ECLI:NL:RBROT:2023:3878

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/5248

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2023 in de zaak tussen

[naam eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres,

gemachtigde: mr. B.J. Bloemendal,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (minister),

gemachtigde: mr. H.J.J. Verhoeven.

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de tweede Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) definitief is vastgesteld.

Verweerder heeft in het besluit van 16 juni 2021 (primaire besluit) de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten vastgesteld op € 97.006,00.

Met het bestreden besluit van 2 september 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft bij brief van 15 februari 2023 aanvullende gronden en bij brief van 21 februari 2023 aanvullende stukken ingediend.

Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 9 maart 2023 behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [naam 1] en [naam 2] en haar gemachtigde en de gemachtigde van verweerder.

Totstandkoming van het besluit

1.1.

Met het besluit van 10 augustus 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming verleend van € 98.927,00 vanwege verwacht omzetverlies over de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (de meetperiode), en hiervan een bedrag van € 79.032,00 als voorschot betaald.

1.2.

Op 29 april 2021 heeft eiseres een definitieve aanvraag om een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2 ingediend.

1.3.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 97.006,00 op basis van het werkelijke omzetverlies over de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020. Eiseres heeft een voorschot ontvangen van € 79.032,00, zodat een bedrag van € 17.974,00 wordt nabetaald.

1.4

Bij dat besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het omzetverlies zou neerkomen op een bedrag van € 108.671,00 maar gelet op het niet tijdig intrekken van een ontslag vanwege bedrijfseconomische reden wordt een bedrag van € 11.665,00 in mindering gebracht. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het volgende. Eiseres heeft op 5 juni 2020 een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Die ontslagaanvraag is op 2 juli 2020 ingetrokken. Op 9 juli 2020 heeft eiseres opnieuw een ontslagaanvraag ingediend voor dezelfde werkneemster. Die ontslagaanvraag is op 16 juli 2020 ingetrokken. Om te voorkomen dat deze ontslagaanvragen invloed zouden hebben op de tegemoetkoming NOW-2 hadden deze binnen vijf werkdagen ingetrokken moeten worden en is eiseres daarop ook gewezen bij brieven van 9 juni 2020 onderscheidenlijk 13 juli 2020. Voor de tweede aanvraag is dit tijdig gebeurd, maar voor de eerste aanvraag niet, aldus verweerder.

De beoordeling door de rechtbank

Wettelijk kader

2. Op grond van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 wordt de te verlenen subsidie in het kader van de regeling NOW-2 verlaagd, indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge artikel 8, tiende lid, van de NOW-2 is het negende lid niet van toepassing, indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.

Standpunt eiseres

3.1.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij geen bericht van 9 juni 2020 heeft ontvangen waaruit zou blijken dat de ontslagaanvraag voor de betrokken werkneemster van 5 juni 2020 binnen vijf werkdagen ingetrokken moest worden. Verder horen beide ontslagaanvragen van 5 juni 2020 en 9 juli 2020 bij elkaar. In de aanvullende gronden van 15 februari 2023 betwist eiseres de wettelijke grondslag voor de berekening. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat de NOW-2 pas later, na het indienen van de ontslagaanvraag is gepubliceerd. Verder stelt eiseres dat er geen aanvraag is gedaan in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat alleen het A deel is ingestuurd. Pas met de formulieren B en C en een bevestiging van het UWV dat het beschikt over voldoende informatie om de ontslagaanvraag in behandeling te nemen, is sprake van een aanvraag en begint voor de NOW-2 de termijn van vijf werkdagen te lopen. Er wordt verder gewezen op een andere zaak waarvan de gemachtigde van eiseres een geanonimiseerde beslissing op bezwaar van 10 februari 2023 heeft overgelegd. Eiseres doet daarbij een beroep op beleid dat niet vastgesteld zou zijn, maar waaruit zou blijken dat zou meewegen of de aanvraag ertoe heeft geleid dat de betreffende medewerker (later) uit dienst is gegaan. Ter zitting is toegelicht dat de werkneemster per eind oktober 2020 definitief uit dienst is gegaan met een vaststellingsovereenkomst en niet op basis van een ontslagaanvraag.

Ontslagaanvraag nog geen volledige aanvraag in de zin van artikel 1:3 van de Awb?

3.2.

De stelling van eiseres dat de ontslagaanvraag - omdat alleen een ontslagaanvraagformulier A is ingediend - nog geen volledige aanvraag was kan de rechtbank niet volgen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het in het kader van de NOW gaat om het moment van indienen van de ontslagaanvraag en niet om het moment dat de ontslagaanvraag compleet is. De stelling van eiseres dat er geen sprake is van een (binnen deze periode) volledig ingediende ontslagaanvraag omdat het UWV bij brief van 23 juni 2020 nog stukken heeft opgevraagd, wat daarvan arbeidsrechtelijk ook zij, volgt de rechtbank daarom niet. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet en de rechtbank gaat ervan uit dat eiseres op 5 juni 2020 een ontslagaanvraag heeft ingediend als bedoeld in artikel 8, negende lid, van de NOW-2.

Was de regelgeving kenbaar voor eiseres?

3.3.

De rechtbank stelt vast dat de NOW-2 op 25 juni 2020 is gepubliceerd in de Staatscourant en op 26 juni 2020 in werking is getreden. Ten tijde van het nemen van het primaire en bestreden besluit was er een wettelijke grondslag. Voor zover eiseres bedoelt dat ten tijde van de ontslagaanvraag op 5 juni 2020 de NOW-2 nog niet in werking was getreden heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres ook onder de NOW-1 bij besluit van 11 april 2020 een tegemoetkoming heeft ontvangen, waarbij haar op de verplichtingen is gewezen. Daarbij is ook gewezen op de verplichting om geen ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. Het doel van de regelgeving “de verplichting om werkgelegenheid te behouden” had eiseres duidelijk kunnen zijn. De rechtbank kan verweerder hierin in zoverre volgen. Gelet op het algemene doel van de NOW-2, dat ook aan de NOW-1 ten grondslag had gelegen, had eiseres dan ook kenbaar kunnen zijn dat er een verplichting is om werkgelegenheid te behouden en dat het indienen van een ontslagaanvraag voor een medewerker van invloed zou kunnen zijn op de aangevraagde tegemoetkoming op grond van de NOW-2. Hoe eiseres moest handelen bij het indienen van een ontslagaanvraag is in het bericht van 9 juni 2020 neergelegd. In zoverre slaagt deze beroepsgrond niet.

Was het bericht van 9 juni 2020 bij eiseres bekend?

3.4

Bij het bericht van 9 juni 2020 heeft verweerder eiseres onder meer het volgende medegedeeld ”
Wanneer u uw ontslagaanvraag intrekt binnen 5 werkdagen na de datum waarop wij uw aanvraag hebben ontvangen dan wordt uw aanvraag volgens de subsidieregeling als ‘niet ingediend’ beschouwd. Uw ontslagaanvraag heeft dan geen gevolgen voor de tegemoetkoming. Wilt u uw ontslagaanvraag intrekken? Dan moeten wij uw intrekking uiterlijk op 12 juni 2020 telefonisch of schriftelijk hebben ontvangen.”

Met dit bericht heeft verweerder nadere invulling gegeven aan de in 3.3 genoemde verplichtingen. Eiseres betwist dat zij dit bericht van 9 juni 2020 heeft ontvangen. Ter zitting is naar voren gekomen dat voornoemd bericht niet per post maar uitsluitend per

e-mail zou zijn verzonden. De ontvangst van voornoemd e-mailbericht is door de gemachtigde van eiseres betwist. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat er geen verzendadministratie is van e-mailberichten. De rechtbank is van oordeel dat er niet zonder meer van uitgegaan kan worden dat eiseres de e-mail heeft ontvangen, nu de ontvangst wordt betwist en verweerder, zoals ter zitting toegelicht, geen verzendadministratie voor e-mails heeft. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat eiseres gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet eerder dan na publicatie op 25 juni 2020 van de NOW-2 bekend kon zijn met het precieze gevolg van het doorzetten van de ontslagaanvraag voor de tegemoetkoming op grond van de NOW2 en wat zij moest doen om dat gevolg ongedaan te maken. Deze beroepsgrond slaagt.

Is voldaan aan artikel 8, tiende lid, van de NOW-2?

3.5.

Indien de werkgever het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend wordt de tegemoetkoming niet verlaagd. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij daarbij het buitenwettelijk beleid voert dat hij bij een ontslagaanvraag die is ingediend in de NOW-2 periode tot 25 juni 2020, uitgaat van vijf werkdagen vanaf 25 juni, dus tot en met 1 juli 2020. In dit geval is het ontslagverzoek op 2 juli 2020 ingetrokken en dat is een dag te laat. Vervolgens heeft verweerder gekeken naar de intentie van eiseres en doorslaggevend gevonden dat het ontslag uiteindelijk heeft plaatsgevonden. De rechtbank begrijpt deze toelichting van verweerder aldus, dat hij uitgaat van vijf werkdagen vanaf de dag van publicatie, waarbij 25 juni 2020 dus de eerste werkdag is. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is het naar het oordeel van de rechtbank echter aangewezen om uit te gaan van het tijdstip van inwerkingtreding van de NOW-2 en dat is de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin de NOW-2 is geplaatst. Nu er dus van moet worden uitgegaan dat eiseres pas op 26 juni 2020 bekend kon zijn met de precieze regeling in de NOW-2 moest het ontslagverzoek uiterlijk op 2 juli 2020 zijn ingetrokken. Eiseres heeft het verzoek op 2 juli 2020 telefonisch ingetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst van de betrokken werkneemster tijdig ingetrokken zodat artikel 8, negende lid, van de NOW-2 toepassing mist. Ook deze beroepsgrond slaagt.

Conclusie en gevolgen

4. Gelet op hetgeen in 3.4 en 3.5 is overwogen dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het bedrag van de tegemoetkoming vast te stellen op (€ 97.006,00 + € 11.655,00 =) € 108.671,00. Verweerder zal het bedrag van € 11.665,00 alsnog aan eiseres moeten nabetalen.

4. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 597,00 in bezwaar (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per van € 597,00) en € 1.674,00 in beroep (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,00 en wegingsfactor 1). Totaal een bedrag van € 2.271,00.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en stelt de tegemoetkoming vast op € 108.671,00;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.271,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. A.S. Flikweert en

mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. H. de Vries, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 26 april 2023.

De griffier is verhinderd de

uitspraak te tekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.