Beoordeling door de rechtbank
12. De rechtbank beoordeelt of de opgelegde last onder dwangsom rechtmatig is opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
13. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
14. Eiseres voert aan dat de last in het licht van de vereiste rechtszekerheid onvoldoende duidelijk is, omdat niet blijkt of de gehele gevel of enkel de geveldelen van de 11e en 12e verdieping volgens verweerder niet aan de eisen voldoen. Daarnaast gelden verschillende brandklassen op de gevel, die niet benoemd worden.
15. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1316) vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. De door verweerder opgelegde last voldoet hier niet aan. 16. Verweerder heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat de bestaande houten gevel(s) van het woongebouw niet voldoet aan artikel 2.77 van het Bouwbesluit 2012. Verweerder heeft gelast de overtredingen op te heffen door de bestaande houten geveldelen van het gebouw te vervangen of de bestaande houten geveldelen brandwerend te behandelen, zodat de gevelconstructies van het woongebouw tenminste voldoen aan brandklasse 2 volgens NEN 6065, of brandklasse B volgens NEN-EN 13501. Ten tijde van de vooraankondigingen nam verweerder nog het standpunt in dat het om de geveldelen op de 11e en 12e verdieping ging, maar in het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat de last (zoals opgenomen in het primaire en bestreden besluit) ziet op de gehele gevel. Zo leest de rechtbank die besluiten ook.
17. In artikel 2.77, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 is bepaald dat een zijde van een constructieonderdeel die grenst aan de buitenlucht een volgens NEN 6065 bepaalde bijdrage tot brandvoortplanting heeft, die voldoet aan de in tabel 2.75 aangegeven brandklasse. Uit tabel 2.75 volgt dat brandklasse 2 alleen geldt bij extra beschermde vluchtroutes en beschermde routes. Op overige delen is brandklasse 4 van toepassing.
18. Dat uit andere artikelen van het Bouwbesluit 2012 mogelijk volgt dat alle houten geveldelen van het gebouw aan brandklasse 2 moeten voldoen, maakt niet dat verweerder bij de last aan eiseres strengere normen kan opleggen dan voortvloeien uit tabel 2.75. De last is immers slechts opgelegd in verband met overtreding van artikel 2.77 van het Bouwbesluit 2012.
19. Verweerder heeft ter zitting erkend dat niet langs alle houten gevels sprake is van extra beschermde vluchtroutes of beschermde routes en dat gelet op het bepaalde in artikel 2.77 van het Bouwbesluit brandklasse 2 dus niet – zoals hij in het primaire en bestreden besluit en het verweerschrift heeft gesteld – op alle bestaande houten geveldelen van de gehele gevel van het woongebouw van toepassing is. Hieruit volgt dat de last te verstrekkend is. Verweerder heeft ten onrechte gesteld dat alle houten geveldelen op de gehele gevel aan brandklasse 2 moeten voldoen, nu dit niet uit het onderliggende wetsartikel volgt. In zoverre ontbreekt een wettelijke grondslag aan de opgelegde last.
20. Verweerder heeft vervolgens ter zitting verzocht het bestreden besluit zo te lezen dat alleen de bestaande houten geveldelen boven een hoogte van 13 meter niet voldoen aan brandklasse 2. Deze bedoelde reikwijdte van de last is echter niet in het besluit neergelegd. Daarbij was voor eiseres niet duidelijk welke maatregelen zij moest nemen om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen, nu verweerder steeds andere delen van de gevel aanwijst. Het gebrek in het bestreden besluit kan niet ter zitting op deze manier worden gerepareerd.
21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de last onvoldoende duidelijk en concreet is geformuleerd en mede ziet op geveldelen waarbij artikel 2.77 van het Bouwbesluit 2012 niet is overtreden en verweerder daarom in zoverre niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen.
22. Eiseres vindt de dwangsom van € 200.000,- te hoog en stelt dat verweerder ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het advies de dwangsom te verlagen tot € 50.000,-
23. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder ook op het punt van de hoogte van de opgelegde last onder dwangsom in de besluiten niet duidelijk. In het primaire besluit heeft verweerder bepaald dat als eiseres niet binnen de gestelde termijn aan de last voldoet, zij een dwangsom van € 200.000,- ineens verbeurt. In het verweerschrift stelt verweerder dat de hoogte van de dwangsom in het besluit op bezwaar is aangepast naar € 50.000,-. De rechtbank leest dit niet in het bestreden besluit. Weliswaar is verwezen naar het advies van de bezwaaradviescommissie, maar in dat advies is slechts opgemerkt
‘dat haar voorkomt dat een lagere dwangsom (bijvoorbeeld van € 50.000,-) in dit specifiek geval toereikend zal zijn om het doel dat met handhaving wordt nagestreefd te bereiken.’Door de enkele verwijzing naar dit advies is niet duidelijk gebleken dat de hoogte van de dwangsom daadwerkelijk is aangepast en voor welk bedrag, nu er enkel een voorbeeldbedrag is genoemd. Verweerder behoorde in het besluit op bezwaar duidelijk in afwijking van het primaire besluit de hoogte van de dwangsom vast te stellen op een bedrag van € 50.000,- en in zoverre (al dan niet impliciet) het primaire besluit te herroepen. Dit heeft verweerder ten onrechte nagelaten. Hieruit volgt dat verweerder met het bestreden besluit bij een dwangsombedrag van € 200.000,- ineens is gebleven, terwijl hij heeft erkend dat dit bedrag onevenredig hoog is. Ook op dit punt komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
24. Hoewel het voorgaande reeds tot het oordeel leidt dat de last onder dwangsom niet in stand kan blijven, ziet de rechtbank aanleiding ook te beoordelen of het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd voldoende zorgvuldig is, omdat verweerder mogelijk van plan is op basis van dit onderzoek een nieuw besluit te nemen.
25. Eiseres stelt dat het onderzoek waarop verweerder zijn besluit baseert niet deugt en dat nader onderzoek nodig was. De bewijslast rust op verweerder.
26. Verweerder mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, verweerder niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt verweerder de adviseur een reactie op wat eiseres over het advies heeft aangevoerd.
27. De door verweerder aan de last ten grondslag gelegde onderzoeken van 15 december 2020 en 26 maart 2021 van [bedrijf2] zijn slechts opgesteld als risicoanalyse. Het onderzoek bestaat enkel uit een beoordeling op basis van tekeningen en een visuele inspectie op afstand. In de analyse is ervan uitgegaan dat de horizontale gevelconstructie uit onbehandeld halfhout rabat Robinia bestaat. [bedrijf2] verwacht dat deze gevel op basis van de NEN 6065 brandklasse 2 of 3 behaalt. Over de verticale houten delen waren ten tijde van het onderzoek geen geveldetails aanwezig. [bedrijf2] heeft op basis van Google Streetview het vermoeden uitgesproken dat het om de houtsoort Western Red Cedar gaat. Op basis van de NEN 6065 verwacht [bedrijf2] dat deze gevel een brandklasse 3 of 4 behaalt. De gevels voorzien van shingles heeft [bedrijf2] alleen bekeken vanuit het trappenhuis. De exacte houtsoort van de shingles is bij de inspectie niet vastgesteld. De shingles voldoen naar de inschatting van [bedrijf2] aan brandklasse 3 of 4. [bedrijf2] heeft geconcludeerd dat alle drie de soorten houten gevels vrij zeker niet aan brandklasse B voldoen volgens NEN-EN 13501-1 en waarschijnlijk niet aan klasse 2 volgens NEN 6065 en dat er een reële kans op brandvoortplanting over de houten geveldelen is.
28. Aan de vaststelling van een overtreding dienen objectieve gegevens ten grondslag te liggen die de overtreding aannemelijk maken. Om te kunnen beoordelen welke brandklasse van toepassing is en of er een reële kans op brandvoortplanting over de houten geveldelen bestaat is daarom cruciaal dat vaststaat welke houtsoort is gebruikt. Van de shingles was dat niet bekend, bij de verticale houten delen is een visueel vermoeden gebruikt en ter zitting is gebleken dat tijdens het onderzoek in het geheel is uitgegaan van onjuiste houtsoorten. De verticale en horizontale delen zouden uit de houtsoort Vermelho bestaan en de shingles zijn waarschijnlijk van vurenhout. Het onderzoek is op dit punt dus onzorgvuldig. Daarbij overtuigt de conclusie uit de rapporten, dat alle drie de soorten houten gevels ‘waarschijnlijk’ niet aan klasse 2 voldoen, de rechtbank niet. Ter zitting is toegelicht dat de brandklasse van de shingles met 90-95% zekerheid is vastgesteld en dat het bij de andere houten delen om een zekerheid van zo’n 75% gaat. Nog afgezien van de omstandigheid dat van onjuiste houtsoorten is uitgegaan, acht de rechtbank dit (zeker met betrekking tot de andere houten delen dan de shingles) een te onzekere marge om van een zorgvuldig onderzoek en een correct vastgestelde overtreding te spreken.
Dat de deskundigen enigszins terughoudend in hun conclusies zijn geweest, omdat de brandwerendheid alleen kan worden beoordeeld door een aantal houten delen los te halen en in een laboratoriumopstelling in brand te steken, kan daaraan niet af doen. Niet is gebleken dat een dergelijk nader onderzoek middels een proefopstelling niet mogelijk is. Dat een dergelijk onderzoek naar gesteld (veel) kosten met zich brengt, ontslaat verweerder niet van zijn verplichting deugdelijk onderzoek aan haar besluitvorming ten grondslag te leggen. De bewijslast om een overtreding aan te tonen ligt immers bij verweerder.
De rechtbank is van oordeel dat de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde rapporten, voor zover al deugdelijk, niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van de tegengeworpen overtreding. Mede gelet op wat eiseres over de onderzoeken naar voren heeft gebracht, bestonden er concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, en de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering, zodat verweerder niet zonder nadere motivering op deze onderzoeken mocht afgaan. Het voorgaande betekent dat ook in zoverre niet is komen vast te staan dat verweerder bevoegd was terzake handhavend op te treden.