Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Insolventienummer: [nummer]
Uitspraak: 3 januari 2023
VONNIS op het op 29 november 2022 ingekomen verzoekschrift, met bijlagen, van:
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
B+M REINERT MARK HARDI OHG,
gevestigd te Kehl, Duitsland,
te dezer zake domicilie kiezende aan de Baronielaan 146,
4818 RE Breda,
verzoekster,
advocaat: mr. J.C. van Zuethem,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KNB ZWIJNDRECHT B.V.
statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gevestigd te Maasboulevard 226,
3331 ML Zwijndrecht,
verweerster,
advocaat: mr. H.G.D. Hoek.
1.De procedure
Ter zitting van 20 december 2022 zijn in raadkamer verschenen en gehoord mr. J.C. van Zuethem, advocaat van verzoekster, alsmede de heer mr. R.I.C. Baart, advocaat namens Malbo SP. Z.O.O. (betreffende de steunvordering in onderhavig verzoek). Aan de zijde van verweerster is verschenen en gehoord de heer mr. H.G.D. Hoek, advocaat, de heer [naam 1] , (middellijk) bestuurder en de heer [naam 2] , adviseur.
Verweerster heeft op 19 december 2022 een verweerschrift ingediend.
Ter zitting van 20 november 2022 zijn door mr. J.C. van Zuethem aan de rechtbank aanvullende producties overgelegd, alsmede een schriftelijke toelichting van het verzoekschrift. Door mr. H.G.D. Hoek zijn spreekaantekeningen aan de rechtbank overgelegd.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.
2.Standpunten van partijen
2.1
Standpunt verzoekster
Verzoekster stelt dat zij thans een opeisbare vordering op verweerster heeft van
€ 511.264,80 inclusief rente en kosten. Dit is uit hoofde van de bij vonnis van 27 juli 2022 door de rechtbank Rotterdam toegewezen hoofdsom, rente en kosten. Verweerster is in hoger beroep gegaan tegen voornoemd vonnis. Dit laat de uitvoerbaar bij voorraad verklaring onverlet. Er is een steunvordering van Malbo SP. Z.O.O. (hierna: Malbo), gevestigd te Wroclaw, Polen. Verweerster heeft Malbo betrokken in de eerder genoemde procedure. Verweerster heeft de vrijwaringsprocedure verloren waardoor Malbo een vordering op verweerster heeft van totaal € 294.576,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 19 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast stelt verzoekster dat verweerster een negatief eigen vermogen heeft van € 296.837,- blijkens de jaarrekening vanaf 2021.
De vordering ziet op de laatste termijn uit hoofde van de aanneemovereenkomst voor de bouw van het schip de “Mark Hardi”. Daarnaast is er nog een vordering van verzoekster op verweerster wegens de na oplevering gebleken gebreken aan het schip. Inclusief tijdverletschade en expertisekosten.
Ter terechtzitting heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat de procedure in hoger beroep niet belemmerd wordt door een faillissement. De procedure zal geschorst worden, zodat de curator in de gelegenheid gesteld wordt een beslissing te nemen om de procedure voort te zetten. Verweerster zal geen nadeel ondervinden van een curator die in hoger beroep meekijkt met de procedure. Tevens heeft verzoekster aan verweerster verzocht zekerheid te stellen voor de vordering op verweerster middels depot of een bankgarantie. Voorts heeft verzoekster ter zitting gesteld dat de jaarrekening van verweerster onjuist is, omdat er geen rekening wordt gehouden met de advocaatkosten die zij heeft. Verweerster procedeert in deze zaak al sinds 6 oktober 2017. Naast de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure met de reconventionele vorderingen is daarbij ook omvangrijk geprocedeerd omtrent de bewijsvoering in het kader van een voorlopig deskundigenbericht. Het voorlopig deskundigenbericht bevestigt dat het door verweerster geleverde schip niet conform het contract was afgebouwd en verzoekster aan het afbouwen en de diverse reparaties aan het schip aanzienlijke bedragen heeft moeten besteden. Ook zijn er in de jaarrekeningen geen reserves te vinden, waarvan de procedure bij het Hof betaald kan worden. Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat er geen lopende activiteiten meer zijn in de onderneming van verweerster, waardoor er geen geld meer binnen komt om de crediteuren te voldoen.
Verzoekster persisteert derhalve in haar verzoek tot faillietverklaring.
2.2
Standpunt verweerster
In haar verweerschrift heeft verweerster bevestigd dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2022. Verweerster betwist de vorderingen van verzoekster. De steunvordering betwist verweerster niet. Het vonnis van de rechtbank Rotterdam is volgens verweerster op misvattingen gebaseerd, ten dele door verweerster in stand gehouden door niet steeds even handig te procederen door de voormalige advocaat van verweerster. Er bestaat een grote kans dat het Hof het vonnis zal vernietigen. Met die uitkomst kan verweerster de vordering van Malbo voldoen.
Ter zekering van haar (oorspronkelijke) vordering heeft verweerster in 2017 beslag gelegd op het schip dat zij aan verzoekster leverde onder een overeenkomst van aanneming van werk, welk schip Malbo heeft gebouwd en een juridisch moment eerder aan verweerster leverde (back to back). Ter opheffing van het beslag heeft verzoekster vervangende zekerheid gesteld bij depotovereenkomst bij de notaris.
Daarnaast heeft verweerster in haar verweerschrift aangevoerd dat de faillissementsaanvraag neerkomt op misbruik van procesrecht: (I) verzoekster weet dat verweerster geen activa meer heeft, na het overlijden van [naam 3] haar onderneming heeft gestaakt, behoudens de afwikkeling van de overeenkomst met verzoekster en Malbo. Enig actief is de vordering op verzoekster, die voorlopig door de rechtbank is afgewezen en gezekerd door het depot, waaruit verweerster Malbo kan voldoen; (II) de enige twee vorderingen zijn die uit het vonnis waarvan beroep, die uit hetzelfde feitencomplex voorspruiten; (III) het hoger beroep is de aangewezen weg voor de discussie tussen partijen over de vordering van verweerster op verzoekster en het bestaan en de omvang van de vermeende tegenvordering; (IV) de faillissementsprocedure is niet bedoeld om de betwiste vorderingen alsnog rechtsgevolg te geven en om van de (vervolging van) de vordering jegens verzoekster af te komen.
Verweerster stelt niet in een toestand te verkeren waarin zij is opgehouden te betalen. Het gaat niet om onmacht (al zijn er geen activa behoudens de vordering op verzoekster). Het gaat erom dat in de zaak waarin de vorderingen over en weer zijn vastgesteld nu pas alle feiten gevoerd worden en werkelijk haar beloop moet hebben voordat er betaald kan gaan worden.
Ter terechtzitting heeft verweerster haar verweerschrift toegelicht en onder meer nadrukkelijk aangevoerd dat verweerster geen onderneming meer voert. Het enige actief is de in depot gezekerde (oorspronkelijke) vordering op verzoekster. Er zijn geen belastingschulden of andere vorderingen. Bij een faillissement zal de curator een lege boedel constateren en de procedure laten voor wat ze is. Het depot zal niet meer in de boedel kunnen vallen. Dit betekent een ernstig nadeel voor Malbo. De sleutel in deze is al jaren dat het depotbedrag naar Malbo gaat, omdat verweerster Malbo niet kan betalen omdat verzoekster verweerster niet betaalt. Voorts benadrukt verweerster dat het verzoek misbruik van bevoegdheid oplevert. Het belang bij het verzoek weegt minder zwaar dan de belangen die het schaadt, waaronder die van Malbo en verweerster en het belang van een eerlijke rechtsgang in hoger beroep, omdat verweerster haar tweede feitelijke kans verdient. Volgens verweerster is er in de procedure in eerste aanleg veel fout gegaan, wat in hoger beroep rechtgezet kan worden. Desgevraagd heeft verweerster aangevoerd dat er geen schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad is verzocht bij het Hof.
Verweerster concludeert dat verzoekster geen (voldoende) belang heeft bij de aanvraag. Er is sprake van misbruik van recht en van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium: de aanvraag is een incassomaatregel waaruit nul opbrengst is te verwachten. Tegenover het kleine belang van verweerster staat het zeer zwaarwegende belang om het hoger beroep te kunnen voorzetten en dat het risico zich niet materialiseert dat de curator daarvan af zal zien.
Ter zitting is nog aangevoerd dat de advocaatkosten van verweerster voldaan worden uit een apart arrangement wat ter beschikking is gesteld.
Verweerster verzoekt het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen dan wel aan te houden totdat in hoger beroep is beslist.
3.De beoordeling
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerder in Nederland ligt.
Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar is.
Het vorderingsrecht van verzoekster dient summierlijk vast komen te staan. De rechtbank stelt vast dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2022 op tegenspraak is gewezen en uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en daarom als gevolg heeft dat deze direct opeisbaar is. Gebleken is dat er hoger beroep is ingesteld tegen het voornoemd vonnis en dat er geen schorsing is gevraagd op de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Het instellen van hoger beroep brengt niet mee dat een vorderingsrecht niet summierlijk is vast komen te staan. Het eerdergenoemde vonnis is op tegenspraak gewezen en verweerster heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou blijken dat het oordeel van de rechtbank op evident onjuiste gronden is gebaseerd.
Daarnaast heeft verweerster de steunvordering erkent, waardoor de rechtbank van oordeel is dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.
Nu verweerster niet betwist dat zij de vordering van verzoekster en de steunvordering onbetaald laat en dat zij niet in staat is deze vorderingen te voldoen of zekerheid te stellen, is voldoende vast komen te staan dat zij in de toestand verkeert van te zijn opgehouden te betalen. Daarmee is voldaan aan de vereisten uit artikel 6, derde lid, van de Faillissementswet.
Ten slotte ligt ter beoordeling voor de stelling van verweerster dat verzoekster misbruik maakt van haar bevoegdheid tot aanvraag van verweersters faillissement. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.
Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat haar belang bij het verzoek om verweerster failliet te verklaring tweeledig is. In de eerste plaats gaat het om het incasseren van haar vordering op verweerster. In de tweede plaats is haar belang er in gelegen dat de curator opkomt voor de belangen van de (overige) crediteuren en een eventueel oordeel kan vellen over het al dan niet voortzetten van de hoger beroepsprocedure.
Uit het voorgaande is de rechtbank niet gebleken dat verzoekster haar bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement gebruikt met geen ander doel dan verweerster te schaden. De incassering van haar vordering is immers een legitiem doel. De enkele stelling van verweerster dat haar belang wordt geschaad doordat de faillissementsprocedure het door haar ingestelde hoger beroep doorkruist - wat daar ook van zij - is onvoldoende om de belangenafweging in haar voordeel te laten uitvallen. Het verweer dat sprake is van misbruik van recht slaagt dan ook niet.
Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoekster en van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Een en ander leidt er toe dat de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring zal toewijzen.
Anders dan ter zitting is besproken, kan een afkoelingsperiode ook door de rechter die de faillietverklaring uitspreekt worden afgekondigd. De rechtbank ziet daarvoor nu geen aanleiding. Indien nodig kan tijdens het faillissement een verzoek daartoe worden ingediend bij de rechter-commissaris.
4.De beslissing
De rechtbank,
- verklaart KNB ZWIJNDRECHT B.V. voornoemd in staat van faillissement;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. M.C. Snel-van den Hout, lid van deze rechtbank;
- stelt aan tot curator mr. M.K. de Bruijn, advocaat te Rotterdam;
- geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Snel-van den Hout, rechter, en in aanwezigheid van
J. Hillen-Huizer, griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2023 te 10:00 uur. [1]