Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/5510
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. R.J. Hoogeveen,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J.J. Verhoeven.
Inleiding
In het besluit van 18 maart 2021 (primaire besluit) heeft verweerder naar aanleiding van de aanvraag van eiseres voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de periode 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020 afgewezen. Het voorschot van
€ 18.687,- wordt teruggevorderd.
Bij besluit van 4 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft nadere stukken overgelegd.
De rechtbank heeft het beroep op 9 maart 2023 behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [persoon A] , haar gemachtigde en de gemachtigde van verweerder.
Totstandkoming van het besluit
1.1.
Op 8 april 2020 heeft eiseres een aanvraag op grond van de NOW-1 ingediend.
1.2
Bij besluit van 30 april 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming van
€ 23.358,- toegekend, waarvan een voorschot van € 18.687,- aan eiseres is betaald.
1.3.
Eiseres heeft op 6 november 2020 de aanvraag voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 voor de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020 bij verweerder ingediend. Hierbij heeft eiseres als netto omzet in de referentieperiode € 49.716,- aangegeven en als netto-omzet over de periode waarvoor de NOW-1 is aangevraagd € 0,-.
1.4.
Verweerder heeft aanleiding gezien om deze aanvraag aan een nader onderzoek te onderwerpen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van bevindingen (het rapport) van 2 maart 2021.
1.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag om de definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-1 afgewezen, waardoor de tegemoetkoming op nihil is vastgesteld, en het voorschot van € 18.687,- teruggevorderd.
1.6.
Bij besluit van 7 april 2021 is er een betalingsregeling van
€ 519,08 per maand met ingang van 1 mei 2021 vastgesteld (36 termijnen).
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder gaat ervan uit dat er geen sprake is van een omzetverlies van 20% of meer. In het bestreden besluit heeft verweerder uiteengezet dat alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van de onderneming onder de omzet van de regeling vallen. De omzet in de maanden mei, juni en juli 2020 wordt vergeleken met een referentieperiode. Uitgangspunt is dat de referentieperiode de omzet van januari tot en met december 2019 gedeeld door vier betreft. Uit de administratie blijkt dat het factuurstelsel, dat eiseres stelt te hanteren, niet consequent wordt toegepast. Een consequente toepassing van een waarderingsgrondslag is een vereiste vanuit de regeling. Dit zorgt ervoor dat zowel de omzet in de referentieperiode als de omzet in de meetperiode met elkaar vergelijkbaar zijn. Voor het berekenen van de omzet 2019 is in de administratie van eiseres factuur [factuurnummer 1] met factuurdatum 31 december 2019 niet meegenomen. In de administratie is deze factuur geboekt op 31 januari 2020, de betaaldatum. De stelling dat deze factuur via een memoriaalboeking aan de omzet van 2019 is toegerekend blijkt niet uit de door eiseres toegestuurde overzichten van memoriaalboekingen en grootboekkaarten 2019. Daarnaast blijkt uit de toegestuurde suppletie omzetbelasting 2019 een jaaromzet van € 65.136,-, welk bedrag exact overeenkomt met grootboekkaart 8000 van het toegestuurde grootboekkaartenoverzicht op pagina 12 en 13. Factuur [factuurnummer 1] staat niet vermeld bij de omzet op het grootboekkaart 8000 in 2019. Omdat niet is aangetoond dat factuur [factuurnummer 1] aan de omzet van 2019 is toegerekend worden voor de netto omzet in de meetperiode, vanwege consistentie, dezelfde regels toegepast als voor de referentieperiode. Verweerder gaat uit van de boekingsdatum in het grootboek 2020. De boekingen van
29 mei 2020 en 30 juni 2020 worden daarom meegenomen als omzet in de meetperiode. Dit is consistent met de wijze waarop de jaarrekening 2019 is opgesteld. Uit de administratie blijkt dat de facturen [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] in 2019 als omzet zijn meegenomen. Dit blijkt uit het grootboekoverzicht 8000 in combinatie met het jaarverslag 2019 en het overzicht van de memoriaalboekingen 2019. Voor de bepaling van de omzet wordt aangesloten bij het omzetbegrip in het jaarrekeningrecht. Indien omzet op de jaarrekening wordt meegenomen als omzet, dan dient dit in de meetperiode ook het geval te zijn. Aangezien deze facturen in 2019 als omzet in het jaarverslag 2019 worden meegerekend, zijn deze ook terecht in de meetperiode meegerekend in de omzetberekening, aldus verweerder in het bestreden besluit.
Voorts heeft verweerder de TOGS-subsidie die eiseres heeft ontvangen in de meetperiode meegenomen als omzet.
Beroepsgronden
3.1
Eiseres stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat de onderzoeksmethode van de rapporteur selectief en niet representatief is. Zij heeft aangetoond dat het factuurstelsel wordt gehanteerd. Ook volgt uit de verklaring van haar boekhouder dat het factuurstelsel wordt gehanteerd. Dat de boekhouder mogelijk per abuis niet op de factuurdatum heeft geboekt, maakt niet dat eiseres haar administratie verricht op basis van het kasstelsel. Gelet hierop zouden de door de rapporteur genoemde facturen niet aan de meetperiode moeten worden toegerekend.
Verweer
3.2
Verweerder stelt dat noch het kasstelsel noch het factuurstelsel door eiseres juist is toegepast. Verweerder heeft naar voren gebracht dat het voor de hand ligt om voor de referentieomzet van 2019 de jaarrekening 2019 en de omzetbelasting 2019 als uitgangspunt te nemen. De referentieomzet van € 65.136,- klopt. Dit blijkt uit grootboekkaart 8000, de jaarrekening 2019 en de saldibalans 2019 en het grootboek 2019. Verweerder stelt dat omdat bij de referentieomzet van het kasstelsel is uitgegaan dit stelsel ook voor de referentieomzet gehanteerd moet worden. Indien toch van het factuurstelsel uitgegaan dient te worden, wat nu niet blijkt uit de overgelegde administratie van eiseres, zal dit nog bij de Belastingdienst gemeld moeten worden. Een nadere berekening zal dan nog moeten volgen.
De beoordeling door de rechtbank
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Berekening definitieve tegemoetkoming
5.1.
In de NOW-1 wordt de omzet, en dan meer specifiek de daling van de omzet ten opzichte van 2019, als criterium gehanteerd om de behoefte aan ondersteuning via een subsidie vast te stellen. Om subsidie op grond van de NOW-1 te verkrijgen geldt een drempel van 20% omzetdaling over drie maanden.
5.2.
Teneinde te bepalen of die drempel wordt gehaald, wordt de referentie-omzet (te weten een kwart van de omzet over geheel 2019) afgezet tegen de omzet in de periode waarin de omzetdaling wordt verwacht. In de situatie van eiseres is die periode 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020 en het verschil in omzet moet vervolgens worden gedeeld door de referentie-omzet.
5.3.
Anders dan eiseres stelt is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek dat verweerder heeft verricht en zoals neergelegd in het rapport van 2 maart 2021 niet onzorgvuldig tot stand is gekomen. De rapporteur heeft uitgelegd welke werkzaamheden zijn verricht en op basis van welke gegevens hij de omzet in de referentieperiode en de meetperiode heeft berekend. Daarbij is gebruik gemaakt van de door eiseres overgelegde administratie. Eiseres heeft erkend dat haar administratie onregelmatigheden bevat. Eiseres heeft in bezwaar noch in beroep gegevens overgelegd, in de zin van correcties van eiseres bij de Belastingdienst, op basis waarvan deze onregelmatigheden zijn weggenomen. De gevolgen van deze onregelmatigheden moeten dan ook voor risico van eiseres blijven.
Uitgangspunt blijft de door eiseres overgelegde administratie. De rechtbank laat daarbij in het midden of boekhoudkundig dan wel belastingtechnisch het factuur- of kasstelsel moet worden gehanteerd. Voor de NOW-1 is van belang dat de omzet in de meetperiode moet worden vergeleken met de referentieperiode, waarbij van gelijke waarden moet worden uitgegaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanknopingspunten om niet uit te gaan van het rapport van 2 maart 2021 dat de grondslag vormt voor de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1.
5.4.
Op basis van het rapport van 2 maart 2021 heeft verweerder uit mogen gaan van een omzet in de referentieperiode van € 62.994,- en in de meetperiode van € 17.061,-. Verweerder heeft op basis hiervan dan ook kunnen vaststellen dat het omzetverlies van eiseres minder bedraagt dan 20% en zij geen aanspraak kan maken op een tegemoetkoming op grond van de NOW-1.
5.5.
Tegen de terugvordering van het voorschot van € 18.687,- en de afgesproken betalingsregeling heeft eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd, zodat de rechtbank het bestreden besluit op dit punt onbesproken laat.
Conclusie
6. Gelet op het voorgaande dient het beroep van eiseres ongegrond te worden verklaard. Dit betekent voor eiseres dat verweerder de subsidie voor de NOW-1 op juiste gronden heeft afgewezen (op nihil heeft vastgesteld) omdat het omzetverlies minder dan 20% is. Eiseres zal het betaalde voorschot van € 18.687,- terug moeten betalen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. A.S. Flikweert en
mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. H. de Vries, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 april 2023.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage bij uitspraak
Artikel 1, tweede lid, van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) bepaalt dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gecorrigeerd voor de in de winst-en-verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.
In artikel 3 van de NOW-1 is bepaald dat het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.
Artikel 4 van de NOW-1 bepaalt dat de Minister aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met
31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 wordt de omzetdaling vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.
In het tweede lid is bepaald dat de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet is over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
Het derde lid bepaalt dat in afwijking van het tweede lid, de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet is, die is gerealiseerd in de periode tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie, gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf:
a. de aanvang van de bedrijfsuitoefening, indien sprake is van een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen; of
b. de overgang, indien de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek.
Op grond van het vierde lid wordt voor de omzetdaling uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is.
Artikel 14, eerste lid, van de NOW bepaalt dat de werkgever de vaststelling van de subsidie aanvraagt na 6 oktober 2020 en uiterlijk op 31 oktober 2021, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. (…)
Op grond van het vijfde lid wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien: (…).