedaagden,
advocaat mr. J.L.W. Droppert in Rotterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres01] genoemd worden, gedaagden gezamenlijk SVZ c.s. en afzonderlijk [gedaagde01] , [gedaagde02] en Krijsel Beheer.
1..De procedure
1.1.
De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de hierna volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop volgt:
- de dagvaarding van 30 september 2022 tegen de rolzitting van de sector kanton van deze rechtbank, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens verzoek tot verwijzing naar sector civiel, met producties;
- het vonnis van de kantonrechter van 3 februari 2023 in de zaak met zaaknummer 10138639 CV EXPL 22-30785, waarin de zaak naar de civiele rol van het team handel en haven van deze rechtbank is verwezen, alsmede de overige aan dat vonnis ten grondslag liggende processtukken;
- de brief van de rechtbank van 24 maart 2023, waarin partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 10 mei 2023;
- de brief van de rechtbank van 11 april 2023, met een zittingsagenda voor de mondelinge behandeling;
- de brief van 28 april 2023 van mr. Wittekamp, met een aanvullende productie;
- de spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van [eiseres01] en SVZ c.s.;
- de mondelinge behandeling van 10 mei 2023.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[eiseres01] hield tot in 2021 100% van de aandelen in [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ) en is op dit moment nog steeds meerderheidsaandeelhoudster.
2.2.
[bedrijf01] exploiteert een groothandel op het gebied van de im- en export en koop en verkoop van (onder meer) glas, porselein, buffetten, accessoires en keukenapparatuur ten behoeve van de horeca. [bedrijf01] is gevestigd op het bedrijventerrein Forepark in Den Haag.
2.3.
[naam01] (hierna: [naam01] ) is (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres01] .
2.4.
De statutaire naam van [gedaagde01] was tot 31 december 2020 SVZ Beheer B.V. (hierna: SVZ Beheer). Tot dat moment waren [naam02] (hierna: [naam02] ) en [naam03] (hierna: [naam03] ) indirect statutair bestuurder van SVZ Beheer. [naam03] is eigenaar en bestuurder van [gedaagde02] en [naam02] is eigenaar en bestuurder van [gedaagde01] .
2.5.
[gedaagde01] , [gedaagde02] en Krijsel Beheer maken deel uit van een concernverband, dat ook wel de ‘SVZ-groep’ wordt genoemd. De SVZ-groep is actief op de markt van professionele keukens- en restaurantbenodigdheden.
2.6.
[naam01] , [naam03] en [naam02] hebben in 2017 en 2018 gesprekken gevoerd over een overname door SVZ Beheer van de aandelen in [bedrijf01] . Daarnaast is in eerste instantie gesproken over verkoop van de bedrijfslocatie op het Forepark in Den Haag aan SVZ Beheer. In een later stadium is gesproken over het verhuren van deze locatie door [eiseres01] aan SVZ Beheer.
2.7.
Bij deze besprekingen werd [eiseres01] achtereenvolgens bijgestaan door de adviseurs [naam04] (hierna: [naam04] ) van Uno Bedrijfsadviseurs en [naam05] (hierna: [naam05] ) van Ruitenburg Accountants & Adviseurs. SVZ Beheer werd bijgestaan door adviseur [naam06] (hierna: [naam06] ) van Maasdael Corporate Finance.
2.8.
In een e-mailbericht van 29 juni 2018 om 15:43 uur heeft [naam03] aan [naam01] , diens dochter [naam07] en [naam02] – voor zover van belang – geschreven:
“( ... )
Hierbij een opsomming van de overeengekomen hoofdlijnen inzake overname [bedrijf01]
door SVZ Beheer B.V.
• Koopprijs 2.590.000 euro zijnde een vaste prijs.
• 90% van de aandelen wordt overgenomen door SVZ Beheer BV (waarde: 2.331.000 euro)
• 10% van de aandelen wordt overgenomen door [naam07] .
• Zo snel als mogelijk moet de 10% aandelen van [naam07] in [bedrijf01] omgezet worden in
5% aandelen in de combinatie SVZ Restaurant- en keukenartikelen en [bedrijf01]
• 1.000.000 euro wordt direct betaald door SVZ aan [eiseres01] per transport datum
(beoogde datum 1-9-2018).
• 1.331.000 euro wordt omgezet in een lening, welke wordt afgelost in gelijke termijnen over
5 jaar. Eerste termijn van aflossing en rente te voldoen per 1-7-2019.
• Rente percentage op deze lening staat op 4%.
• Pand in Forepark wordt verbouwd en aangebouwd met mogelijke oplevering 1 juli 2019.
• Huurpenning is vastgesteld op 350.000 euro per jaar na verbouwing en aanbouw.
• Huurtermijn is 5 jaar plus optie tot 5 jaar aanvullend.
• Importeurschappen ( [naam08] , [naam09] en [naam10] ) worden bevestigd aan
[eiseres01] als onderdeel van de overname.
• Pandrecht met bijhorend stemrecht wordt uitgezocht om dit toe te wijzen aan [naam01]
gedurende de lening.
Verdere details zullen vanaf heden door [naam06] en [naam04] worden uitgewerkt. SVZ gaat per direct de financiering in gang zetten. De verwachting is de financiering per september rond te hebben.
(...)"
2.9.
In een e-mailbericht van 2 juli 2018 om 16:34 uur heeft [naam01] aan [naam03]
en [naam02] – voor zover van belang – het volgende geschreven:
"(…)
Hierbij enkele punten op de hoofdlijnen.
1) Er wordt vooraf voor het passeren van de transactie een reglement overgelegd/besproken mbt tot de taken/bevoegdheden en de functie van [naam07] incl salaris en emolumenten alsmede hoe de overheadkosten als administratie/logistiek/management worden toegerekend aan de 3-4 wekmaatschappijen [sic] vallend onder SVZ Beheer.
2) Wie runt [bedrijf01] als eindverantwoordelijke directeur nadat de transactie is geëffectueerd in sept 20I8? [naam07] gaat in de 2 e helft van dit jaar (eind Juli) met zwangerschapsverlof.
3) Ter aanvulling op het ingezonden punt van [naam02] , resultaat per 1-1-18 aan SVZ uiteraard voor 90% deelname.
4) Fiscaliteit moet nog worden onderzocht.
Er zijn meerdere aspecten te bespreken als aanname personeel/vacatures/verlenging tijdelijke contracten of stoppen.
Assestment [sic] van onze controller zal ik meenemen.
Architect SVZ?
Service GTK machines [eiseres01] uitv S&O?
Zaak Winterhalter/ [eiseres01] ?
Meta wil vanaf 1-7-18 naar 4 dagen ipv 5 dagen. Salaris dan naar rato (Heeft nw goede assistent Saskia)
Wanneer kunnen we deze week bij elkaar komen( vd Valk Nootdorp)”
2.10.
In een e-mailbericht van 17 juli 2018 (11:49 uur) aan [naam06] heeft [naam04] – voor zover van belang – het volgende geschreven:
“(...)
Wij streven ernaar die afspraken in een LOI vastgelegd te krijgen zodat ook voor ons als betrokken
adviseurs volstrekt duidelijk is wat deze mannen inmiddels hebben afgekaart.
In aanvulling op de gemaakte afspraken moeten wij als adviseurs nog de volgende issues concretiseren:
1. Het aandeel dat [naam07] verkrijgt in [bedrijf01] van 10% zal door de herstructurering een belang van ca. 5% worden in de divisie SVZ- [eiseres01] incl. restaurant&keuken SVZ waartoe [bedrijf01] dadelijk behoort. (...)
2. Het feit dat [bedrijf01] per 1-1-18 wordt verkocht en niet per 1-7-18, is reeds verdisconteerd in een fractionele verhoging van de prijs van de aandelen. (…)"
2.11.
In een e-mailbericht van 18 juli 2018 (18.08 uur) heeft [naam06] aan [naam04]
– voor zover van belang – het volgende geschreven:
“(…)
Ik heb overleg gehad met Kopers over het delen van de winst over de tweede helft van 2018. Zij geven aan dat dit inderdaad is besproken maar dat door hen is aangegeven dat dit niet bespreekbaar is.
Als dit toch een wens blijft van jullie zijde wil ik je vragen om dit nog even naar aan mij te bevestigen. Dit zou namelijk een deal-breker zijn.
(…)”
2.12.
In een e-mailbericht van 19 juli 2018 (14:52 uur) aan [naam02] en [naam03] heeft [naam01] het volgende geschreven:
“Beste [naam02] en [naam03]
Ik zie dat de zaak om de resultaten van het 2e helft 2018 al direct is vast gelopen bij [naam06] en [naam04] door een opmerking/mail van [naam06] dat dit niet bespreekbaar is.
Ik denk ook dat wij dit onderling moeten regelen.
Voor de goede orde zegt de LOI niets over de resultaten over 2018. Later is er over dit punt gesproken/gemaild.
Wel hebben wij een deal gemaakt over het 1e helft 2018 omdat daar de resultaten bekend van waren. Dat is na aftrek VPB gedeeld. Blijft over het 2e helft 2018.
Ik denk dat ons voorstel uiterst reeel is om de winst die is begroot voor 2018 zijnde bijna 157 K voor het 2e helft 2018 te delen zoals deze week gedaan. Indien het resultaat hoger is dan gaat het meerdere naar [eiseres01]
Voor de goede orde wijs ik op het volgende.
Het resultaat over 1e helft 2018 is beduidend hoger dan begroot.
Hier heeft SVZ al een voordeel behaald.
Tevens informeer ik dat [eiseres01] vorig jaar aan een klant een lening heeft verstrekt waarbij het mogelijk is geworden een exclusieve samenwerkingsdeal af te sluiten met haar 6 bedrijven Pavarotti/Big Horeca met verder expansie plannen. Van deze business door deze financiering profiteert SVZ.
Ik ga SVZ nu niet vragen deze financiering over te nemen.
Mijn voorstel is deze zaak volgens bovenstaand af te wikkelen waarbij SVZ over 2018 een mooie winst tegemoet kan zien maar wel recht wordt gedaan aan de inspanningen over het jaar 2018 aan de huidige aandeelhouder.
Update [adres01]
In gesprek met architect
In gesprek met mogelijke partijen voor verbouw en nieuwbouw.
In augustus meer duidelijk.
Kan pas opdrachten gaan verstrekken als financiering rond is en alle contracten zijn gepasseerd. Dus er is absoluut ivm over verhitte markt in de bouw haast geboden.
Alle nog niet beantwoorden [sic] vragen zijn beantwoord aan [naam06] tbv informatievoorziening.”
2.13.
In een e-mailbericht van 20 juli 2018 om 09.27 uur heeft [naam03] hierop gereageerd
– aangehaald voor zover van belang:
“(...)
Ook tijdens onze laatste bespreking hebben wij nogmaals aangegeven (en ik weet ondertussen niet hoe ik het anders moet verwoorden zodat jij het snapt): De prijs die is overeengekomen bij de Valk Blijdorp sessie is gebaseerd op het feit dat het GEHELE resultaat over het GEHELE jaar 2018 toekomt aan SVZ.
Een afwijking op deze afspraak betekent voor ons een andere prijsstelling voor [bedrijf01] . Kort gezegd, het resultaat waar jij nu van zegt te willen houden, zullen wij in zijn geheel dan aftrekken van de koopprijs!!!
(…)
Met name het deel over de inhoud van de LOI vind ik persoonlijk erg vervelend. De hele setting waarin deze is opgesteld, met mijn UITDRUKKELIJKE melding dat dit niet mijn forte is, wordt nu door jou gebruikt als zijnde een vaststaand feit!!!! Er is nagenoeg direct na het versturen van deze email door [naam02] een aanvulling gestuurd, met de melding over het resultaat 2018. Hier is nota bene later door jou nog gereageerd (per mail d.d. 2 juli 2018) dat dit voor 90% toekomt aan SVZ ivm de het deel voor [naam07] .
(…)”
2.14.
In een e-mailbericht van 24 juli 2018 (11:50 uur) aan [naam03] en [naam02] heeft [naam01] – voor zover van belang – het volgende geschreven:
“Beste [naam03] en [naam02]
Naar aanleiding van jouw mail [naam03] van vrijdag j.l.
We hebben op hoofdlijnen een akkoord gesloten middels de LOI op 29-6-18
(…)
Ik heb zeker niet willen suggereren bij jou dat hiermee alles volledig is en dat wil ik hierbij als jij die indruk wel had van mij weg nemen. Toen op 29-6-18 is gezamenlijk al gezegd dor [sic] ons allen dat de LOI beslist nog niet volledig was en dat er in de komende week erna wel meerdere punten zullen komen.
(…)
In de bespreking hebben wij samen gezegd dat de adviseurs dit punt (2e helft 2018 resultaat [eiseres01] ) moeten regelen.
Helaas is dit hier niet van gekomen middels de mail van [naam06] die direct de deur heeft dicht gegooid naar [naam04] zonder een constructiegesprek. Daarop heb ik een opmerking gemaakt dat ik nog niet zo happy ben met de bijdrage van [naam06] , ik ga uit van een constructieve opstelling.
Naar verwachting maken we in het 2e helft van 2016 ook een goed resultaat, mits....
Dit resultaat komt alleen maar tot stand als Ikzelf maar ook Meta hier de helft voor gaan. Het grootste deel van de 2e helft zullen we het ook zonder [naam07] moeten doen. Dus dat vereist groet inzet en veel werk.
Het is niet meer dan fair dit resultaat tot aan de begroting 2018 als ingediend te delen als eerder in mijn mail verwoord en voorgesteld. Het is onredelijk dat dit resultaat geheel aan SVZ toekomt terwijl SVZ daar dit jaar 2018 geen enkele bijdrage aan dit resultaat van [eiseres01] levert.
Deze mening delen ook mijn adviseurs en achterban.
Ik ben SVZ over het eerste deel van 2018 al zeer tegemoet gekomen.
SVZ krijgt met de cijfers over 2018 tm heden al een heel mooi uitgangspunt in deze deal ook voor de financiering.
Van groot belang is om de sfeer tussen ons allen constructief en plezierig te houden in beider belang. Ook al zijn er lastige punten. Er zullen er vermoedelijk wel meer volgen in het hele traject waar we ook gezamenlijk uit moeten komen.
Er ontstond even een sfeer van schuttersputjes waar we vanaf moeten. We moeten elkaar niet op details gaan proberen te vangen.
Daar moeten we beslist niet heen.
Op hoofdlijnen is er een (goed) akkoord. Uit deze details moeten we ook uitkomen.
Nieuwbouw en verbouw.
Zoals je zult begrijpen is er het nodige te doen om dit te gaan realiseren. Inmiddels heb ik verkennende gesprekken gevoerd met architecten maar ook 2 aannemers.
Door ons is al heel veel tijd en geld geinvesteerd ook aan de zijde van UNO advies [naam04] cs en accountant.
Daarom moet dit punt snel geregeld zijn.
ik verzoek dan ook met klem deze dagen akkoord te gaan met de regeling als voorgesteld.
Maesdael
De vragen voor de informatievoorziening die zijn ingediend zijn beantwoord door ons.
Nu ontvangen wij weer een vragenlijst van [naam11] .
Echter alle benodigde informatie is verstrekt waar door ons al zeer veel tijd en kosten in hebben zitten ,daarom
zullen wij deze vragen niet kunnen beantwoorden.
Als jullie nog vragen hebben die nog niet gesteld en die dermate belangrijk zijn voor de financiering, stel ze mij. Ik zal kijken of ik dat kan beantwoorden.”
2.15.
In zijn e-mailbericht van 26 juli 2018 om 16.14 uur heeft [naam02] aan [naam03] , [naam06] , [naam11] (hierna: [naam11] ) en [naam04] – voor zover van belang – het volgende geschreven:
"( ...) Helaas moeten wij nu constateren dat er voor ons geen goede basis meer is om op een (financieel) verantwoorde wijze [eiseres01] over te nemen.
Bij deze laat ik je dan ook weten dat wij ons per direct terugtrekken uit de onderhandelingen/uitwerking van de mogelijke overname van [eiseres01]"
2.16.
In zijn e-mailberichten van 26 juli 2018 om 16:45 uur en 27 juli 2018 om 8:27 uur
heeft [naam01] aan [naam02] , [naam03] , [naam06] , [naam11] en [naam04] geschreven
dat hij het in randnummer 2.15 genoemde e-mailbericht van [naam02] afwijst en tot
nader overleg bereid is.
2.17.
In een e-mailbericht van 1 augustus 2018 om 11.28 uur heeft [naam03] aan [naam01]
– voor zover van belang – het volgende geschreven:
“(…)
Punt 1 (andere verdeling lening-up front icm lagere prijs) is iets wat ons inziens een voorstel
uitgewerkt dient te worden door UNO. Dit willen dan wij dan beoordelen. De eventuele gevolgen
hiervan zijn voor ons op dit moment niet goed in te schatten. Wij willen dit graag toegelicht krijgen
door Maasdael nav het voorstel van UNO.
Punt 2 (winst 2018 op een andere wijze verdelen dan afgesproken) is en blijft onbespreekbaar.
(…)”
2.18.
In een e-mailbericht van 1 augustus 2018 om 16.26 uur aan [naam03] en [naam02] heeft [naam04] het volgende geschreven:
“Zoals beloofd reageer ik namens [naam01] op jullie laatste onderlinge correspondentie.
Volgens jullie dient het resultaat 2018 geheel ten deel te vallen aan de koper. [naam01] heeft gepoogd jullie te overtuigen van zijn zienswijze naar aanleiding van het overleg in Rotterdam op 29-6-18 aangevuld met valide onderbouwingen, maar dat punt is helaas onbespreekbaar
[naam01] is bereid zich daarbij uiteindelijk (daar er geen andere keuze is van jullie zijde) neer te leggen.
Het vraagstuk rond de contract beëindiging van Meta is een discussie van technische aard zonder repercussies voor de geprognosticeerde kosten van [bedrijf01] of koper, dit is mogelijk via een vaststellingsovereenkomst.
Dan tenslotte de dealstructure:
[naam01] heeft goede notie genomen van het feit dat jullie hem geen persoonlijke zekerheid zullen geven voor zijn vordering die resteert na verkoop. Jullie bereidheid dat wel te doen indien de bank daarom vraagt toont commitment maar biedt verkoper geen verhaal.
Namens [naam01] wil ik een finaal voorstel doen dat koper niet € 1 mln. maar € 1,5 mln. ineens betaalt bij verwerving aandelen en de rest in gelijke tranches gedurende 5 jaar. (als eerder overeengekomen)
[naam01] wil daarenboven zijn management fee voor het derde en vierde kwartaal 2018 bijgesteld zien naar € 36K per kwartaal — dit is overigens inclusief gebruik auto.
[naam01] kan/zal pas opdracht verlenen tot aanvang bouw/verbouw zodra het financieringsvoorbehoud van koper daadwerkelijk van tafel is en het bovengenoemde bedrag (1,5 mln) betaald is. Uiterlijk voor 30 sept 2018 gezien de voortschrijdende tijd.
Wordt 30 sept 2018 als uiteindelijke betaaldatum van bovengenoemd bedrag van 1,5 miljoen euro niet gehaald, zal overleg moeten worden gepleegd over de voortgang en de verdeling van de reeds gemaakte kosten van architect, huurcontract, adviseurs etc. In ieder geval 50% van die door [eiseres01] gemaakte kosten moet per die datum worden vergoed door SVZ ongeacht de voortgang.
Overige aspecten van de LOI blijven ongewijzigd. [naam01] zal na jullie akkoord op dit bericht opdracht geven aan zijn advocaat de LOI in concept voor te leggen. Maesdaal en UNO zullen zich buigen over de details.
[naam01] hoopt op dit ultieme voorstel jullie schriftelijke instemming uiterlijk morgen te vernemen.
Mocht dat niet het geval zijn dan zijn partijen niet langer aan elkaar gebonden.
Het feit dat jullie gisteren de moeite hebben genomen om het gesprek aan te gaan is op prijs gesteld.”
2.19.
In zijn e-mailbericht van 2 augustus 2018 (17:52 uur) aan [naam04] , [naam06] en [naam11] heeft [naam03] het volgende geschreven:
“Als reactie op jullie voorstel het volgende:
Management fee van [naam01] naar 12/k per maand.
In de prognose was geen fee meer meegenomen per 1-7. Hierdoor kwam er een bepaald resultaat. Nu dat [naam01] aan zal moeten blijven tot het einde van het jaar, moet hij uiteraard een fee ontvangen. Wij zijn genegen om hiermee in te stemmen (zo ziet hij toch nog wat terug van het verwachte resultaat 2018), indien jullie vandaag nog een ge-up-date tussentijdse cijfers kunnen aanleveren. Bij eerdere gesprekken werd aangegeven door [naam01] dat het aanleveren van deze interne cijfers vrij gemakkelijk opgesteld kunnen worden. Hierdoor kunnen wij inschatten of de extra kost van [naam01] over 2018 tov de prognose (zijnde 72/k), goed gemaakt kunnen worden.
Daarnaast is in eerdere mails aangegeven aanvullende informatie benodigd door ons om de winstcijfers te beoordelen. Er moet een verklaring zijn waarom de marge een sprong maakt. Indien dit komt door eenmalige voordelen, wordt de winst niet als bestendig gezien en kan de prijs voor [eiseres01] niet worden verdedigd. Wanneer kunnen de vragen van [naam11] die gesteld zijn in de mail d.d. 20-7-2018 17:59 worden beantwoord??
Tijdens het laatste gesprek werd aangegeven dat [naam06] op zoek was naar redenen om de prijs te drukken!! Althans zo was het door [naam04] aan [naam01] gecommuniceerd. Wij willen hier wel graag een nuance in aanbrengen. [naam06] heeft aangegeven bij [naam04] dat er uit de toelichting op de cijfers moet blijken dat dit geen opgeblazen cijfers zijn. Oftewel, hoe komt het dat de cijfers zo goed zijn?? Heel fijn dat ze goed zijn en wij hebben een prijs voor [eiseres01] gebaseerd op deze goede cijfers, maar als dit komt omdat er kunstmatige ingrepen plaatsgevonden hebben om deze winst naar boven bij te stellen, dan klopt de prijs niet.
Bij het laatste gesprek gaf [naam01] aan dat er altijd goede winsten zijn behaald door [eiseres01] . Maar de cijfers die wij hebben gekregen over de afgelopen 3 jaar laten een ander beeld zien. De winst vervijfvoudigd in 2 jaar tijd van 106/k EBITDA naar 540/k EBITDA.
Het is heel erg gemakkelijk om te zeggen dat het allemaal op basis van vertrouwen moet gaan, maar daar zijn de belangen in dit geval nu te groot voor. Bij SVZ werken 70 man en straks in de nieuwe constructie gaan we naar een zaak met 80 man personeel en 20 mio omzet. De belangen die hier mee gemoeid zijn, zijn enorm.
Dan komt de vraag van de hogere initiële betaling aan [eiseres01] van 1.5 mio. Dit betekent dus dat er een achtergestelde lening (zoals die bekend is ondertussen bij iedereen zoals door de bank wordt opgesteld) van 830/k. De achterstelling naar de bank zal o.a. ook betekenen dat de eerste 3 jaar er geen aflossing plaats zal vinden op deze lening!!
Wij hebben hier in de basis geen probleem mee. Maar de vraag is of dit gefinancierd kan worden. Hier kunnen wij helaas geen garantie over afgeven (net zozeer dat er geen garantie gegeven kan worden van een financiering van 1 mio). Met het niet kunnen afgeven van de garantie willen wij bij deze dan ook direct aangeven dat alle kosten die [eiseres01] maakt inzake dit proces, voor rekening en risico [eiseres01] zijn!! Indien de financiering niet doorgaat, kan de deal niet doorgaan (noem het even voor het gemak onder voorbehoud van financiering). Maar dan zullen de kosten die gemaakt zijn door [eiseres01] voor rekening [eiseres01] blijven. Overigens willen wij bij deze aangeven dat wij ook de nodige kosten aan het maken zijn, welke in geval van niet doorgaan voor onze rekening blijven!!
Om te kijken hoe realistisch de 1.5 mio te financieren is, is het ook belangrijk om:
• De tussentijdse cijfers ge-up-date te krijgen.
• Wat is de ge-up-date prognose.
• Antwoorden op de vragen van [naam11] .
• Wat is de cash positie (waar in het gesprek over gesproken is dat dit ruim is). En/of is er een tussentijdse balans aanwezig (tot 1-7).
Dan de vraag inzake 30 september als deadline. Let op, wij willen liever gisteren dan vandaag duidelijkheid omtrent dit hele verhaal. Maar helaas hebben wij met meerdere partijen te maken, is er momenteel vakantie periode, hebben wij een aantal weken op info vanuit [eiseres01] zitten wachten (en niet ontvangen) etc etc. 30 september is niet realistisch. Als ALLES mee zit. Dus er zijn geen vragen van bank op basis van het financiering memorandum en zij kunnen vrijwel direct een kredietaanvraag doen, verwacht men rond 30 september een go-no go te kunnen geven. Maar dan moet zo gezegd alles meezitten. Waarom willen jullie een deadline. Als ik het goed begrijp ivm de kosten die [eiseres01] aan het maken is?? Of hebben wij dit verkeerd begrepen?? Indien dat het geval is, hebben wij reeds aangegeven hier niet aansprakelijk voor gesteld kunnen en zullen worden. Dus is de deadline wat ons betreft niet aan de orde (althans om die reden). Als het een andere reden betreft, dan horen wij het graag. Want nogmaals, wij willen gisteren alles rond hebben......
(…)”
2.20.
In een e-mailbericht van 6 augustus 2018 om 10.31 uur aan [naam03] , [naam02] , [naam06] , [naam11] , [naam04] en [naam05] heeft [naam01] het volgende geschreven:
“Wij constateren dat naar aanleiding van de laatste mail van afgelopen donderdag 3-8-18 het reeds
gemaakte financieringsvoorbehoud nog meer wordt uitgebreid.
In de LOI van 29-6-18 is geen financieringsvoorbehoud gemaakt op de overeengekomen upfront betaling.
Dit bleek later wel degelijk het geval voor 1000k en meer.
SVZ heeft de LOI nadien opgezegd op 26-7-18 per email.
Door ons is veel tijd en kosten geinvesteerd wat heeft geresulteerd in de LO1 van 29-6-18. Wij hebben getracht met alle betrokkene er op een constructieve manier met een goede basis voor de toekomst uit te komen. Tevergeefs.
Wij betreuren het dat het toch niet tot de beoogde samenwerking is gekomen daar de combinatie
alles in zich heeft.
Verzoek alle toegestuurde vertrouwelijke informatie met de uitdrukkelijke verwijzing naar de door
SVZ getekende NDA af te laten geven in grote gesloten envelop tav ondergetekende.
Tevens te bevestigen dat alle digitale door ons verstrekte informatie wordt vernietigd.
Mocht er toch interesse blijven bestaan bij SVZ om de samenwerking toch aan te gaan dan staat de deur open.
(…)”
2.21.
Op 6, 7 en 8 augustus 2018 heeft er vervolgens toch weer overleg plaatsgevonden tussen [naam01] en [naam03] . Op 9 augustus 2018 is er een bespreking geweest in Ridderkerk, waarbij aanwezig waren [naam01] , zijn vrouw, [naam02] en [naam03] . Tijdens deze bespreking heeft [naam03] op zijn laptop een overzicht gemaakt van de besproken punten. Dit overzicht, dat door partijen ook wordt aangeduid als ‘het piketpaaltjesoverzicht’ of ‘het piketpaaltjesdocument’, ziet er als volgt uit:
[afbeelding document]
2.22.
Na verspreiding door [naam03] van het piketpaaltjesoverzicht heeft [naam01] op 10 augustus 2018 om 16.47 uur het volgende e-mailbericht gestuurd aan [naam03] en [naam02] :
“Het was een bijzonder goede meeting en wij kunnen ons helemaal vinden in de procedure dat dit nu
uitgewerkt moet worden door de adviseurs.
Nog even een paar puntjes op het besproken raamwerk voor de adviseurs ter completering.
-SVZ wil liquiditeit in [eiseres01] ten tijde van de overname per 1-1-19? Dit is in tegenstelling tot een cashfree en debtfree transactie. Kan in overleg maar is dan extra lening voor de opstart die binnen enkele maanden zou moeten worden terugbetaald.
-Zekerheidsstelling aan [eiseres01] voor achtergestelde lening. Wat kan SVZ bieden?
-Gelijke briefing door SVZ en [eiseres01] aan haar adviseurs wat wij willen zodat agenda s gelijk lopen.
Bijvoorbeeld
SVZ en [eiseres01] gaan met elkaar samenwerken per 1-1-19. SVZ zal [eiseres01] in het geheel overnemen en integreren in haar werkmaatschappij.
Locatie wordt de locatie van [eiseres01] in Den Haag die uitgebreid gaat worden en die vervolgens SVZ gaat huren.
SVZ en [eiseres01] willen van haar adviseurs Maasdael en Uno/Ruitenburg een goede en constructief voorstel hoe dit er in detail uit moet komen te zien volgens de richtlijnen/contouren als opgesteld.
Als dit gereed is volgt er een presentatie door beide aan SVZ en [eiseres01] gezamenlijk.
Aangezien SVZ met haar bank in bespreking wil voor de Financiering en [eiseres01] voortgang moet maken met de nieuwbouw en verbouw van haar pand verzoeken wij de adviseurs positief/ efficient en constructief/voortvarend alsmede practisch samen te werken om de wil van partijen te realiseren en te streven naar een presentatie voor of rond 22 Augustus a.s.”
2.23.
In de weken na de bespreking tussen partijen van 9 augustus 2018 hebben de adviseurs van partijen contact met elkaar gehad. Op 14 september 2018 heeft [naam06] aan [naam04] laten weten dat SVZ Beheer de onderhandelingen beëindigt.
2.24.
Vervolgens hebben er toch weer besprekingen plaatsgevonden, waarbij [eiseres01] werd bijgestaan door [naam05] als haar nieuwe adviseur.
2.25.
Op 10 oktober 2018 zijn de besprekingen stopgezet door [eiseres01] .
2.26.
Op verzoek van [eiseres01] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij deze rechtbank, ten overstaan van de rechter die dit vonnis wijst. Op 26 maart 2021 is de door [eiseres01] voorgebrachte getuige [naam01] verhoord. Op 22 juni 2021 zijn de door [eiseres01] voorgebrachte getuigen [naam02] en [naam03] verhoord. [naam06] is op 21 januari 2022 als getuige in contra-enquête verhoord.
2.27.
Bij brief van 4 oktober 2022 is de volgens [eiseres01] tot stand gekomen
overeenkomst tot overname van de aandelen in [bedrijf01] door [eiseres01] buitengerechtelijk ontbonden. Wat betreft de volgens [eiseres01] gesloten huurovereenkomst zijn door [eiseres01] al haar verplichtingen als verhuurder opgeschort.
3..Het geschil
3.1.
[eiseres01] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. voor recht verklaart dat er tussen [eiseres01] en [gedaagde01] op 9 augustus 2018 een koopovereenkomst tot stand is gekomen betreffende de aandelen in [bedrijf01] , met de in de dagvaarding omschreven essentialia.
II. voor recht verklaart dat er tussen [eiseres01] en [gedaagde01] op 9 augustus 2018 een huurovereenkomst tot stand is gekomen betreffende de locatie gelegen te [adres01] , met de in de dagvaarding omschreven essentialia.
III. voor recht verklaart dat [eiseres01] de op 9 augustus 2018 gesloten koopovereenkomst betreffende de aandelen in [bedrijf01] rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres01] als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde01] en als gevolg van de ontbinding lijdt en heeft geleden;
IV. de tussen [eiseres01] en [gedaagde01] gesloten huurovereenkomst betreffende de locatie gelegen te [adres01] ontbindt.
V. voor recht verklaart dat [gedaagde01] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [eiseres01] en [gedaagde01] gesloten huurovereenkomst betreffende de locatie gelegen te [adres01] en dat [gedaagde01] daarom aansprakelijk is voor de schade die [eiseres01] als gevolg daarvan en als gevolg van de ontbinding lijdt en heeft geleden.
VI. voor recht verklaart dat [gedaagde01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres01] door de in de dagvaarding omschreven koopovereenkomst en huurovereenkomst niet na te komen en geen opvolging te geven aan de uitwerking en vastlegging in formele documentatie van de op 9 augustus 2018 gemaakte afspraken en daarom aansprakelijk is voor de schade die [eiseres01] als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden.
VII. [gedaagde01] veroordeelt om aan [eiseres01] te vergoeden:
A. de onder vordering III bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
B. de onder vordering V bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. de onder vordering VI bedoelde schade voor zover niet toegewezen onder vordering VII A en B, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
VIII. [gedaagde01] veroordeelt in de proceskosten, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor;
Subsidiair:
IX. voor recht verklaart dat [gedaagde01] en [gedaagde02] ter zake van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven handelwijze onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres01] door de door hen op 9 augustus 2018 gemaakte afspraken ter zake van de in de dagvaarding omschreven koopovereenkomst en huurovereenkomst niet na te komen en geen opvolging te geven aan de uitwerking en vastlegging in formele documentatie van de op 9 augustus 2018 gemaakte afspraken en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres01] als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden.
X. [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk veroordeelt om aan [eiseres01] te vergoeden de onder vordering IX bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
XI. de tussen [eiseres01] en Krijsel Beheer gesloten huurovereenkomst betreffende de locatie gelegen te [adres01] ontbindt.
XII. voor recht verklaart dat Krijsel Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op 9 augustus 20218 gesloten huurovereenkomst betreffende de locatie gelegen te [adres01] en dat Krijsel Beheer daarom aansprakelijk is voor de schade die [eiseres01] als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden;
XIII. Krijsel Beheer veroordeelt om aan [eiseres01] te vergoeden de onder vordering XII bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
XIV. SVZ c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
3.2.
SVZ c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres01] , met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres01] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente als [eiseres01] deze kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis betaalt.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat in de kern om de vraag of er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de aandelen [bedrijf01] en, daarmee samenhangend, een huurovereenkomst voor een bedrijfspand op het Forepark in Den Haag.
De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Ter motivering van dit oordeel zal hierna eerst het toetsingskader uiteengezet worden. Vervolgens zal aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden toegelicht worden waarom naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken kan worden van overeenkomsten tussen partijen.
Toetsingskader
4.2.
Op grond van de wet komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten daarnaast voldoende bepaalpaar zijn (artikel 6:227 BW). Eventuele leemtes die de overeenkomst vertoont, kunnen met behulp van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid worden ingevuld.
4.3.
Het gaat in deze zaak om een beoogde overnametransactie. Bij dergelijke transacties is doorgaans sprake van een samenstel van losse overeenkomsten en aspecten waarover partijen het eens moeten zijn voordat gesproken kan worden van een bindende overeenkomst. Bij een overnametransactie, waarbij dus een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, is de vraag of een overeenkomst is ontstaan afhankelijk van (i) de bedoeling van partijen, zoals blijkt uit de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, (ii) het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en (ii) de verdere omstandigheden van het geval (HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9771, NJ 2001/179, r.o. 3.3.2). Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op [eiseres01] als eisende partij de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat een bindende overeenkomst tot stand is gekomen.
Het piketpaaltjesoverzicht
4.4.
[eiseres01] legt aan haar vorderingen feitelijk ten grondslag dat op 9 augustus 2018 met het piketpaaltjesoverzicht (romp)overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Volgens haar hebben partijen op deze datum overeenstemming bereikt over de essentialia van zowel de koopovereenkomst voor de aandelen [bedrijf01] als de huurovereenkomst voor het bedrijfspand. [eiseres01] ging ervan uit dat de adviseurs van beide partijen de bereikte overeenstemming en de gemaakte afspraken zouden vastleggen. Eventuele niet geregelde details (leemtes) konden naar redelijkheid en op basis van praktijkervaring ingevuld worden. De bespreking van 9 augustus 2018 moet naar de mening van [eiseres01] worden gezien in de context van de hele voorgeschiedenis, inclusief alle punten waarover discussie was geweest.
4.5.
SVZ c.s. betwisten dat er op enig moment overeenstemming is bereikt over de transactie. Zij voeren aan dat partijen hebben gesproken over een mogelijke overname. Daarbij zijn vele mogelijkheden de revue gepasseerd en zijn tot twee keer toe hoofdlijnen genoteerd. Het was de bedoeling van partijen dat hun adviseurs op basis van die hoofdlijnen tot een
letter of intentzouden proberen te komen, maar zover is het niet gekomen. Partijen zagen kansen op een samenwerking, maar zijn er niet uitgekomen. De gesprekken zijn meerdere keren in alle vrijheid afgebroken en hervat. Uiteindelijk heeft [eiseres01] de gesprekken definitief beëindigd, aldus SVZ c.s.
letter of intentzouden proberen te komen, maar zover is het niet gekomen. Partijen zagen kansen op een samenwerking, maar zijn er niet uitgekomen. De gesprekken zijn meerdere keren in alle vrijheid afgebroken en hervat. Uiteindelijk heeft [eiseres01] de gesprekken definitief beëindigd, aldus SVZ c.s.
4.6.
Over de bespreking op 9 augustus 2018 en het piketpaaltjesoverzicht hebben [naam01] , [naam02] , [naam03] en [naam06] als getuigen het volgende verklaard:
[naam01]
“ Op 9 augustus 2018 zijn we met zijn vieren bij elkaar gekomen. Dus [naam03] en [naam02] en mijn vrouw en ik. [naam03] heeft de punten waarover wij overeenstemming bereikten op zijn laptop genoteerd. Het ging met name over de financiering van de koopprijs die iets anders was ingestoken. U houdt mij productie 17 bij verzoekschrift, in de stukken aangeduid als piketpaaltjes-document. Dat is inderdaad het document dat ik bedoel. We hebben vervolgens nog een biefstuk gegeten, handen geschud en elkaar gefeliciteerd dat we er alsnog goed uitgekomen waren. Op de weg terug heb ik mijn dochter gebeld om te zeggen dat het bedrijf was verkocht. Zij was daar erg blij daarmee.
(…)
De punten uit het document van 9 augustus 2018 hebben we per onderwerp besproken aan het einde hebben we alles punt voor punt herhaald en iedereen was het ermee eens. Daarna hebben we ook hadden geschud. Het document is bij mijn weten naderhand gemaild door [naam03] .
U vraagt mij of er over de huur van de locatie is onderhandeld. Ja, er was een verzoek om de huur aan het begin wat lager te laten zijn en aan het einde wat hoger, waardoor de huur over vijfjaar gemiddeld 350.000 euro zou bedragen. Dat was een stukje financiering van onze kant. De afgesproken koopprijs was 2.5 miljoen euro, voor 100% aandelen. Mijn dochter zou geen aandelen krijgen maar directeur worden van de divisie [bedrijf01] . De
financiering van de koopprijs zou gebeuren via een dividenduitkering van [bedrijf01] naar [eiseres01] eind 2018 van 1 miljoen euro, een half miljoen zou [eiseres01] als achtergestelde lening verstrekken aan SVZ, 1 miljoen euro moest SVZ zelf financieren. Er is geen financieringsvoorbehoud gemaakt.
U vraagt mij naar aanleiding van productie 17 naar de zin die daarin staat `wat gebeurt er als niet genoeg cash is?????'. Op die vraag heb ik geen antwoord gegeven.. Dat was een interne vraag voor SVZ. Ik heb een enorme handreiking gedaan door middel van een achtergestelde lening aan SVZ.
(…)
U vraagt mij ook naar de bestendigheid van de winst die in het document wordt genoemd. We moesten de bestendigheid van de winst aantonen. Dat hebben we gedaan door middel van een uitleg over de marge, de continuïteit en de spreiding van de omzet over een aantal kernklanten.
We hebben niet besproken dat SVZ niet belast mocht worden i.v.m. de aankopen van de aandelen. Opnieuw moesten de afspraken uitgewerkt in een formeel stuk ter ondertekening. Alles was nu voor een tweede keer rond met aanpassing van de financiering voor de koopprijs en het stukje over de ingroei van de huur.
(…)
U vraagt mij of er zekerheidsstelling aan bod is geweest voor de achtergestelde lening. Ja, dat is in een van de besprekingen aan de orde geweest. Ik dacht al op 29 juni maar dat kan ook op 9 augustus zijn geweest. Er is besproken dat ik een soort claimrecht zou krijgen op de aandelen i.v.m. achtergestelde lening.
U vraagt mij naar de importeur schappen. De vraag was van SVZ om per merk te laten bevestigen door de fabrikanten dat men na de overname zaken bleef doen. Zover is het niet gekomen, want na 9 augustus kwam er een kink in de kabel. Wij hadden wel de contracten maar het was ook vakantieperiode.”
[naam02]
“U vraagt mij nader naar de bespreking van 9 augustus 2018. Het ging eigenlijk op dezelfde manier als op 29 juni 2018. Door [naam03] zijn er hoofdzaken op papier gezet, als basis voor de adviseurs om mee verder te gaan. [naam03] heeft daar weer bij gezegd dat het niet zijn specialiteit was. Hij heeft de punten in een Excel gezet. Het klopt dat document het `piketpaaltjes document' is genoemd (productie 17 verzoekschrift). Een dag later kregen we per e-mail de bevestiging van [eiseres01] dat het een goed gesprek was en dat het een goed idee was dat de adviseurs er nu mee aan het werk konden.
De voornaamste punten tijdens de bespreking waren denk ik de rol van de heer en mevrouw [eiseres01] en [naam07] en ook de prijs en financierbaarheid. Er is gesproken over de mogelijke constructie waarop dat te realiseren zou zijn.
U houdt mij een dikgedrukt stukje uit het document voor waarin staat `wat gebeurt er als er niet genoeg cash is?'. Ik denk dat dit gaat over de financiering die wij wilden realiseren bij de bank. Bij de aanvraag zou het van belang zijn om cash, zijnde de winst in 2018, in de BV mee te kunnen nemen. Die winst zou in de BV blijven. Dat punt is uiteindelijk niet veranderd ten opzichte van 29 juni. [eiseres01] heeft zijn wens om ook een deel van de winst te krijgen moeten inslikken.
We waren aan het einde van de bespreking vol goede moed over de stap die we hadden gemaakt om onze adviseurs aan het werk te zetten. Volgens mij hebben we samen nog een hapje gegeten.
(…)
Tijdens de bespreking van 9 augustus is ook het voorbehoud van financiering weer aangegeven. Dat was voor ons het allerbelangrijkste. Ook de bevestiging van de exclusiviteit van de merken is weer ter sprake gekomen. De definitieve cijfers van [eiseres01] over 2017 en de halfjaarcijfers 2018 waren volgens mij op dat moment nog niet bekend. Ik dacht dat wij voor 2018 alleen een paar Excellen gezien hadden met prognoses.
U vraagt naar de opbouw van de prijs zoals weergegeven in het piketpaaltjes-document. Deze was nog niet definitief. Het was zaak dat de adviseurs daar verder aan zouden rekenen en erover zouden nadenken. M.b.t. de kosten van adviseurs is besproken dat ieder de eigen kosten zou dragen als de deal niet door zou gaan. Tussen 29 juni en 9 augustus is er verder geen transactiedocumentatie opgesteld.”
[naam03]
De bespreking op 9 augustus 2018 vond plaats bij Van der Valk in Ridderkerk. Dit was een bespreking met Meta [eiseres01] , [naam01] , [naam02] en ik. We hebben toen nogmaals onze zorgen uitgesproken over het verloop na 29 juni. Ook hebben wij nog een keer benadrukt dat we punten zouden opstellen die naar onze adviseurs zouden gaan om uit te werken. Volgens mij heb ik aan het eind van die bespreking aangegeven dat ik ook veertien dagen geen contact met [eiseres01] wilde hebben. De adviseurs zouden het werk moeten gaan doen. Het ging om veel geld en er was onzekerheid over de cijfers m.b.t. de bestendigheid van de winst. Dan handel je niet puur uit vertrouwen. Tijdens de bespreking heb ik in Excel de punten genoteerd waarover wij hebben gesproken. Dit is het piketpaaltjes-document (productie 17 verzoekschrift) genoemd. Ik heb toen nog een keer aangegeven dat ik geen expertise heb in het noteren van dat soort punten en dat het aan de adviseurs is om op basis daarvan tot een LOI te komen.
Naar aanleiding van het overzicht heeft [eiseres01] nog een punt toegevoegd en wij maakten de afspraak veertien dagen geen contact te hebben. Voor mij vormde deze bespreking een stukje herstel van vertrouwen en de mogelijkheid om een kansrijk en goed idee toch uitgewerkt te krijgen.
(…)
Een van de voorbehouden die ook op 9 augustus 2018 weer de revue passeerde was de financierbaarheid en het meenemen van de exclusieve merken naar de nieuwe configuratie. Ook het aantonen van de bestendigheid van de winst was een voorbehoud. Deze zijn allemaal terechtgekomen in het piketpaaltjes-document. Dat waren de belangrijkste voorbehouden. Er is ook nog gesproken over de vraag wat de te doen als er te weinig cash
binnen [eiseres01] zou zijn aan het einde van het jaar. Onze adviseurs waarschuwden ons dat we alert moesten zijn op trucjes om naar het resultaat toe te werken. Dit was gebaseerd op een stukje wantrouwen dat was ontstaan door het proces tot dan toe. Het piketpaaltjes-document was tijdens de bespreking opgesteld en voorgelezen en zo zijn we punt voor punt alles doorgelopen.
U vraagt mij naar het percentage aandelen dat wij eventueel zouden overnemen. In eerste instantie was de gedachte dat [naam07] 10% van de aandelen [bedrijf01] zou behouden. [bedrijf01] zou opgaan in SVZ en we kregen een discussie hoe die aandelen van haar gestand zouden worden. Wij wilden alleen niet nog meer aandeelhouders binnen SVZ en hebben toen aangegeven dat het misschien beter zou zijn als wij 100% zouden
overnemen met daarbij een afspraak over een winst toekenning aan [naam07] .
U vraagt mij of het op 9 augustus nog gegaan is over het resultaat 2018. We hebben duidelijk gezegd dat we dat soort discussie niet nog een keer wilde hebben. Op een gekscherende manier is in dit kader de term `rupsje nooit genoeg' gevallen. Wij hadden het idee dat [eiseres01] steeds bezig was om meer naar zichzelf toe te halen.
[eiseres01] gaf ook aan dat de kosten opliepen en dat hij die gedeeltelijk op ons wilde verhalen als de deal uiteindelijk niet door zou gaan. Toen hij dat aangaf hebben wij meteen geantwoord dat daarvan geen enkele sprake zou zijn. Wij liepen hetzelfde risico en dat hoort bij ondernemen. Ook hier was weer geen woord Spaans bij.
Wat betreft de opbouw van de koopprijs was de bespreking op 9 augustus was vergelijkbaar met die van 29 juni. Alles was afhankelijk van de onderbouwing van de cijfers van wat betreft de bestendigheid van de winst, de margeontwikkeling, afschrijving van voorraden en koersverschillen. De hele constructie zou moeten leiden tot een financierbaarheid bij ABN AMRO.
De wens van [eiseres01] was, terecht, zoveel mogelijk up front te ontvangen. De hele constructie moest uitgewerkt worden. De bedragen lagen wel bij elkaar in de buurt maar de manier waarop dat uitgewerkt moest worden was helemaal niet duidelijk.
Nog meer dan op 29 juni was van belang dat de adviseurs het moesten oppakken. Als gezegd wilde ik ook veertien dagen geen contact met [eiseres01] .”
[naam06]
“Het piketpaaltjesdocument (prod. 17 verzoekschrift) was al wat uitgebreider maar nog niet heel duidelijk. Naar aanleiding van dit document zijn we gestrand op het punt van de dividenduitkering. De crux zat erin dat er ultimo 2018 een miljoen beschikbaar zou moeten zijn voor een dividenduitkering aan [eiseres01] . Volgens de prognose balans van UNO was dit het geval. Toen wij beter naar die cijfers zijn gaan kijken, bleek dat dit kwam doordat de crediteurenpositie met 300.000 euro was geplust. Dat is niet de manier hoe je dit doet. Wij werken meestal met een zogenaamd target working capital, waarbij je over een bepaalde periode het gemiddelde werkkapitaal vaststelt en aan de hand daarvan bekijkt of de kaspositie op het moment van de transactie, in vergelijking met het target working capital, zodanig is dat er ook dividend uitgekeerd kan worden. Naast de discussie over het dividend speelde ook nog het punt van de vormgeving van de achtergestelde lening die [eiseres01] zou moeten verstrekken. In een poging om er toch uit te komen is aan het einde van de rit, toen [naam04] was vervangen door [naam05] , is ook nog voorgesteld om de koopsom met 250.000 euro te verhogen en de dividenduitkering met 250.000 euro te verlagen. Daar zijn we niet uitgekomen.”
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat het piketpaaltjesoverzicht geen bindende overeenkomst oplevert tussen partijen. Als dit document nader wordt bekeken, mede in het licht van de correspondentie tussen partijen, zoals hiervoor in randnummers 2.6 tot en met 2.20 en 2.22 uitvoerig weergegeven en gelet op de hiervoor in randnummer 4.6 (deels) geciteerde verklaringen van de getuigen, dan rijst het volgende beeld. Partijen zagen allebei een kans voor het samenvoegen van hun bedrijven. Zij hebben meerdere keren uitvoerig met elkaar gesproken over de uitgangspunten voor een mogelijke overname. Het mechanisme was daarbij tot twee keer toe aldus, dat partijen zelf een raamwerk hebben geformuleerd, op basis waarvan hun adviseurs met een uitgewerkt voorstel moesten komen. Dat was zowel het geval wat betreft de e-mail van 29 juni 2018 (randnummer 2.8) als wat betreft het piketpaaltjesoverzicht (randnummer 2.21). Dat dit de bedoeling was, staat ook met zoveel woorden in het piketpaaltjesdocument. Met andere woorden: het document vormde de basis voor verdere gesprekken en onderhandelingen, die zouden moeten resulteren in een voorstel en een presentatie van de adviseurs van partijen aan partijen. Er werd zelfs afgesproken dat er in de eerstvolgende twee weken geen rechtstreeks contact zou zijn tussen partijen, zodat de adviseurs tot een uitwerking zouden kunnen komen. Dit ‘mechanisme’ wordt verder ‘onderstreept’ door de zin in het piketpaaltjesdocument onder het kopje ‘Financieringsvoorbehoud’: “
Als wij van tevoren overeenstemming hebben dat dit kosten zijn die gedeeld wordenals er toch geen deal komt, zullen wij ons deel daarvan meebetalen!!”(onderstreping Rb). Partijen zagen dus kennelijk ook zelf in dat er nog geen deal was. Dat sprake was van een raamwerk dat door de adviseurs uitgewerkt moest worden, volgt daarnaast uit meerdere bewoordingen in de eigen e-mail van [naam01] van 10 augustus 2018 (randnummer 2.22):
“Het was een bijzonder goede meeting en wij kunnen ons helemaal vinden in de procedure dat dit nu uitgewerkt moet worden door de adviseurs.”en
“SVZ en [eiseres01] willen van haar adviseurs Maasdael en Uno/Ruitenburg een goede en constructief voorstel hoe dit er in detail uit moet komen te zien volgens de richtlijnen/contouren als opgesteld.”, en
“Aangezien SVZ met haar bank in bespreking wil voor de Financiering en [eiseres01] voortgang moet maken met de nieuwbouw en verbouw van haar pand verzoeken wij de adviseurs positief/ efficient en constructief/voortvarend alsmede practisch samen te werken om de wil van partijen te realiseren en te streven naar een presentatie voor of rond 22 Augustus a.s”.
Als wij van tevoren overeenstemming hebben dat dit kosten zijn die gedeeld wordenals er toch geen deal komt, zullen wij ons deel daarvan meebetalen!!”(onderstreping Rb). Partijen zagen dus kennelijk ook zelf in dat er nog geen deal was. Dat sprake was van een raamwerk dat door de adviseurs uitgewerkt moest worden, volgt daarnaast uit meerdere bewoordingen in de eigen e-mail van [naam01] van 10 augustus 2018 (randnummer 2.22):
“Het was een bijzonder goede meeting en wij kunnen ons helemaal vinden in de procedure dat dit nu uitgewerkt moet worden door de adviseurs.”en
“SVZ en [eiseres01] willen van haar adviseurs Maasdael en Uno/Ruitenburg een goede en constructief voorstel hoe dit er in detail uit moet komen te zien volgens de richtlijnen/contouren als opgesteld.”, en
“Aangezien SVZ met haar bank in bespreking wil voor de Financiering en [eiseres01] voortgang moet maken met de nieuwbouw en verbouw van haar pand verzoeken wij de adviseurs positief/ efficient en constructief/voortvarend alsmede practisch samen te werken om de wil van partijen te realiseren en te streven naar een presentatie voor of rond 22 Augustus a.s”.
4.8.
In het piketpaaltjesdocument zijn de nodige ‘open punten’ opgenomen, waarvan [eiseres01] dus stelt dat dit slechts ‘controlepunten’ zijn. De vraag of er voldoende cash in [bedrijf01] aanwezig zou zijn op 31 december 2018 om een deel van de koopsom te financieren is niet slechts een interne vraag van SVZ Beheer, zoals [eiseres01] stelt, maar ook een vraag die partijen samen zo hebben geformuleerd. Hetzelfde geldt voor de door [eiseres01] gewenste zekerheid voor het verstrekken van een achtergestelde lening ter (gedeeltelijke) financiering van de koopprijs. Deze door partijen geformuleerde vragen volgen eveneens uit de genoemde e-mail van [naam01] van 10 augustus 2018. Op deze openstaande vragen moest nog een antwoord komen en dat komt er dus op neer dat de antwoorden op deze vragen van invloed zouden (kunnen) zijn op (de wijze van) financiering van de koopsom. Over dit essentiële element van de transactie bestond dus nog geen (volledige) overeenstemming.
4.9.
Een ander openstaand punt was de kwestie van de bestendigheid van de winst. Uit het piketpaaltjesdocument volgt dat er nog antwoord moest komen op de vragen daarover van de adviseur van SVZ Beheer. Het was onduidelijk wat er zou gebeuren als er geen bevredigende antwoorden zouden volgen. Dat [eiseres01] het resultaat over het jaar 2018 heeft gegarandeerd, doet daar niet aan af. Dat zegt namelijk niets over het vermogen van [bedrijf01] om een bestendige winst te realiseren en dat wilde SVZ Beheer nu juist bevestigd zien.
4.10.
Een laatste open punt gaat over de contracten die [bedrijf01] had voor de merken waarvoor zij als importeur optrad. SVZ Beheer wilde zekerstellen dat de merkhouders de contracten niet zouden (kunnen) beëindigen omdat er een nieuwe eigenaar zou komen. Het was [eiseres01] duidelijk dat SVZ Beheer dit wilden voorkomen (
“Contracten zullen worden aangeleverd door [eiseres01] . [eiseres01] weet dat dit onlosmakelijk verbonden is aan de deal”, vgl. piketpaaltjesoverzicht onder het kopje “Contracten import/merken”). Het is niet duidelijk wat er met de deal zou gebeuren als de contracten niet passend zouden zijn en daarmee is ook deze kwestie, net zoals de overige openstaande punten, veel meer dan slechts een ‘controlepunt’ of een leemte die eenvoudig ingevuld zou kunnen worden.
“Contracten zullen worden aangeleverd door [eiseres01] . [eiseres01] weet dat dit onlosmakelijk verbonden is aan de deal”, vgl. piketpaaltjesoverzicht onder het kopje “Contracten import/merken”). Het is niet duidelijk wat er met de deal zou gebeuren als de contracten niet passend zouden zijn en daarmee is ook deze kwestie, net zoals de overige openstaande punten, veel meer dan slechts een ‘controlepunt’ of een leemte die eenvoudig ingevuld zou kunnen worden.
4.11.
Dit wordt allemaal niet anders in het licht van de aanloop naar het piketpaaltjesdocument vanaf 29 juni 2018. Uit de feitelijke gang van zaken volgt dat partijen op 29 juni 2018 ook over een aantal uitgangspunten hebben gesproken en dat het bij de verdere gesprekken daarover mis is gelopen op het punt van de winstdeling over het jaar 2018. De onderhandelingen zijn toen gestaakt. Dat partijen daarna opnieuw in gesprek zijn geraakt en hebben gesproken over een andere mogelijke structuur van de transactie betekent niet dat het piketpaaltjesdocument daarmee, als het ware, van kleur verschiet en een tussen partijen bindend document werd. Het mechanisme bleef immers ongewijzigd, namelijk dat partijen de contouren van een mogelijke deal hebben geschetst en dat hun adviseurs daar vervolgens mee aan de slag moesten. De adviseurs zijn niet tot een uitgewerkt voorstel aan partijen gekomen en de besprekingen zijn uiteindelijk op 10 oktober 2018 door [eiseres01] beëindigd.
4.12.
De slotsom is dan ook dat de feitelijke grondslag voor de vorderingen van [eiseres01] ontbreekt. Aan (verdere) bewijslevering komt de rechtbank niet toe, want er zijn geen (voldoende betwiste) feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De vorderingen van [eiseres01] , voor zover gebaseerd op de gestelde overeenkomsten, zijn niet toewijsbaar.
Onrechtmatig handelen SVZ c.s.?
4.13.
[eiseres01] heeft aan haar vorderingen ook ten grondslag gelegd dat SVZ c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. De onrechtmatigheid bestaat er volgens [eiseres01] uit dat SVZ c.s. hebben geweigerd om de met het piketpaaltjesdocument bereikte overeenstemming uit te werken en in formele contractdocumentatie vast te leggen. Bij de mondelinge behandeling heeft [eiseres01] desgevraagd verklaard dat zij het door haar gestelde onrechtmatig handelen van SVZ c.s. niet baseert op het afbreken van de onderhandelingen. SVZ c.s. voeren als verweer aan dat geen sprake is van onrechtmatigheid en dat [eiseres01] dit ook niet heeft onderbouwd.
4.14.
De rechtbank overweegt dat, nu het oordeel is dat er geen sprake is van overeenkomsten tussen partijen, er ook geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door die (dus niet bestaande) overeenstemming niet uit te werken. Dat betekent dat de vorderingen van [eiseres01] ook niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.
Slotsom en proceskosten
4.15.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres01] worden afgewezen. Omdat [eiseres01] de partij is die ongelijk krijgt, zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure volgens het liquidatietarief dat geldt voor zaken met een onbepaalde waarde. [eiseres01] heeft immers geen concreet bedrag gevorderd en haar vorderingen kunnen ook niet op andere wijze worden herleid tot een concreet bedrag. SVZ c.s. hebben verzocht om veroordeling van [eiseres01] volgens het hoogste liquidatietarief omdat zij veel kosten hebben moeten maken. Afgezien van het gegeven dat dit ook zal gelden voor [eiseres01] ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de hiervoor genoemde hoofdregel. Partijen hebben serieuze gesprekken gevoerd over de door hen beoogde transactie. Dat het oordeel van de rechtbank is dat die gesprekken niet tot overeenkomsten hebben geleid betekent niet dat het niet legitiem is (lees: dat is het wel) dat [eiseres01] dit geschil aan de rechtbank heeft voorgelegd.
4.16.
Onder de proceskosten kunnen ook worden begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, voor zover daar nog geen beslissing over is genomen. Concreet gaat het dan om de kosten van de drie zittingen, waarop de getuigen zijn gehoord. In lijn met het toepasselijk liquidatietarief rekent de rechtbank 0,5 punt per zitting (dus 1,5 punt in totaal). Daarnaast rekent de rechtbank 1 punt voor de conclusie van antwoord, 2 punten voor de twee mondelinge behandelingen die hebben plaatsgevonden (bij de kantonrechter en bij het team handel en haven), en 0,5 punt voor de antwoordakte van 27 januari 2023. In totaal rekent de rechtbank dus 5 punten x het toepasselijk tarief van € 598,00, in totaal derhalve € 2.990,00. Daarnaast moet [eiseres01] de kosten betalen van de getuige [naam06] , die door SVZ c.s. zijn voorgeschoten. Dat gaat om een bedrag van € 1.500,00.
De kosten aan de zijde van SVZ c.s. worden dus als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 2.990,00 (5 punten x tarief II € 598,00)
- kosten getuige [naam06] € 1.500,00
---------------------
Totaal € 5.166,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres01] in de proceskosten, aan de zijde van SVZ c.s. tot dit vonnis vastgesteld op € 5.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2023.
1918/901/3152