3.4.Artikel 2 van de Vrijstellingsregeling (Staatscourant 1998, nr. 78) regelt de (verplichte) vrijstelling in verband met een bestaande pensioenvoorziening en luidde aanvankelijk als volgt:
“Op verzoek wordt aan een bedrijfsgenoot met ingang van de dag dat de verplichtstelling, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet in werking treedt of op hem van toepassing wordt, vrijstelling verleend indien de bedrijfsgenoot deelneemt in een pensioenregeling die reeds gold zes maanden voor het moment van indiening van het verzoek, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet.”
In de toelichting daarop (Staatscourant 1998, nr. 78, blz. 4) valt het volgende te lezen:
“Eigen pensioenvoorziening
De huidige vrijstellingsrichtlijn kent één verplichte vrijstellingsgrond, namelijk in de situatie dat de bedrijfsgenoten op het moment van het verplichtstellingsverzoek deelnemen in een pensioenregeling die reeds zes maanden vóór de indiening van het
verzoek om verplichtstelling gold.
Deze vrijstellingsgrond is, in een aangepaste redactie, in deze regeling opgenomen in artikel 2 (vrijstellingsgrond A). Onder deze vrijstellingsgrond valt tevens de situatie dat een onderneming door een wijziging van activiteiten onder de werkingssfeer van een verplichtstelling komt te vallen, terwijl deze onderneming al minimaal 6 maanden daarvoor een eigen pensioenvoorziening had getroffen. De passage in het artikel ‘of op hem van toepassing wordt’ ziet hier op.
Opgemerkt wordt dat de verleende vrijstelling blijft bestaan indien de vrijgestelde regeling bij een andere pensioenuitvoerder wordt ondergebracht.”
Waar de verplichte vrijstelling in verband met een bestaande pensioenvoorziening in de Vrijstellingsrichtlijn alleen gold voor bedrijfsgenoten die wegens een verplichtstelling moeten gaan deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds, is deze vrijstelling in de Vrijstellingsregeling volgens de toelichting daarop dus ook gaan gelden voor ondernemingen die door een wijziging van hun activiteiten onder de werkingssfeer van een verplichtstelling komen te vallen. Daarbij springt in het oog dat de in artikel 2 genoemde voorwaarde waaraan moet worden voldaan om voor deze vrijstelling in aanmerking te komen niet overeenkomt met de voorwaarde die volgens de toelichting voor deze laatst genoemde groep ondernemingen geldt. Deze kennelijke misslag is evenwel kort na de inwerkingtreding van de Vrijstellingsregeling met het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2018 (Staatscourant 1998, nr. 118) hersteld.
Bij dit besluit van 24 juni 1998 is artikel 2 van de Vrijstellingsregeling met terugwerkende kracht tot en met 26 april 1998 gewijzigd. Daarmee is dit artikel vanaf de datum van inwerkingtreding van de Vrijstellingsregeling als volgt komen te luiden:
“Op verzoek wordt aan een bedrijfsgenoot met ingang van de dag dat de verplichtstelling, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt, vrijstelling verleend indien de bedrijfsgenoot deelneemt in een pensioenregeling die reeds gold zes maanden voor het moment van indiening van het verzoek, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet respectievelijk voor zijn eigen onderneming een pensioenvoorziening heeft getroffen die reeds gold zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt.”
In de toelichting (Staatscourant 1998, nr. 118, blz. 1) op deze wijziging van artikel 2 valt het volgende te lezen:
“Artikel I, onderdeel A, betreft een wijziging in artikel 2 van de regeling. Aan een bedrijfsgenoot wordt, aangenomen dat aan de voorschriften van artikel 7 wordt voldaan, vrijstelling verleend indien de verplichtstelling op hem van toepassing wordt als gevolg van een wijziging van de bedrijfsactiviteiten, terwijl hij ten behoeve van zijn eigen onderneming een pensioenvoorziening had getroffen die minimaal 6 maanden daarvóór reeds gold. Onder het treffen van een pensioenvoorziening wordt hierbij verstaan dat de onderneming zelfstandig een voorziening had getroffen, dit in tegenstelling tot de situatie dat een onderneming
onder een bedrijfspensioenfonds valt of vanwege een concernverband verbonden is aan een ondernemingspensioenfonds. Door deze wijziging wordt deze bedrijfsgenoot die als gevolg van wijziging in zijn bedrijfsactiviteiten onder de verplichtstelling komt te vallen, op vergelijkbare wijze behandeld als een bedrijfsgenoot die als gevolg van het opleggen van de verplichtstelling door de Minister verplicht deelneemt in een bedrijfspensioenfonds.”
Uit de bewoordingen ‘voor zijn eigen onderneming’ valt op te maken dat het begrip ‘bedrijfsgenoot’ in dit geval de betekenis van ‘werkgever’ heeft en dat artikel 2 van de Vrijstellingsregeling als voorloper van het huidige artikel 2, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit aldus moet worden gelezen dat op verzoek aan een werkgever met ingang van de dag dat de verplichtstelling als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt, vrijstelling wordt verleend indien hij voor zijn eigen onderneming (zelfstandig) een pensioenvoorziening heeft getroffen die reeds gold zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt. Hieruit blijkt niet dat de reikwijdte van deze vrijstelling is beperkt tot de werknemers die reeds in dienst zijn op het moment dat de verplichtstelling op de werkgever van toepassing wordt, laat staan tot de werknemers die op dat moment ten minste zes maanden in dienst zijn.
Uit de toelichting op artikel 2 van de Vrijstellingsregeling blijkt ook niet dat deze beperking is beoogd. Zeker nu deze beperking de werkgever de mogelijkheid zou ontnemen om de door hem getroffen pensioenvoorziening ook voor toekomstige werknemers voort te zetten, is niet aannemelijk dat daaraan in de toelichting geen enkele aandacht zou zijn besteed indien alleen de mogelijkheid tot voortzetting van deze pensioenvoorziening voor de reeds (ten minste zes maanden) in dienst zijnde werknemers werd beoogd. De conclusie is dan ook dat niet aannemelijk is dat dit werd beoogd en dat moet worden aangenomen dat de destijds op grond van artikel 2 van de Vrijstellingsregeling te verlenen vrijstelling gold voor zowel in dienst zijnde werknemers als voor toekomstige werknemers.