ECLI:NL:RBROT:2023:575

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zittingsplaats Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/319

uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 januari 2023 in de zaak tussen

[naam verzoekster], uit [vestigingsplaats], verzoekster

(gemachtigde: mr. J. Herrewijnen),

de burgemeester van de gemeente Rotterdam

(gemachtigden: mr. A.J. Wintjens en [naam 1]).

Inleiding

1. In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de weigering van een exploitatievergunning en een alcoholwetvergunning voor een horecagelegenheid aan het strand in Hoek van Holland.

1.1.

De burgemeester heeft de exploitatie- en alcoholwetvergunning met het besluit van 13 januari 2023 geweigerd. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.2.

De burgemeester heeft een verweerschrift in gediend.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 26 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen verzoekster, vertegenwoordigd door
[naam 2] ende gemachtigde van verzoekster. Namens verzoekster was tevens aanwezig [naam 3] (boekhouder). Namens de burgemeester hebben de gemachtigden deelgenomen.

Totstandkoming van het besluit

2.1.

[naam verzoekster] is blijkens het handelsregister op 9 september 2020 opgericht met [naam 2] en [naam 4] als bestuurder. Bij koopovereenkomst van 20 oktober 2020 heeft [naam verzoekster] vertegenwoordigd door [naam 2] en [naam 4] de horeca-onderneming [naam horeca-onderneming] aan de [adres] overgenomen.
[naam 4] is op 14 april 2022 als bestuurder teruggetreden omdat hij niet over de vereiste kwalificaties beschikte. [naam 2] is sindsdien de enige bestuurder.

2.2

Op 13 april 2022 heeft verzoekster een aanvraag voor een exploitatie- en alcoholwetvergunning bij de burgemeester ingediend. Daarbij zijn twee bibob-vragenformulieren gevoegd, van respectievelijk [naam 2] en [naam 4]. Uit het eigen bibob-onderzoek van de burgemeester zijn ten aanzien van [naam 4] strafrechtelijke veroordelingen in België gebleken. Ten aanzien van [naam 2] is gebleken dat hij schulden bij de Belastingdienst heeft, die hij niet vermeld heeft op het bibob-vragenformulier. Op grond hiervan heeft de burgemeester verzoekster bij brief van 26 oktober 2022 geïnformeerd over het voornemen de gevraagde exploitatie- en alcoholwetvergunning te weigeren. Namens verzoekster is met een zienswijze gereageerd op het voorgenomen besluit.

2.3.

Met het besluit van 13 januari 2023 heeft de burgemeester de aanvraag van de exploitatievergunning en de alcoholwetvergunning geweigerd. Daarmee is tevens de voorlopige vergunning op grond waarvan de horecagelegenheid sinds 22 april 2022 geopend mocht zijn, komen te vervallen. De burgemeester heeft het besluit gebaseerd op artikel 3, eerste lid onder b, en zesde lid, van de Wet Bibob. Uit het strafrechtelijk verleden van [naam 4] heeft de burgemeester geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruik om strafbare feiten te plegen. Daartoe acht de burgemeester van belang dat [naam 4] zeggenschap heeft over, vermogen heeft verschaft aan en in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [naam verzoekster] (artikel 3, eerste lid). [naam 2] heeft zich volgens de burgemeester ter verkrijging van de vergunningen schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit van valsheid in geschrifte doordat hij schulden van in totaal € 164.070,- bij de Belastingdienst heeft verzwegen (artikel 3, zesde lid).

Het verzoek om een voorlopige voorziening

3.1.

Verzoekster heeft tegen het besluit bij de burgemeester bezwaar gemaakt en tevens bij de rechtbank een verzoek tot een voorlopige voorziening ingediend. Daarmee wenst verzoekster te bereiken dat de horecagelegenheid geopend mag zijn. Het verzoek steunt op de volgende gronden:

a. Het zakelijke samenwerkingsverband is verbroken zodra de antecedenten van [naam 4] bekend werden. Er is nu sprake van een volledige ontvlechting: [naam 4] heeft geen enkele bemoeienis meer met Baluga BV en is definitief uitgekocht. Dit is schriftelijk en voor zover het de verkoop van vastgoed betreft ook notarieel vastgelegd. Dat betekent dat niet meer wordt voldaan aan het gevaarcriterium van artikel 3, eerste lid onder b, van de Wet Bibob.

b. Er is niet voldaan aan de weigeringsgrond van artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob. [naam 2] was niet op de hoogte van de belastingschuld in Nederland. Was hij wel op de hoogte geweest dan zou hij dit zeker in het bibob-vragenformulier hebben opgegeven, omdat hij weet dat dit van belang kan zijn. In dit verband wijst verzoekster erop dat de aanvraag is begeleid door een in deze sector ervaren adviseur. Ter zitting heeft eiser brieven overgelegd die zien op de belastingschuld (ambtshalve aanslagen) en niet zijn geadresseerd. Voorts wijst verzoekster erop dat volgens een overgelegd forensisch rapport er geen enkel risico is dat [naam 2] de vergunning zal gebruiken voor het plegen van strafbare feiten.

c. Er wordt niet voldaan aan het evenredigheidscriterium: Er staat voor [naam 2] veel op het spel, terwijl niet meer wordt voldaan aan het gevaarcriterium. Verzoekster voert daarbij aan dat de burgemeester het eventuele risico kan beperken door het stellen van voorwaarden bij de vergunning.

3.2.

De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de gevraagde voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Ten eerste acht de burgemeester het spoedeisend belang, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing, niet aannemelijk geworden. Ten tweede stelt de burgemeester zich op het standpunt dat nog steeds ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen zullen worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten. Volgens de burgemeester is het zakelijke samenwerkingsverband nog actueel en bestendig en moet het daarom in de gevaarsbeoordeling betrokken worden. Ten aanzien van de belastingschulden stelt de burgemeester zich op het standpunt dat het onaannemelijk is dat [naam 2] daarvan niet op de hoogte was. Bovendien is voor toepassing van artikel 3, zesde lid, Wet Bibob geen strafrechtelijk bewijs vereist. Wat betreft het door verzoekster overgelegde forensisch rapport over [naam 2] stelt de burgemeester zich op het standpunt dat dit, vanwege onder meer het ontbreken van objectieve bronnen, niet kan dienen om het gevaar te beoordelen. De burgemeester stelt zich tot slot op het standpunt dat het besluit evenredig is. [naam 4] heeft ernstige strafbare feiten gepleegd en het gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten, terwijl ter verkrijging van de vergunningen vermoedelijk valsheid in geschrift is gepleegd.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

4.1.

Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. De voorzieningenrechter beoordeelt dan ook of het door verzoekster gemaakte bezwaar kans van slagen heeft. Vervolgens verricht de voorzieningenrechter een belangenafweging. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

4.2.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.3.

De wetgeving die voor deze zaak van belang is, is opgenomen in de aangehechte bijlage 1 die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Spoedeisend belang

5. De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als een spoedeisend belang dat vereist, ook wel ‘onverwijlde spoed’ genoemd. Verzoekster stelt dat zij failliet dreigt te raken door de weigering van de vergunningen en de sluiting van de horecagelegenheid. De vaste lasten lopen door, maar daar staan geen inkomsten tegenover. De financiële positie is op de zitting door te boekhouder toegelicht.

Hoewel geen gedetailleerd inzicht is verkregen in de vermogenspositie en mogelijk (nog) aan te wenden privévermogen en andere inkomsten acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de continuïteit van verzoekster wordt bedreigd. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat het nog enige tijd zal duren voordat de bezwaarschriftencommissie advies zal uitbrengen en op het bezwaar zal worden beslist. Verder weegt voor de voorzieningenrechter mee dat het besluit feitelijk ook neerkomt op een sluiting van de horecagelegenheid. [naam 2] is voor het exploiteren van de onderneming naar Nederland verhuisd en kan hierdoor zijn werk niet kan uitoefenen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom inhoudelijk beoordelen.

Het (verbroken) samenwerkingsverband en ernstig gevaar

6.1.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband een zakelijke relatie moet bestaan die is gericht op samenwerking en een zeker duurzaam en structureel karakter heeft. Ook een zakelijk samenwerkingsverband uit het verleden kan in de beoordeling van de mate van het gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob worden betrokken.^[1]Wel zal dan concreet moeten gemotiveerd waarom er ondanks het verbreken van dit verband, toch nog sprake is van ernstig gevaar van gebruik van de vergunning voor het plegen van strafbare feiten.

6.2.

Vast staat dat [naam 2] en [naam 4] met de oprichting van verzoekster een zakelijk samenwerkingsverband zijn aangegaan en gedurende enige tijd hebben gehad. Ten tijde van de afronding van het bibob-onderzoek en het nemen van het bestreden besluit was van een definitieve ontvlechting nog geen sprake. Gelet hierop mocht de burgemeester van het bestaan van een zakelijk samenwerkingsverband uitgaan. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat verzoekster alles in het werk heeft gesteld om na het voorgenomen weigeringsbesluit, waarbij haar de criminele antecedenten van [naam 4] bleken, het zakelijk samenwerkingsverband zo snel mogelijk te beëindigen. Dit heeft, mede gelet op de organisatiestructuur en vereiste notariële betrokkenheid bij de verkoop van vastgoed, enig tijd geduurd en is pas recent, na het nemen van het bestreden besluit, gefinaliseerd. De burgemeester heeft niet kunnen aangeven wat verzoekster nog meer had kunnen doen om het zakelijk samenwerkingsverband te verbreken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt dat er op dit moment nog sprake is van een actueel zakelijk samenwerkingsverband van de (half)broers [naam 2] en [naam 4] binnen de onderneming.

Dat het samenwerkingsverband uit het verleden zodanig doorwerkt dat daaruit een ernstig gevaar voor het gebruik van de vergunning voor het plegen van strafbare feiten kan worden afgeleid, heeft de burgemeester niet gesteld. De voorzieningenrechter merkt hierover nog op dat het feit dat de (half)broers samen de onderneming zijn begonnen en in familieverband nog financiële belangen hebben, voorshands onvoldoende is om zo een ernstig gevaar van het plegen van strafbare feiten uit af te leiden. Concrete aanwijzingen van de (voortdurende) betrokkenheid of invloed van [naam 4] zijn door de burgemeester niet aangevoerd.

In bezwaar zal de burgemeester deze relevante (nieuwe) feiten en omstandigheden moeten betrekken bij zijn beoordeling. Het bezwaar dat door het verbreken van het samenwerkingsverband en de ontvlechting niet meer wordt voldaan aan artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een redelijke kans van slagen. In bezwaar zal de burgemeester ook moeten betrekken of, - voor zover nog voldaan wordt aan het criterium van artikel 3, eerste lid onder b, Wet Bibob - de weigering van de vergunningen evenredig is en of het gevaar kan worden weggenomen of beperkt door het verbinden van voorschriften aan de vergunningen (artikel 3, zevende lid, Wet Bibob).

Valsheid in geschrifte bij de aanvraag van de vergunningen

7.1.

Op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob kan een aanvraag tevens worden geweigerd indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde vergunning een strafbaar feit is gepleegd. De weigering vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat wanneer vaststaat dat een formulier ter verkrijging van een vergunning onjuist is ingevuld, dit het vermoeden rechtvaardigt dat valsheid in geschrifte is gepleegd. Daarbij gaat het er niet om dat het feit (en het opzet) in strafrechtelijke zin bewezen kan worden.^[2]

7.2.

Verzoekster heeft niet betwist dat [naam 2] bij de Belastingdienst een belastingschuld heeft. [naam 2] heeft tegen de ambtshalve opgelegde aanslagen, zodra hij daarmee in het kader van de bibob-procedure mee bekend werd, bezwaar aangetekend. Vast staat dat in het bibob-vragenformulier van de belastingschuld geen opgave is gedaan. Dat rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het vermoeden dat bij de aanvraag van de vergunning een strafbaar feit is gepleegd. Daaraan kan niet afdoen dat [naam 2] stelt niet van de belastingschuld te hebben geweten, dat zijn boekhouder die hem geholpen heeft bij de stukken zich verre houdt van onjuiste opgaven, en dat het valselijk invullen gelet op alle omstandigheden zeer onwaarschijnlijk is. De burgemeester heeft deze omstandigheden mogen betrekken in de weging van de evenredigheid. Het betoog van verzoeker dat de burgemeester niet het vermoeden van een strafbaar feit heeft kunnen aannemen, heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen. Op de evenredigheid van een weigering op die grond gaat de voorzieningenrechter hieronder in.

Evenredigheid

8.1.

De Wet Bibob schrijft voor beide door de burgemeester gebruikte weigeringsgronden voor dat de weigering evenredig moet zijn met enerzijds de mate van gevaar en de ernst van de strafbare feiten (b-grond) en anderzijds met de ernst van de vermoedens en de ernst van het strafbare feit dat ter verkrijging van de vergunning zou zijn gepleegd.

8.2.

In het licht van wat hiervoor is overwogen over het verbroken zakelijk samenwerkingsverband acht de voorzieningenrechter op dit moment de evenredigheid van de weigering onvoldoende gemotiveerd. De burgemeester heeft niet met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat, ondanks het verbroken samenwerkingsverband, er nog steeds sprake is van een zodanig gevaar dat daar alleen een weigering van de gevraagde vergunningen bij past. De verwijzing naar de aard, ernst en hoeveelheid strafbare feiten en de door de (half)broers gestarte samenwerking acht de voorzieningenrechter daartoe onvoldoende.
Ten aanzien van het onjuist invullen van het bibob-vragenformulier overweegt de voorzieningenrechter dat de burgemeester dit als een ernstig feit bestempelt en niet aannemelijk heeft geacht dat [naam 2] niet van de belastingschuld op de hoogte was. Daar staat tegenover dat [naam 2] stellig heeft verklaard dat hij in de veronderstelling was dat hij alle belastingzaken voor zijn verhuizing naar België had afgewikkeld. Ter zitting heeft [naam 2] recent verkregen ongeadresseerde op zijn naam gestelde ambtshalve aanslagen van de Belastingdienst getoond. Daartegenover heeft de burgemeester geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat [naam 2] van de belastingschulden op de hoogte was. In aanmerking genomen dat hij door een bibob-deskundig adviseur is geholpen met de aanvraag, en algemeen bekend is dat bij een bibob-onderzoek belastinggegevens worden opgevraagd, lijkt het bewust verzwijgen van deze gegevens ook onlogisch. In dit licht bezien acht de voorzieningenrechter bij een weigering van de vergunningen op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob, gelet op de verstrekkende consequenties voor verzoekster en het eventuele verwijt dat [naam 2] kan worden gemaakt, de evenredigheid daarvan onvoldoende gemotiveerd. De burgemeester heeft ter zitting ook erkend de vergunningen waarschijnlijk niet zouden zijn geweigerd enkel op de grond van artikel 3, zesde lid van de Wet Bibob. Zowel gezamenlijk als afzonderlijk bezien heeft het bezwaar ten aanzien van de evenredigheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de huidige stand van zaken een redelijke kans van slagen.

8.3.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter bij de afweging van de betrokken belangen aanleiding het verzoek toe te wijzen. Weliswaar is de uitkomst van de bezwaarprocedure nog ongewis, maar van zeer zwaarwegende belangen van de kant van burgemeester om het strandhorecagelegenheid gedurende de bezwaarprocedure gesloten te houden, is niet gebleken. De burgemeester heeft desgevraagd niet nader kunnen specificeren welk zwaarwegend belang zich tegen een tijdelijke openstelling verzet. In dit verband is van belang dat niet is gebleken van openbare orde problemen in of rond de horecagelegenheid (gerelateerd aan de ingeroepen weigeringsgronden) op grond waarvan een tijdelijke openstelling ongewenst is. Daarentegen acht de voorzieningenrechter het vooralsnog niet onaannemelijk dat indien de horecagelegenheid voor langere tijd gesloten blijft een financieel debacle onafwendbaar zal zijn. Daarmee heeft verzoekster een zwaarwegend belang om tijdelijk open te kunnen gaan. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

9. Verzoekster heeft verzocht te bepalen dat de justitiële documentatie op naam van [naam 2] geen onderdeel uitmaakt van het dossier, althans deze buiten beschouwing te laten. De gemachtigde van de burgemeester heeft op de zitting meegedeeld dat de justitiële documentatie niet aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd en heeft toegezegd dat het strafblad uit het bezwaardossier wordt verwijderd. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat hiermee aan het verzoek tegemoet is gekomen.

Conclusie en gevolgen

10.1.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 13 januari 2023 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dat betekent dat de horecagelegenheid van verzoekster op grond van de voorlopige vergunning gedurende de hiervoor genoemde termijn voorlopig geopend mag zijn.

10.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat de burgemeester het griffierecht moet vergoeden en dat verzoekster ook een vergoeding krijgt van haar proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 837,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- bepaalt dat burgemeester het griffierecht van € 365,- aan verzoekster moet vergoeden;

- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Dingemanse, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L.F. de Leeuw, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2023.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Bijlage 1

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.

(…)
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon leidinggevende van betrokkene is, dan wel zeggenschaphebbende over betrokkene, vermogensverschaffer van betrokkene of een persoon die in een zakelijk samenwerkingsverband tot betrokkene staat of heeft gestaan.

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.