Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Dordrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/5475 en ROT 22/5479
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2023 in de zaken tussen
[naam eiseres] , h.o.d.n. [naam hotel] , te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. A. Vreugdenhil,
en
[naam verweerder] , verweerder,
gemachtigde: mr. J.E. Tichelaar.
Procesverloop
Bij besluit van 9 februari 2022 (primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een waarschuwing preventieve stillegging gegeven.
Bij besluit van 5 oktober 2022 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit I ongegrond verklaard.
Bij besluit van 9 februari 2022 (primair besluit 2) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 33.000,-.
Bij besluit van 5 oktober 2022 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen de waarschuwing is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer ROT 22/5475. Het beroep tegen de boete kent zaaknummer ROT 22/5479.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon A] , werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert een hotel. Op 27 februari 2020 hebben inspecteurs van de [naam verweerder] ( [naam verweerder] ) een inspectie uitgevoerd bij eiseres. Daarbij zijn vier werknemers aangetroffen die schoonmaakwerkzaamheden aan het verrichten waren. Vervolgens is een nader onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).
De bevindingen van de inspecteurs zijn neergelegd in een boeterapport van 9 september 2020 (het boeterapport). Op basis daarvan heeft verweerder bij primair besluit 1 aan eiseres een waarschuwing preventieve stillegging gegeven en bij primair besluit 2 een boete opgelegd. Deze besluiten zijn bij de bestreden besluiten 1 en 2 gehandhaafd. .
2. Aan verweerders besluitvorming ligt ten grondslag dat eiseres ten aanzien van drie werknemers niet of niet tijdig de door de inspecteur gevorderde opgave als bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens en bescheiden heeft verstrekt waaruit het aantal door de betreffende werknemers daadwerkelijk gewerkte uren blijkt. Volgens verweerder is op grond van verklaringen van de werknemers [werknemer 1] (werknemer 1), [werknemer 2] (werknemer 2) en [werknemer 3] (werknemer 3) samen met de verklaring van [persoon B] , werkzaam als supervisor van de werknemers, aannemelijk dat de door eiseres overgelegde urenregistraties niet de door de werknemers daadwerkelijk gewerkte uren bevatten. Een dergelijk overzicht heeft eiseres desgevraagd niet overgelegd. Eiseres heeft daarmee artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. Verweerder heeft haar daarvoor conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (de Beleidsregel 2018) een boete opgelegd ter hoogte van € 33.000,-, waarbij verweerder rekening heeft gehouden met de periode van tewerkstelling van de werknemers. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet verweerder geen aanleiding de opgelegde boete te matigen. Naar aanleiding van de bevindingen van de inspecteur is aan eiseres tevens een waarschuwing preventieve stillegging gegeven.
Ten aanzien van boete (ROT 22/5479)
3. Eiseres betoogt dat haar ten onrechte een boete is opgelegd omdat verweerder niet heeft aangetoond dat zij artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Daartoe betoogt zij dat verweerder aan de hand van enkele belastende verklaringen aannemelijk acht dat de werknemers uitbetaald kregen op basis van de daglijsten met de vooraf opgestelde urenplanning en dat daardoor de door eiseres overgelegde urenregistraties niet de door de werknemers daadwerkelijk geachte gewerkte uren bevatten. Aan ontlastende verklaringen is geen aandacht besteed. Volgens eiseres is dit onjuist en betreffen de urenlijsten de lijsten waarop de uiteindelijke start- en eindtijden werden opgeschreven en afgetekend. Deze urenlijsten vormden de basis voor de loonadministratie. Mogelijk is bij de werknemers vanwege de taalbarrière ten onrechte het beeld ontstaan dat zij uitbetaald kregen op basis van de vooraf opgestelde daglijsten waardoor ook ten onrechte het beeld is ontstaan dat zij niet hun volledig aantal gewerkte uren uitbetaald kregen. Voorts betoogt eiseres dat verweerder voor het opleggen van een boete niet kan volstaan met het aannemelijk achten van een overtreding, maar dient aan te tonen dat de door haar overgelegde urenregistraties niet de daadwerkelijk gewerkte uren bevatten en dat derhalve een overtreding is begaan. Door zich op het standpunt te stellen dat aannemelijk is dat zij de overtreding heeft begaan, hanteert verweerder volgens eiseres een onjuiste maatstaf. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de aan haar opgelegde boete niet evenredig is en dat er aanleiding voor matiging van het boetebedrag bestaat. Daartoe betoogt zij dat de onderneming die het hotel exploiteerde inmiddels per 31 maart 2020 is opgeheven. Daarnaast voert zij aan dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. In dat kader voert zij onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1973) aan dat de aan haar opgelegde boete is vastgesteld conform de Beleidsregel 2018, maar dat daarin geen enkel onderscheid wordt gemaakt in de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, terwijl bij de beoordeling van de boetehoogte de mate van verwijtbaarheid dient te worden betrokken. In dit geval bestaan geen aanknopingspunten voor opzet of grove schuld, zodat moet worden aangenomen dat verweerder is uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Uit voormelde uitspraak van de Afdeling volgt dat in een dergelijk geval 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt is. De boete had volgens eiseres dan ook dienovereenkomstig gematigd moeten worden.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4.1
Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, voor zover relevant, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
[…]
Op grond van het derde lid van dit artikel wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Wat in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
5. Het opleggen van een bestuurlijke boete is een sanctie met een bestraffend karakter, wat met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust dat van een overtreding sprake is. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.
6.1
Uit het boeterapport blijkt dat de inspecteur bij brief van 14 augustus 2020 over de periode augustus 2019 tot en met januari 2020 de volgende gegevens heeft gevorderd met betrekking tot zeven werknemers, waaronder de hiervoor onder 2. genoemde werknemers 1-3:
- opgaven als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (loonstrook), dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
- bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemers zijn voldaan;
- bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt, en
- bescheiden waaruit de betalingsverplichting of voorschotten blijken welke met inachtneming van artikel 13 van de Wml zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon.
6.2
Eiseres heeft op 6 oktober 2020 over de genoemde periode met betrekking tot de zeven werknemers arbeidsovereenkomsten, salarisspecificaties over de maanden augustus 2019 tot en met januari 2020, bankafschrijvingen van het salaris en de arbeidstijdenregistratie (urenregistratie) overgelegd.
6.3
Verweerder heeft zijn besluit dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden gebaseerd op de in het boeterapport opgenomen verklaringen van medewerkers van het hotel. Naar aanleiding van deze verklaringen twijfelt verweerder of de door eiseres overgelegde administratie de door de werknemers 1-3 daadwerkelijk gewerkte uren bevatten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet enkel op basis van deze verklaringen kunnen en mogen vaststellen dat eiser de overtredingen heeft begaan. In dit verband is van belang dat uit de verklaringen volgt dat de verklaringen auditief zijn geregistreerd, maar dat zij vervolgens door de inspecteur zijn uitgewerkt zodat de verklaringen geen feitelijke weergave bevatten van wat is verklaard. Daarbij komt dat werknemer 2 door een inspecteur zelf, dus zonder tolk, in de Engelse taal is gehoord, terwijl dat niet haar moedertaal is (werknemer 2 komt uit Kameroen). Verder wordt opgemerkt dat slechts één verklaring op ambtsbelofte is afgelegd (de verklaring van werknemer 3). Gelet op deze wijze van totstandkoming van de verklaringen kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de werknemers op basis van de daglijsten werden uitbetaald en dat de door eiseres overgelegde stukken niet de daadwerkelijk gewerkte uren betroffen. Dit geldt temeer nu uit de verklaringen ook blijkt dat de werknemers hun uren niet zelf hebben bijgehouden en dat zij niet zelf hebben gecontroleerd of zij betaald werden voor de door hen gewerkte uren. De verklaringen van de werknemers dat dat niet het geval is geweest, zijn niet geconcretiseerd noch onderbouwd en enkel gebaseerd op vage uitlatingen. Daarbij komt nog dat de verklaringen van de werknemers dat zij niet werden betaald voor de tijd gemoeid met het vullen van de linnenkar en dat de pauzes niet werden doorbetaald, niet overeenkomen met de verklaring van de supervisor van eiseres [persoon B] . Laatstgenoemde heeft verklaard dat pauzes wel degelijk werden doorbetaald, wat vervolgens ook door de inspecteur is bevestigd, en dat extra werkzaamheden werden geregistreerd op de urenlijsten (eindlijsten) op basis waarvan het salaris werd berekend. De verklaring van de supervisor komt overeen met de verklaring van eiseres dat de werknemers niet werden uitbetaald op basis van de daglijsten met de vooraf opgestelde urenplanning, maar dat de urenlijsten de basis vormden voor de loonadministratie. Hoewel de verklaringen van de werknemers, getuigen en personeel van eiseres mogelijk vragen oproept, kan gelet op het vorenstaande op basis van die verklaringen niet worden geconcludeerd dat de door eiseres overgelegde urenregistratie niet de daadwerkelijk gewerkte uren betreffen. Niet valt uit te sluiten dat de urenlijsten met daarop de start- en eindtijden wel de juiste gewerkte uren bevat. Het had op de weg van verweerder gelegen nader onderzoek te doen naar de urenregistratie en of deze registratie voldoende is. Verweerder heeft dat niet gedaan. Hierdoor is niet komen vast te staan dat eiseres de haar verweten overtreding heeft begaan. De aan eiseres opgelegde boete kan derhalve geen stand houden. Het betoog van eiseres slaagt.
Ten aanzien van de waarschuwing (ROT 22/5475)
7. Nu niet is komen vast te staan dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden en de daarvoor opgelegde boete geen stand kan houden, bestaat er geen grondslag meer eiseres de waarschuwing preventieve stillegging van werk te geven. Verweerder was derhalve niet bevoegd tot het geven van die waarschuwing, zodat ook de waarschuwing geen stand kan houden.
8. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank zal de bestreden besluiten vernietigen en de primaire besluiten herroepen.
9. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.302,- (twee maal 1 punt voor het indienen de bezwaarschriften in beide zaken, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 597,- en twee maal 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- herroept de primaire besluiten;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 730,- (2 x € 365,-) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 4.302,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M.J. Smits, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 juni 2023.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.