Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rekestnummer: C/10/647403 / HA RK 22-1137
Beschikking van 24 maart 2023
in de zaak van
TOEDA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
advocaat mr. R.M. van Opstal te 's-Gravenhage,
tegen
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
verweerster,
advocaat mr. M.M. de Jonge te Rotterdam.
Partijen worden hierna Toeda en gemeente Rotterdam genoemd.
1.Kern van de zaak
1.1.
In deze zaak gaat het om de vraag of Toeda toegelaten moet worden om een voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden, gelet op de lopende bestuursrechtelijke procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De rechtbank wijst dit verzoek toe.
2.Het procesverloop
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties 1 tot en met 6;
- de oproepingsbrief van de rechtbank van 23 november 2022;
- het verweerschrift, met producties 1 tot en met 3;
- de akte houdende wijziging van verzoek van mr. Van Opstal van 23 januari 2023;
- de mondelinge behandeling gehouden op 24 januari 2023.
3.De feiten
3.1.
Toeda exploiteert een coffeeshop aan de [adres01] in Rotterdam.
3.2.
Op 5 februari 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: het college van B&W) een omgevingsvergunning verleend voor de vestiging van de middelbare school “Luzac” aan de [adres02] te Rotterdam (hierna: de school).
3.3.
Toeda heeft na het verstrijken van de bezwaartermijn bezwaar ingediend tegen de verlening van de omgevingsvergunning aan de school. Vanwege de termijnoverschrijding is dit bezwaar door de gemeente Rotterdam niet-ontvankelijk verklaard. Toeda is tegen die beslissing op bezwaar in beroep gegaan bij de rechtbank. Dit beroep is door de rechtbank bij vonnis van 18 juli 2022 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Toeda hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Deze procedure is nog aanhangig.
3.4.
Toeda valt door de komst van de school binnen het zogenoemde afstandscriterium dat voor coffeeshops geldt ten opzichte van scholen. Een coffeeshop die binnen de afstand van dat criterium valt, wordt vanwege haar afstand tot een school op werkdagen beperkt in haar openingstijden. De coffeeshop moet namelijk dicht zijn tijdens de schooltijden.
3.5.
Op 3 februari 2021 heeft het college van B&W een exploitatievergunning met gewijzigde openingstijden verleend aan Toeda. Op werkdagen zijn de openingsuren daardoor met 7,5 uur beperkt (van 10.00 - 22.00 uur naar 17.30 - 22.00 uur). Toeda heeft bezwaar aangetekend tegen het besluit tot de vergunningverlening met beperkte openingstijden. Op verzoek van Toeda heeft de voorzieningenrechter op 9 maart 2021 dit besluit geschorst voor een termijn van zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Vervolgens is het bezwaar door de gemeente Rotterdam ongegrond verklaard. Ook tegen deze beslissing op bezwaar heeft Toeda beroep ingesteld bij de afdeling Bestuursrecht van deze rechtbank. Deze procedure is nog aanhangig.
4.De standpunten van partijen
4.1.
Toeda verzoekt – na wijziging van het verzoek – de rechtbank om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, kosten rechtens.
4.2.
De gemeente Rotterdam voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van Toeda in de proceskosten.
5.De beoordeling
5.1.
Toeda stelt het volgende. Op 22 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Toeda en enkele door het college van B&W afgevaardigde ambtenaren over de voorgenomen vestiging van een andere school binnen de in het ‘afstandscriterium’ vermelde afstand. Hoewel de vestiging van die andere school destijds niet doorging, is in dat gesprek met de gemeente Rotterdam afgesproken dat de gemeente Rotterdam Toeda zou informeren indien er sprake zou zijn van nieuwe voornemens om een school te vestigen binnen het afstandscriterium. Deze afspraak is de gemeente Rotterdam niet nagekomen doordat zij Toeda niet heeft geïnformeerd over de voorgenomen vestiging van het Luzac. Zou gemeente Rotterdam haar afspraak zijn nagekomen dan had Toeda wel tijdig bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunning. Dit zou dan hebben geleid tot een gegrond bezwaar. De omgevingsvergunning zou niet aan de school zijn verleend waardoor Toeda haar ruimere openingstijden zou hebben behouden. Omdat gemeente Rotterdam haar afspraak niet is nagekomen heeft Toeda schade geleden. Die schade bestaat in ieder geval uit inkomstenderving als gevolg van de beperkte openingstijden die golden tussen 3 februari 2021 en 9 maart 2021, uit eventuele inkomstenderving als gevolg van mogelijke toekomstige beperkingen en uit de gemaakte kosten van juridische bijstand in de verschillende bezwaar- en beroepsprocedures. Toeda wil met het verzochte voorlopig getuigenverhoor die door partijen gemaakte kennisgevingsafspraak bevestigd krijgen.
5.2.
De gemeente Rotterdam voert het volgende aan.
Toeda heeft geen belang bij een voorlopig getuigenverhoor. De door Toeda gestelde schade vanwege het aanpassen van haar openingstijden, is direct gerelateerd aan het bestreden besluit van de gemeente Rotterdam om een omgevingsvergunning te verlenen voor de vestiging van de school. Zowel in de situatie dat het bestreden besluit in stand wordt gelaten als in de situatie dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, heeft het instellen van een civiele schadevergoedingsvordering door Toeda geen zelfstandige betekenis naast de uitkomst van de procedure bij de Afdeling. Als het bestreden besluit door de Afdeling in stand wordt gelaten, dan brengt het beginsel van de formele rechtskracht mee dat de civiele rechter ervan moet uitgaan dat het bestreden besluit rechtmatig is. In dat geval kan de schade als gevolg van het bestreden besluit niet aan de gemeente Rotterdam worden toegerekend en zal een vordering van Toeda op de gemeente Rotterdam (uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad) daarop afstuiten. Als de uitspraak van de Afdeling meebrengt dat het bestreden besluit wordt vernietigd, staat de onrechtmatigheid van het bestreden besluit tussen partijen vast en wordt de schade als gevolg daarvan aan de gemeente Rotterdam toegerekend.
Daarnaast is het toelaten van een voorlopig getuigenverhoor in strijd met de goede procesorde. In de bestuursrechtelijke procedure heeft de Afdeling op 8 september 2022 al geoordeeld dat op dit moment geen aanleiding bestaat om in het kader van het vooronderzoek bepaalde personen te horen. Daarmee is nog niet gezegd dat de Afdeling in een later stadium van het onderzoek niet alsnog een getuigenverhoor zal bevelen. Het is efficiënter en het heeft in het algemeen ook de voorkeur dat een eventueel verhoor van de betrokken ambtenaren plaatsvindt ten overstaan van de rechter die oordeelt over het geschil dat partijen verdeeld houdt. Het is zuiver om de volle beoordeling van dat geschil aan de Afdeling over te laten en deze niet te laten doorkruisen met een civielrechtelijk voorlopig getuigenverhoor.
5.3.
De rechtbank wijst het verzoek van Toeda tot een voorlopig getuigenverhoor toe en overweegt daartoe als volgt.
Het verzoek van Toeda is in beginsel toewijsbaar
5.4.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv Pro is toewijsbaar als het ter zake dienend en voldoende concreet is en het verzoek feiten betreft die door middel van getuigenbewijs bewezen kunnen worden. Door de personen te horen die bij het gesprek van 22 mei 2015 aanwezig waren, wil Toeda bewijs verschaffen van de afspraken die zij met de gemeente Rotterdam gemaakt zou hebben. Dit verzoek voldoet daarom aan de wettelijke eisen en moet in beginsel worden toegewezen.
5.5.
Een verzoek kan echter worden afgewezen vanwege – onder meer – het ontbreken van belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro of strijd met de goede procesorde.
De bestuursrechtelijke procedure staat niet in de weg aan het belang van Toeda
5.6.
De gemeente Rotterdam stelt dat Toeda geen belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor gezien de bestuursrechtelijke beroepsprocedure over de verlening van de omgevingsvergunning die op dit moment nog bij de Afdeling loopt. De gemeente Rotterdam wijst daarbij onder meer op het beginsel van de formele rechtskracht, dat meebrengt dat de burgerlijke rechter uit moet gaan van de rechtmatigheid van een besluit indien tegen dat besluit geen rechtsmiddelen meer open staan (omdat bijvoorbeeld die rechtsmiddelen al zijn aangewend of daar geen gebruik van is gemaakt).
5.7.
De rechtbank is van oordeel dat de (uitkomst van de) procedure bij de Afdeling niet in de weg staat aan het belang dat Toeda heeft bij een voorlopig getuigenverhoor in het kader van een mogelijke civiele procedure tegen de gemeente Rotterdam. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
5.8.
Omdat de Afdeling nog geen einduitspraak heeft gedaan, is nog niet zeker of het bestreden besluit formele rechtskracht zal verkrijgen. De uitkomst van de procedure bij de Afdeling is nog ongewis. Indien de uitspraak van de Afdeling leidt tot vernietiging van het bestreden besluit (tot verlening van de omgevingsvergunning), dan kan dat besluit onrechtmatig zijn geweest en heeft Toeda, gezien haar voornemen om een vordering tot schadevergoeding jegens de gemeente Rotterdam in te stellen, belang bij een voorlopig getuigenverhoor. Op die manier kan Toeda immers opheldering verkrijgen over de feiten en omstandigheden met betrekking tot de door haar gestelde afspraak met de gemeente Rotterdam en kan zij een inschatting maken van haar kansen in een eventueel door haar te starten civiele procedure. Voor die feiten en omstandigheden draagt Toeda immers op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast.
5.9.
Voor zover de uitspraak van de Afdeling er toe zal leiden dat het bestreden besluit in stand blijft, staat, in tegenstelling tot wat de gemeente Rotterdam betoogt, niet op voorhand vast dat de Afdeling dat oordeel zal baseren op het gesprek dat tussen partijen heeft plaatsgevonden op 22 mei 2015. In de in het geding gebrachte uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2022 (zie 3.3.) heeft de rechtbank in haar oordeel de inhoud van dit gesprek namelijk ook buiten beschouwing gelaten. Bovendien heeft de Afdeling ten aanzien van de door Toeda gestelde afspraak en haar verzoek om in het kader van het vooronderzoek bepaalde personen te horen al besloten dat vooralsnog niet tot een getuigenverhoor zal worden overgegaan. Het is daarom ook niet zeker dat als het bestreden besluit in stand blijft dit ook betekent dat de gemeente niet civielrechtelijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Toeda. Toeda kan immers ook schade lijden als gevolg van een rechtmatig overheidsbesluit.
5.10.
Vanwege de onzekerheden omtrent de nog te wijzen beslissing van de Afdeling kan op voorhand niet worden geoordeeld dat het belang van Toeda bij een voorlopig getuigenverhoor ontbreekt.
Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde
5.11.
De gemeente Rotterdam stelt ook dat Toeda met het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor probeert om de in de bestuursrechtelijke procedure door de Afdeling genomen procesbeslissing tot het weigeren van een getuigenverhoor te omzeilen. Volgens de gemeente Rotterdam is dat in strijd met de goede procesorde.
5.12.
De rechtbank is van oordeel dat geen strijd is met de goede procesorde. Het is mogelijk dat twee of meer verschillende juridische procedures die zien op grotendeels hetzelfde feitencomplex (zoals in dit geval een bestuursrechtelijke procedure en een mogelijke civielrechtelijke procedure) naast elkaar lopen. Toeda heeft voldoende duidelijk gemaakt dat een mogelijke (door haar te starten) civielrechtelijke procedure de insteek zal hebben om een vordering tot schadevergoeding in te stellen jegens de gemeente Rotterdam. Een voorlopig getuigenverhoor is dan ter zake dienend. Dat de Afdeling in de bestuursrechtelijke procedure vooralsnog een getuigenverhoor heeft geweigerd, maakt dit niet anders. Ook valt niet in te zien dat het verzochte voorlopige getuigenverhoor zal leiden tot een verstoring van de rechtsgang in de bestuursrechtelijke procedure.
Conclusie
5.13.
Het voorgaande brengt mee dat het verzoek van Toeda wordt toegewezen en dat dus een voorlopig getuigenverhoor zal worden bevolen.
5.14.
Nu de gemeente Rotterdam een afschrift van deze beschikking ontvangt, is Toeda niet gehouden haar op grond van artikel 190 Rv Pro een afschrift van deze beschikking te zenden.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
bepaalt dat de in het verzoekschrift genoemde getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door een nader te benoemen rechter op een nader – in overleg met partijen – vast te stellen datum en tijdstip.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. Wijsman-van Veen en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2023.
[3583/2438/2990]