Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/653384 / KG ZA 23-153
Vonnis in kort geding van 15 maart 2023
in de zaak van
LUMIDEA ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. P.J. Frölich te Alphen aan den Rijn,
tegen
[gedaagde01],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen worden hierna Lumidea en [gedaagde01] genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 24 februari 2023, met producties 1 tot en met 8;
- de wijziging van eis van Lumidea;
- het namens [gedaagde01] opgestelde verweer.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 3 maart 2023 plaatsgevonden. Dit betrof een zogenaamde ‘hybride zitting’, waarbij de voorzieningenrechter, de griffier, mr. Fröhlich en [gedaagde01] , met bijstand van twee personen, waarvan [naam01] voor [gedaagde01] heeft vertaald, op de rechtbank aanwezig waren. [naam02] (hierna: [naam02] ), bestuurder van Lumidea, heeft via een digitale beeld- en geluidverbinding (MS Teams) deelgenomen aan de zitting. Na de mondelinge behandeling heeft mr. Fröhlich, conform afspraak ter zitting, nog de notulen van de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: de ‘AvA’) van 9 juli 2021 ingediend.
2..De feiten
2.1.
Lumidea is een projecten- en ingenieursbureau dat zich bezighoudt met technisch ontwerp en advies op het gebied van onder meer (werktuig)bouwkunde.
2.2.
Op 3 december 2019 heeft [naam02] , die op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van Lumidea was, bij notariële akte de helft van de aandelen in Lumidea aan [gedaagde01] geleverd. Vanaf die datum was [gedaagde01] , naast [naam02] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: ‘de KvK’) als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder met de titel ‘Algemeen directeur’.
2.3.
[naam02] en [gedaagde01] kregen onenigheid. Op eenzijdig initiatief van [naam02] is [gedaagde01] met ingang van 1 mei 2021 bij de KvK uitgeschreven als bestuurder van Lumidea.
2.4.
[gedaagde01] was het met de in 2.3 genoemde uitschrijving niet eens en is een kort geding gestart tegen Lumidea. De zitting vond plaats op 2 juli 2021.
2.5.
Op 9 juli 2021 vond een AvA van Lumidea plaats. [gedaagde01] is op deze vergadering niet verschenen. In de notulen van de AvA is het volgende, voor zover van belang, opgenomen:
(..)
“Punt 3. Ontslag van [gedaagde01]
De vergadering reflecteert op het voorliggende besluit tot ontslag van [gedaagde01] (en de beëindiging van diens managementovereenkomst) en acht zich door [gedaagde01] onvoldoende geïnformeerd om dit besluit te nemen.
De vergadering besluit om [gedaagde01] een laatste maal in de gelegenheid te stellen zijn raadgevende stem te laten horen en de verlangde inlichtingen te verstrekken.
In afwachting van de verlangde inlichtingen en raadgevende stem van [gedaagde01] , besluit de vergadering het ontslagbesluit zolang aan te houden en [gedaagde01] zolang te schorsen.(..)”
2.6.
Bij vonnis van 16 juli 2021, gewezen in het onder 2.4 bedoelde kort geding, zijn in conventie de volgende beslissingen genomen:
(..)
“De voorzieningenrechter:
in conventie
7.1.
veroordeelt Lumidea binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis bij de
Kamer van Koophandel een verzoek in te dienen tot herinschrjving van [gedaagde01] als bestuurder van Lumidea op de wijze zoals hij tot 1 mei 2021 stond ingeschreven;
7.2.
bepaalt dat, voor het geval Lumidea niet aan de veroordeling onder 7.1 voldoet, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van Lumidea tot herinschrijving in het handelsregister van [gedaagde01] als bestuurder van Lumidea op de wijze zoals hij tot 1 mei 2021 stond ingeschreven;
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
(..)
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;”
De voorzieningenrechter was ten tijde van het wijzen van het vonnis van 16 juli 2021 niet bekend met het besluit van de AvA van 9 juli 2021 tot schorsing van [gedaagde01] als bestuurder van Lumidea. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.7.
[gedaagde01] heeft zich op 6 februari 2023 heringeschreven als bestuurder van Lumidea. Daarna heeft Lumidea het besluit van de AvA tot schorsing van [gedaagde01] als haar bestuurder ter inschrijving aangeboden aan de KvK. De KvK heeft de inschrijving van het schorsingsbesluit op 16 februari 2023 geweigerd om de volgende redenen:
(..)
“Gezien de inhoud van de overlegde notulen van de AVA van de BV d.d. 9 juli 2021 (oproeping door [naam02] , agendapunt ontslag en niet schorsing), de inhoud van de statuten van de BV, meer in het bijzonder de artikelen 22 en 23 lid 5, de inhoud van het vonnis van 16 juli 2021, alsmede gelet op het recente besluit van de Kamer d.d. 6 februari 2023 naar aanleiding van de opgave van [gedaagde01] op grond van voormeld vonnis, heeft de Kamer gerede twijfel over de juistheid van de door u gedane opgave. De Kamer weigert dan ook over te gaan tot inschrijving van de opgave op grond van artikel 5 lid 2 onder e Handelsregisterbesluit 2008.(..)”
Lumidea heeft op 17 februari 2023 bezwaar aangetekend tegen het besluit van de KvK. In die procedure is nog niet beslist.
3..Het geschil
3.1.
Lumidea vordert samengevat en na vermeerdering van eis - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 juli 2021 te schorsen en te bepalen dat [gedaagde01] dient te gedogen dat in het handelsregister van de KvK wordt ingeschreven dat hij als bestuurder van Lumidea is geschorst met ingang van 1 mei 2021, althans 9 juli 2021, een en ander zolang het besluit tot schorsing van [gedaagde01] niet bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vernietigd;
Subsidiair:
2. te bepalen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis en de handhaving door [gedaagde01] van zijn inschrijving in het handelsregister van de KvK als bestuurder van Lumidea met ingang van 3 december 2019 slechts tegen adequate zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet, en deze zekerheid vast te stellen op een bedrag van twee miljoen euro, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, rekening houdend met de aansprakelijkstellingen van in totaal € 152.608,84 waarmee Lumidea thans door toedoen van gedaagde geconfronteerd wordt;
Primair en subsidiair:
3. [gedaagde01] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
Lumidea stelt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 juli 2021 problemen heeft opgeleverd. Immers, [gedaagde01] is feitelijk pas weer op 6 februari 2023 ingeschreven als bestuurder van Lumidea. Voordien kon het schorsingsbesluit niet worden ingeschreven en nu dit wel kan, weigert de KvK het schorsingsbesluit in te schrijven. [gedaagde01] maakt volgens Lumidea misbruik van recht als hij het vonnis van 16 juli 2021 ten uitvoer legt, omdat hij met het inschrijvingsbewijs van de KvK dat hij (weer) bestuurder is van Lumidea, probeert het saldo op een bankrekening in Duitsland te kunnen innen. [gedaagde01] heeft geen recht op deze gelden. Verder heeft [gedaagde01] geen belang bij het bestuurdersschap van Lumidea, omdat hij al jaren geen invulling geeft aan zijn functie.
3.3.
[gedaagde01] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Lumidea heeft op de dag van de mondelinge behandeling een akte wijziging van eis ingediend. [gedaagde01] heeft erkend dat de wijziging van eis voor de mondelinge behandeling aan hem is toegestuurd. De wijziging van eis van Lumidea wordt toegestaan, nu deze niet in strijd is met de goede procesorde.
4.2.
Volgens Lumidea maakt [gedaagde01] misbruik van recht door zich op basis van het vonnis van 16 juli 2021 voor te doen als bestuurder van Lumidea, terwijl hij door de AvA is geschorst. In het bijzonder gebruikt [gedaagde01] zijn inschrijving als bestuurder in het handelsregister van de KvK om € 52.000,- bij een bank in Duitsland te innen. [gedaagde01] heeft ter zitting bevestigd dat hij zich weer als bestuurder heeft ingeschreven om de gelden te kunnen innen, maar hij voert aan dat hij deze gelden zal aanwenden om schulden van Lumidea te voldoen.
Het spoedeisend belang is, gelet op die mogelijke inning van gelden, voldoende aannemelijk.
4.3.
[gedaagde01] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat het schorsingsbesluit van de AvA nietig dan wel vernietigbaar is, omdat, kort samengevat, de formaliteiten niet in acht genomen zijn, omdat [naam02] geen meerderheid van de stemmen in de AvA had en niet bevoegd was om [gedaagde01] te schorsen en omdat op dat moment [naam02] en Lumidea zijn bestuurderschap niet erkenden, zodat voor schorsing geen plaats was. Lumidea betwist dit standpunt en stelt dat een rechtsgeldig besluit tot stand is gekomen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van de overgelegde correspondentie en de toelichting ter zitting bepaald niet kan worden uitgesloten dat het schorsingsbesluit vernietigbaar is. Nu echter niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde01] een procedure als bedoeld in art. 2:15 BW is gestart om het schorsingsbesluit aan te tasten en evenmin op andere wijze daartegen in rechte is opgekomen brengt (het systeem van) de wet mee dat de voorzieningenrechter uit dient te gaan van de geldigheid van het schorsingsbesluit. De voorzieningenrechter die het vonnis van 16 juli 2021 heeft gewezen was van dat schorsingsbesluit niet op de hoogte, maar wist wel dat er een AvA plaats zou vinden op 9 juli 2021 waarvoor het ontslag geagendeerd was. De hiervoor geciteerde beslissing in genoemd vonnis is gebaseerd op het feit dat aan de uitschrijving geen besluit van de AvA ten grondslag lag en dat de inschrijving in het handelsregister overeen dient te komen met de werkelijke situatie.
Die situatie is dus, naar op dit moment moet worden aangenomen, dat [gedaagde01] geschorst is als bestuurder. Deze feiten kunnen in beginsel door [naam02] , als bestuurder van Lumidea, worden ingeschreven in het handelsregister, zonder dat [gedaagde01] daaraan actief hoeft mee te werken.
4.5.
In een executiegeschil kan de tenuitvoerlegging van een beslissing slechts worden geschorst wanneer de executant, [gedaagde01] , gelet op de belangen van de geëxecuteerde, Lumidea, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid. Dat kan het geval zijn wanneer de te executeren beslissing berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag en/of als de executie op grond van na de beslissing voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan.
4.6.
Het eerste deel van de primaire vordering houdt in dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 juli 2021 geschorst dient te worden. Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een misslag of dat zich een noodtoestand dreigt voor te doen. Ook is geen hoger beroep tegen het vonnis van 16 juli 2021 ingesteld. Belangrijker is echter dat niet in te zien valt welk belang Lumidea bij dat deel van de vordering heeft. Het vonnis van 16 juli 2021 is op dit punt reeds geheel tenuitvoergelegd, [gedaagde01] is immers conform dat vonnis opnieuw ingeschreven als bestuurder.
4.7.
De KvK is op basis van zijn eigen verantwoordelijkheid niet tot inschrijving van de schorsing overgegaan. De KvK is echter geen partij in deze procedure en kan dus niet veroordeeld worden; daartoe strekt de vordering ook niet, zodat evenmin aanleiding bestaat hem alsnog te doen oproepen. Afhankelijk van de uitkomst van de bezwaarprocedure zal de KvK al dan niet alsnog overgaan tot inschrijving. De uitkomst van die procedure, en het moment waarop eventueel het schorsingsbesluit wordt ingeschreven, zijn thans onduidelijk.
Er bestaat geen aanleiding reeds thans in te grijpen in de rechtsmiddelen die [gedaagde01] in voorkomend geval kan benutten. Het tweede deel van de vordering, te weten dat [gedaagde01] dient te gedogen dat de schorsing van zijn bestuurderschap in het handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt ingeschreven zolang dat schorsingsbesluit niet vernietigd is, wordt dan ook afgewezen.
4.8.
Ter zitting is gebleken dat partijen diepgaand van inzicht verschillen over de verhouding die tussen hen bestaat. Zij zijn het erover eens dat sprake is geweest van activiteiten in Oezbekistan en in Duitsland, maar niet over de vraag of deze zijn ontplooid door [gedaagde01] namens en ten behoeve van Lumidea, of juist door hem in een andere hoedanigheid, voor zichzelf of een (door hem opgerichte) buitenlandse rechtspersoon. Daaruit vloeit voort dat zij het evenzeer oneens zijn over de vraag of Lumidea aangesproken kan worden voor schulden die kennelijk in Duitsland zijn gemaakt. Over die schulden als zodanig bestaat ook geen overeenstemming. Volgens Lumidea is sprake van schulden in Duitsland die [gedaagde01] zou hebben veroorzaakt, maar Lumidea heeft enkel een e-mail aan een Duitse advocaat overgelegd, waarin wordt opgesomd dat sprake zou zijn van schulden van in totaal € 152.608,84. De onderliggende stukken van deze opsomming ontbreken, waardoor niet vaststaat dat [gedaagde01] deze schulden, al dan niet namens Lumidea, is aangegaan. [gedaagde01] daarentegen stelt zich op het standpunt dat er (andere) openstaande schulden aan preferente schuldeisers (Krankenkasse, fiscus) in Duitsland openstaan, die Lumidea weigert te betalen.
4.9.
Wel staat tussen partijen vast dat Lumidea geen activiteiten meer ontplooit. Kennelijk hebben partijen geen van beiden het voornemen om daarin verandering te brengen. Er dient dus afgewikkeld te worden, waarbij, naast eventuele schulden van Lumidea, de kennelijk bestaande middelen op een rekening van Lumidea in Duitsland moeten worden betrokken. Het verdient uiteraard de voorkeur dat partijen, die elk voor 50% aandeelhouder zijn, daarover in gesprek gaan en tot oplossingen komen.
Gegeven de diepgaande meningsverschillen zal daarvoor echter mogelijk een bodemprocedure nodig zijn. Het werkelijke belang van Lumidea lijkt erin gelegen te zijn dat de middelen op de Duitse rekening intussen niet door [gedaagde01] worden gebruikt om de door hem genoemde Duitse schulden te betalen. Dat is, gelet op de uitlatingen van [gedaagde01] ter zitting, een reëel risico.
Als komt vast te staan dat hij die gelden aanwendt om schulden van Lumidea te betalen kan hem daarvan voorshands geen verwijt worden gemaakt als het gaat om preferente schuldeisers die Lumidea niet wenst te betalen, hoewel hij zolang de schorsing niet vernietigd is daartoe, in de interne verhoudingen, niet de bevoegdheid heeft. Als hij die gelden echter gebruikt om schulden te betalen die Lumidea niet aangaan zal hij die bedragen aan Lumidea dienen terug te betalen. Op dit moment bestaat zoveel onzekerheid over de rechten en plichten over en weer dat voor ingrijpen in dit kort geding geen aanleiding bestaat, nog daargelaten de formulering van de subsidiaire vordering. Andere problemen die zich mogelijk in de (nabije) toekomst voordoen, omdat Lumidea vermoedt dat [gedaagde01] zich als (niet geschorste) bestuurder van Lumidea voordoet om daar enkel voor eigen gewin beter van te worden, zijn niet gesubstantieerd. Dit betekent dat alle vorderingen worden afgewezen.
4.10.
Lumidea wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde01] worden begroot op € 314,00 aan griffierecht.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Lumidea in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde01] tot op heden begroot op € 314,00,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.3608/106