Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team straf 2
Parketnummer: 10-996503-18
Raadkamernummers: 22-022309 en 22-022310
Beschikkingvan de rechtbank Rotterdam, meervoudige raadkamer, op het klaagschrift van:
[naam klager 1]
en
[naam klager 2], klagers,
beiden advocaat en kantoorhoudende aan
[adres].
Procedure
Op 14 december 2020 is op grond van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) een klaagschrift ingediend.
Het klaagschrift is op 30 januari 2023 door de raadkamer in het openbaar behandeld. De officieren van justitie mrs. A.C. Schaafsman en V.E. Broeders en de klagers zijn gehoord.
Feiten
De rechter-commissaris heeft aan de officier van justitie, op diens vorderingen, drie machtigingen verleend voor vorderingen tot het verstrekken van in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens op grond van artikel 126ng vierde lid/126ug vierde lid Sv gericht aan [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]) te [vestigingsplaats]. De officier van justitie heeft de betreffende gegevens bij [naam bedrijf 1] gevorderd en [naam bedrijf 1] heeft deze gegevens vervolgens uitgeleverd. Het betreft (in de vorderingen nader aangeduide) gegevens die zijn gemaakt en/of opgeslagen bij [naam bedrijf 1] en afkomstig zijn van of bedoeld zijn voor [naam 1] (hierna: [naam 1]) en de aan hem gelieerde bedrijven [naam bedrijf 2], [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4]
De vorderingen zijn gedaan in het kader van de onder opgemeld parketnummer ingeschreven strafzaak tegen [naam 1], waarbij het gaat om de strafrechtelijke onderzoeken
Guadalupe en Martinique tegen [naam 1] (belastingadviseur), een aantal van zijn klanten en enkele andere belastingadviseurs. De eerste twee vorderingen zijn gedaan in beide onderzoeken en de derde vordering alleen in het onderzoek Martinique.
De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 3 oktober 2018 (op de derde vordering) een machtiging verleend voor het verstrekken van alle gegevens, met name de gegevens die gekoppeld zijn aan een advocatendossier.
De rechter-commissaris heeft daartoe overwogen dat de officier van justitie in deze zaak voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gevorderde gegevens, hoewel gekoppeld aan advocatendossiers, niet of niet alle vallen onder het verschoningsrecht dat een advocaat – in dit geval [naam 2] (de echtgenote van de verdachte [naam 1]) – toekomt, maar dat dit pas na kennisneming van deze gegevens goed kan worden beoordeeld. Voorts is overwogen dat daar tegenover staat dat moet worden voorkomen dat de opsporingsinstanties kennisnemen van gegevens die vallen onder het verschoningsrecht. Om dit te waarborgen heeft de rechter-commissaris de machtiging verleend, met dien verstande dat:
- de uitlevering van de gegevens als volgt zal plaatsvinden:
o een of meer opsporingsambtenaren zullen zich melden bij [naam bedrijf 1] met een
gegevensdrager waarop de gegevens kunnen worden geschreven;
o [naam bedrijf 1] zal zorgdragen voor het wegschrijven van de gegevens op de gegevensdrager;
o de gegevensdrager zal ter plaatse worden verpakt en verzegeld;
o de gegevensdrager zal verzegeld worden afgeleverd op het kabinet van de rechter-commissaris in Rotterdam;
- van de stappen hierboven proces-verbaal zal worden opgemaakt;
- kennisneming van de gegevens door de opsporing niet is toegestaan, behalve voor
zover de rechter-commissaris daartoe op een later moment toestemming verleent.
De officier van justitie heeft genoemde gegevens op 4 oktober 2018 bij [naam bedrijf 1] gevorderd en op 15 oktober 2018 heeft de uitlevering van deze gegevens door [naam bedrijf 1] plaatsgevonden middels overdracht van een gegevensdrager met deze gegevens aan een medewerker van de FIOD. Deze gegevensdrager is vervolgens aan de rechter-commissaris overgedragen.
Onder deze uitgeleverde gegevens bevindt zich een dossier met de naam Gansevoort.
Bij beschikking van 8 juli 2021 van deze rechtbank zijn de klagers niet-ontvankelijk verklaard nu zij geen belang zouden hebben bij de ingediende klacht omdat – kort gezegd – de door de FIOD gehanteerde werkwijze met uitgrijzen van verschoningsgerechtigde stukken voldoende waarborgen bevatte.
Bij beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1257) is de beschikking van de rechtbank vernietigd en is de zaak teruggewezen om opnieuw behandeld te worden.
Standpunt klagers
De klagers verzoeken primair het verschoningsgerechtigde materiaal te vernietigen. Zij verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2022. Hieruit volgt dat zal moeten worden onderbouwd en zal moeten worden verantwoord “voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens opnieuw toegankelijk kunnen worden”. Dit blijkt volgens klagers niet (voldoende) uit de door de FIOD opgemaakte memo. Het gegeven dat door het Openbaar Ministerie opdracht is gegeven aan de FIOD om de waarborgen van het uitgrijzen en ontgrijzen te beschrijven, kan worden gezien als een bedreiging van het verschoningsrecht omdat alle verschoningsgerechtigde stukken hierdoor bij de FIOD zijn ondergebracht. Daarnaast kan hieruit worden opgemaakt dat het Openbaar Ministerie niet zelf de waarborgen heeft gedicteerd aan de FIOD en zelf heeft waargenomen of die waarborgen volledig worden nageleefd. Ook is de memo niet ondertekend en niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Kortom, de werkwijze zoals omschreven in de memo biedt geenszins de waarborgen die op grond van het kader van de Hoge Raad en het EHRM worden verlangd.
Gelet op het vorengaande dient volgens de klagers het Openbaar Ministerie een proces-verbaal op te maken met daarin de bevindingen over de verschoningsgerechtigde stukken. Tevens dient op ambtseed vastgelegd te worden dat alle verschoningsgerechtigde stukken onomkeerbaar zijn vernietigd, dan wel dat deze bestanden op een usb-stick staan die in een kluis ligt, waar alleen de rechter-commissaris of de officier van justitie toegang toe heeft. Mocht er ooit discussie ontstaan dan kan de rechter-commissaris over het ontgrijzen beslissen en daarover de belanghebbende horen.
Standpunt officieren van justitie
De officieren stellen zich op het standpunt dat de strekking van voornoemd arrest was dat duidelijkheid moest worden verschaft over de waarborgen omtrent het uitgrijzen en ontgrijzen. Gelet hierop heeft het Openbaar Ministerie de FIOD gevraagd dit uiteen te zetten in een memo. Als extra waarborg heeft het Openbaar Ministerie in de werkwijze opgenomen dat de directeur opsporing van de FIOD aanvullend om toestemming moet worden gevraagd voor het ontgrijzen.
Verder hebben de officieren verklaard dat de wijze van uitgrijzen, zoals dat nu gebeurt, het equivalent is van vernietigen. Alle administratie die in beslag is genomen vormt één groot bestand. Aan dat bestand worden hashwaardes gehangen. Op het moment dat er definitief documenten worden verwijderd dan gaan de hashwaardes schuiven en kan de authenticiteit van het in beslag genomen bestand worden aangetast. Hierdoor is bijvoorbeeld niet meer te herleiden op welke datum een mail is verstuurd en vanaf welk apparaat.
De beoordeling
Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd om een beslissing te kunnen nemen. Zo kunnen de officieren van justitie geen concreet antwoord geven op de vraag waarom niet alleen de bestandsmap “Gansevoort” definitief kan worden verwijderd in plaats van uit te grijzen en wordt slechts herhaaldelijk verwezen naar de conclusie van de advocaat-generaal voor voornoemd arrest van de Hoge Raad. De rechtbank is van oordeel dat die conclusie ziet op een algemene uitleg over het vernietigen in de digitale wereld. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat het niet mogelijk is om een deel van de gegevens te vernietigen zonder dat de vernietiging zich uitstrekt over andere gegevens die behouden kunnen blijven. De advocaat-generaal schrijft dat dit
somsonmogelijk is. Hieruit blijkt niet dat het in dit specifieke geval voor de bestandsmap Gansevoort onmogelijk is.
somsonmogelijk is. Hieruit blijkt niet dat het in dit specifieke geval voor de bestandsmap Gansevoort onmogelijk is.
Verder ontbreekt in het dossier van de rechtbank het proces-verbaal over het opschonen van de bestandsmap Gansevoort, zodat voor de rechtbank niet is vast te stellen in welke zin er opschoning heeft plaatsgevonden.
De rechtbank begrijpt met de klagers het arrest zo, dat het aan het Openbaar Ministerie is om aan te tonen hoe het waarborgt dat personen die direct of indirect betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek (in de bewoordingen van het arrest:)
op geen enkele wijzetoegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens. In plaats van zelf hiertoe waarborgen te stellen waaraan de FIOD moet voldoen, heeft het Openbaar Ministerie de FIOD opdracht gegeven een memo te schrijven waarin de FIOD heeft uiteengezet welke waarborgen zij heeft gecreëerd. Vervolgens is in dezelfde memo geconstateerd dat deze zelf gecreëerde waarborgen niet geheel worden nagekomen. De rechtbank verwijst hierbij naar de loggegevens die niet (op de juiste wijze) worden geregistreerd. Deze door de FIOD gehanteerde waarborgen lijken dan ook niet waterdicht en de rechtbank begrijpt dat dit vragen oproept bij de klagers.
op geen enkele wijzetoegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens. In plaats van zelf hiertoe waarborgen te stellen waaraan de FIOD moet voldoen, heeft het Openbaar Ministerie de FIOD opdracht gegeven een memo te schrijven waarin de FIOD heeft uiteengezet welke waarborgen zij heeft gecreëerd. Vervolgens is in dezelfde memo geconstateerd dat deze zelf gecreëerde waarborgen niet geheel worden nagekomen. De rechtbank verwijst hierbij naar de loggegevens die niet (op de juiste wijze) worden geregistreerd. Deze door de FIOD gehanteerde waarborgen lijken dan ook niet waterdicht en de rechtbank begrijpt dat dit vragen oproept bij de klagers.
Ook wordt het de rechtbank niet voldoende duidelijk waarom de door de verdediging gesuggereerde tussenoplossing, inhoudende dat de bestanden (het origineel) op een usb-stick worden gezet en vervolgens in een kluis worden bewaard waartoe alleen de rechter-commissaris of de officier van justitie toegang heeft, niet kan worden uitgevoerd. Zover de rechtbank begrijpt, zouden de hashwaardes in dat geval aldus bewaard blijven bij verwijdering van een deel van de bestanden die op een kopie worden opgeslagen, zodat de authenticiteit van de gegevens zo nodig (achteraf) kan worden geverifieerd.
Gelet op het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie een nadere toelichting dient te geven en hierin bovenstaande onduidelijkheden dient weg te nemen, met inbegrip van een reactie op de genoemde tussenoplossing, met voorts het verzoek hierbij een voorstel te doen voor ten minste twee deskundigen, voor het geval de rechtbank wil overgaan tot benoeming van één of meer deskundigen. Vervolgens kunnen klagers hierop reageren en zal ook aan hen worden verzocht om een voorstel te doen voor ten minste twee deskundigen.
Beslissing
De rechtbank:
heropent het onderzoek;
verzoekt de officieren van justitieom,
uiterlijk 24 april 2023,een toelichting te verstrekken als hiervoor aangegeven; aan de stukken toe te voegen het proces-verbaal over de opschoning van dossier Gansevoort; en ten minste twee deskundigen voor te stellen die zich over voornoemde materie kunnen uitlaten;
uiterlijk 24 april 2023,een toelichting te verstrekken als hiervoor aangegeven; aan de stukken toe te voegen het proces-verbaal over de opschoning van dossier Gansevoort; en ten minste twee deskundigen voor te stellen die zich over voornoemde materie kunnen uitlaten;
verzoekt klagersom,
uiterlijk binnen vier weken na ontvangst van de toelichting,daarop te reageren en
ten minste twee deskundigenvoor te stellen die zich over voornoemde materie kunnen uitlaten.
uiterlijk binnen vier weken na ontvangst van de toelichting,daarop te reageren en
ten minste twee deskundigenvoor te stellen die zich over voornoemde materie kunnen uitlaten.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzitter,
en mrs. N. Freese en N.M. Ketelaar, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M.A. Koreneef, griffier,
en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2023.
De oudste en jongste rechter zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.