4.2.Beoordeling
Voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 395a Sv is vereist dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er sprake is van (minstens) drie vormverzuimen. De rechtbank zal de gestelde vormverzuimen hierna bespreken.
Aan de beoordeling voorafgaande overweging
Vooropgesteld dient te worden dat een opsporingsambtenaar bevoegd is daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen in het geval sprake is van een verdenking van een misdrijf zoals thans tenlastegelegd. Een voorwerp is vatbaar voor inbeslagname in het geval dit kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Of overgegaan wordt tot inbeslagname is een discretionaire bevoegdheid van de opsporingsambtenaar. Bij het gebruik van deze bevoegdheid, dienen niet alleen de ter zake geldende wettelijke
en verdragsrechtelijke bepalingen in acht genomen te worden, maar dient ook rekening gehouden te worden met beginselen van een goede procesorde.
Feitelijke situatie rond de inbeslagname van de telefoon van de dochter van de verdachte
Uit het dossier maakt de rechtbank op dat de politie, op (direct) aansturen van het Openbaar Ministerie, de dochter van de verdachte heeft geobserveerd op het moment dat zij met haar twee neefjes dierentuin Artis bezocht. Op enig moment zijn de neefjes bij een restaurant in Artis aan een tafeltje gaan zitten en is [dochter verdachte01] naar een balie gegaan om een doekje te halen voor een omgevallen drankje. Haar telefoon liet zij achter bij haar neefjes. Op dat moment is een van de politieagenten - die niet als zodanig herkenbaar was - naar de tafel met de neefjes gegaan, heeft daar de telefoon meegenomen en is weggerend. [dochter verdachte01] heeft hem vergeefs achtervolgd en uiteindelijk heeft zij zelf contact opgenomen met de politie om hiervan melding te doen. Enkele dagen later heeft de politie telefonisch contact gezocht met [dochter verdachte01] . De agent heeft zich als politieambtenaar kenbaar gemaakt en haar verteld dat een telefoon was gevonden. Hij heeft gezegd dat hij diende te controleren of dit haar telefoon was en dat zij zodoende werd gevraagd haar toegangscode te geven. Hierbij is [dochter verdachte01] niet verteld dat zij ten aanzien van het onderzoek naar haar vader verschoningsgerechtigd is. [dochter verdachte01] heeft vervolgens de toegangscode verschaft. Op deze wijze heeft de politie bewerkstelligd dat de inhoud van de telefoon van [dochter verdachte01] onderzocht kon worden, zonder dat de encryptie van de telefoon – voor zover toen mogelijk – verbroken diende te worden.
“Diefstal” van de telefoon, de wijze van inbeslagname en het verschoningsrecht
Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat sprake is van diefstal van de telefoon, stelt de rechtbank vast dat de politie de telefoon in beslag heeft genomen ten behoeve van de waarheidsvinding in het onderzoek tegen de verdachte. Er is geen enkele indicatie dat bij de politie en het Openbaar Ministerie op enig moment sprake is geweest van het voor een diefstal vereiste oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het oogmerk van de politie was kennelijk gericht op het tijdelijk verkrijgen van de telefoon, met als doel de inhoud daarvan te kunnen onderzoeken en zo nodig veilig te stellen. De rechtbank stelt daarbij vast dat tegen de verdachte een serieuze verdenking ter zake zeer ernstige Opiumwetfeiten bestond en de telefoon kon dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De telefoon was daarmee vatbaar voor inbeslagname. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat sprake is geweest van een inbeslagname als bedoeld in artikel 94 Sv. Dat [dochter verdachte01] de (door de politie beoogde) indruk had dat haar telefoon was gestolen, doet aan het voorgaande niet af. Voorts is van belang dat, hoewel het derde lid van artikel 94 Sv voorschrijft dat een bewijs van ontvangst aan de beslagene dient te worden afgegeven, de in dit lid opgenomen zinsnede “zoveel mogelijk” weergeeft dat dit niet in alle gevallen (direct) noodzakelijk zal zijn. Het enkele gegeven dat aan [dochter verdachte01] als beslagene niet direct een bewijs van ontvangst is verstrekt, maakt dus ook niet dat niet gesproken kan worden van een inbeslagname.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de wijze van inbeslagname – ook al voldoet die aan de wettelijke vereisten – rechtmatig is geweest in het licht van de beginselen van de goede procesorde. De kern bij deze vraag is allereerst dat de politie zich ten tijde van de inbeslagname niet kenbaar heeft gemaakt als zodanig (de politie heeft het er immers uit laten zien als een diefstal) en ten tweede dat de politie vervolgens (de verschoningsgerechtigde) [dochter verdachte01] heeft misleid om haar de toegangscode te laten verschaffen.
De rechtbank stelt vast dat de politie gebruik heeft gemaakt van een opsporingsmethode die niet specifiek bij wet is geregeld. Immers heeft de politie de telefoon van [dochter verdachte01] heimelijk meegenomen en de toegangscode – in de woorden van het Openbaar Ministerie: middels een ‘trucje’ – verkregen door middel van misleiding.
Als het gaat om de inzet van niet specifiek in de wet geregelde opsporingsmethoden is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat opsporingsambtenaren op grond van artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141 en 142 Sv bevoegd zijn deze in te zetten, mits daarmee slechts een beperkte inbreuk wordt gemaakt op grondrechten van burgers en de methode niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Hierbij dienen alle in aanmerking komende belangen, dus ook de strafvorderlijke, tegen elkaar te worden afgewogen. Er dient op voor de betrokkenen minst bezwarende wijze te worden opgetreden en er dient een redelijke verhouding te zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel (subsidiariteit en proportionaliteit). Daarnaast is het van belang dat er transparant verslag wordt gedaan van de gebruikte opsporingsmethode en is van belang op welk niveau de beslissing tot het toepassen van een opsporingsmethode wordt genomen.
Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank allereerst de ernst, aard en omvang van de strafbare feiten waarnaar onderzoek is verricht afgezet tegen de inbreuk die is gemaakt op de grondrechten van [dochter verdachte01] , waaronder het eigendomsrecht en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het belang van de verdachte dat eventueel door hem gepleegde strafbare feiten zonder de informatie uit de telefoon van [dochter verdachte01] niet aan hem gekoppeld zouden kunnen worden, is geen rechtens te respecteren belang.
De rechtbank stelt allereerst vast dat op de belangen van [dochter verdachte01] ontegenzeggelijk in enige mate inbreuk is gemaakt. Er is inbreuk gemaakt op haar eigendomsrecht en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Hier staat echter tegenover dat de verdenking tegen de verdachte zag op internationale grootschalige cocaïnehandel en daarmee samenhangende zware criminaliteit. De politie was dus op zoek naar een verdachte van zeer ernstige strafbare feiten die zich voor de politie onvindbaar hield in het buitenland. Om hem te kunnen lokaliseren, werd besloten om de telefoon van [dochter verdachte01] in beslag te nemen. Ten aanzien van de keuze om de inbeslagname via een in scene gezette diefstal te doen plaatsvinden en vervolgens de politie te laten liegen tegen deze verschoningsgerechtigde burger, heeft de officier van justitie toegelicht dat een conventionele wijze van inbeslagname het gehele onderzoek (gedeeltelijk) had kunnen doorkruisen, doordat [dochter verdachte01] haar vader, de verdachte, zou kunnen informeren over het op hem gerichte onderzoek.
Bij de weging van de belangen van [dochter verdachte01] en de strafvorderlijke belangen, is de rechtbank van oordeel dat in dit specifieke geval de strafvorderlijke belangen dienen te prevaleren. Er is immers sprake van een serieuze verdenking van (het voortduren van) zeer zware criminaliteit, terwijl de inbreuk op de persoonlijke belangen beperkt is. Immers had een reguliere inbeslagname ook een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht. Daarnaast hield de bevoegdheid tot inbeslagname tevens het onderzoek
inde telefoon in, waarmee ook een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [dochter verdachte01] reeds was gegeven. Hierbij is bovendien van belang dat de politie bij het onderzoek oog heeft gehad voor de belangen van [dochter verdachte01] , nu in een van de processen-verbaal expliciet is vermeld dat dat de telefoon zo spoedig mogelijk is teruggegeven om het gemis van de telefoon zo gering mogelijk te maken.
Dat de politie [dochter verdachte01] niet nadrukkelijk heeft gewezen op het haar toekomende verschoningsrecht kan – anders dan de verdediging heeft bepleit – niet worden aangemerkt als een vormverzuim. De wetgever heeft opsporingsambtenaren immers niet verplicht om personen die door hen als getuige worden gehoord uitdrukkelijk te wijzen op de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid zich te verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan hen gestelde vragen (Hoge Raad 30 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7091). Bovendien wordt de inhoud van de gesprekken met [dochter verdachte01] over haar vermiste telefoon niet als bewijs gebruikt. Ook het gegeven dat de politie [dochter verdachte01] heeft misleid om haar toegangscode te verkrijgen, acht de rechtbank in dit geval geoorloofd. Hierbij is acht geslagen op de zwaarwegende ernst van de verdenking, de beperkte mate van de (niet-stelselmatige) inbreuk en het ontbreken van een redelijk alternatief om de verdachte – waarvan de verdenking bestond dat hij zich bij voortduring bezighield met zware criminaliteit – te lokaliseren. Bij bovenstaande beoordeling of met het handelen van de politie een inbreuk is gemaakt op de procesorde heeft de rechtbank betrokken dat de beslissing om deze opsporingsmethode te gebruiken op het niveau van het Openbaar Ministerie is genomen, althans met het Openbaar Ministerie is afgestemd. De voorgenomen aanhouding van de verdachte maakte onderdeel uit van een grotere operatie van het Openbaar Ministerie, waarbij het de bedoeling was om diverse verdachten van zware (drugs)criminaliteit aan te houden en te vervolgen. Ten slotte heeft de rechtbank kunnen vaststellen dat de politie, zij het met enige vertraging en dankzij de nodige inspanningen van de verdediging, uiteindelijk transparant verslag heeft gedaan van de wijze waarop de telefoon van [dochter verdachte01] in beslag is genomen. Daarbij zijn de vragen die de verdediging had over de opsporingsmethode door de politie en het Openbaar Ministerie grotendeels beantwoord. Daarmee is de gebruikte opsporingsmethode controleerbaar voor de rechtbank en de verdediging.
Alles overziend moet de inbreuk op de grondrechten van [dochter verdachte01] beperkt worden geacht, gelet op het belang dat met de gekozen opsporingsmethode werd gediend. De rechtbank acht de opsporingsmethode voorts niet zeer risicovol voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing, omdat uiteindelijk uitgebreid is geverbaliseerd over de gang van zaken. De rechtbank komt daarmee tot het oordeel dat de gevolgde werkwijze de rechtmatigheid van de inbeslagname niet aantast en dat – hoewel de grenzen zijn opgezocht – sprake is van een rechtmatige inbeslagname van de telefoon van de dochter van de verdachte. Daarmee is van strijd met de beginselen van de goede procesorde geen sprake. Conclusie van de rechtbank is dan ook dat er geen sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
Schending van de verbaliseringsplicht
Eén van de doeleinden van de verbaliseringsplicht zoals neergelegd in artikel 152 Sv is onder meer dat de rechtbank achteraf a. kan vaststellen hoe opsporingsbevoegdheden zijn ingezet en b. kan vaststellen of die inzet, gelet op de omstandigheden van het geval en de daarvoor geldende wet- en regelgeving, rechtmatig is geweest. Ook dient het proces-verbaal als primaire kenbron die – indien dat niet het geval is – kan bijdragen aan de nadere weging door de rechter of daaraan gevolgen moeten worden verbonden.
Het Wetboek van Strafvordering verbindt geen rechtsgevolgen aan niet-naleving van artikel 152 Sv. Bij niet-naleving van artikel 152 Sv dient de rechtbank zoveel mogelijk te streven naar herstel van eventuele tekortkomingen/vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden. Pas als het vormverzuim niet kan worden hersteld, komt één van de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 359a Sv in beeld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat niet snel sprake is van een vormverzuim, wanneer ontbrekende informatie later alsnog aan het dossier wordt toegevoegd en ter kennis is gekomen van de rechtbank en de verdediging. De rechtbank kan alsdan bij haar op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen rekening houden met alle in het dossier aanwezige informatie.
Er is naar het oordeel van de rechtbank (aanvankelijk) sprake geweest van een schending van de verbaliseringsplicht. De voor de verdachte nadelige gevolgen hiervan zijn echter tijdig en in afdoende mate hersteld. De rechtbank verwijst hierbij naar het aanvullend proces-verbaal en het verhoor van de dochter van de verdachte door de rechter-commissaris. Gelet hierop, in onderlinge samenhang bezien met de overige inhoud van het dossier, heeft de verdediging op adequate wijze verweer kunnen voeren en acht de rechtbank zich voldoende ingelicht omtrent de gang van zaken rondom de inbeslagname met het oog op enig te nemen beslissing als bedoeld in de artikelen 348 en 350 Sv. Uit het voorafgaande volgt dat ook op dit punt geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
Detentieomstandigheden in Libanon
Voor zover de verdediging heeft bedoeld aan te voeren dat het Openbaar Ministerie nietontvankelijk dient te worden verklaard vanwege het uitleveringsverzoek aan Libanon en de wijze waarop verdachte daar onderworpen is geweest aan uitleveringsdetentie, ziet de rechtbank geen aanleiding om dit verweer inhoudelijk te bespreken, nu het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Indien de verdediging een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv mag immers worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren, genoemd in het tweede lid van dat artikel (te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt) wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Nu de verdediging dat heeft nagelaten, is de rechtbank niet gehouden ter zake een met redenen omklede beslissing te geven. De uitleveringsdetentie in Libanon zal hierna door de rechtbank worden besproken bij de straftoemeting.