Uitspraak
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2023 in de zaak tussen
en anderen,eisers
het college van burgemeester en wethouders van Gorinchem (verweerder)
Inleiding
Totstandkoming van het besluit
De daarin vergunde windturbines hebben een ashoogte van maximaal 120 m, een wieklengte van maximaal 55 m, een rotordiameter van maximaal 114 m en een gezamenlijk vermogen van 7 MW. Dit komt overeen met de maximale mogelijkheden die in de planregels zijn neergelegd.
Beoordeling door de rechtbank
Zijn de nieuwe beroepsgronden in het nadere stuk van 26 november 2022 te laat aangevoerd?
,de uitstoot van schadelijke stoffen (bisfenol A en SF6) en de gezondheidseffecten daarvan, financiële zekerheid en verontreiniging van de agrarische percelen van eisers met schadelijke stoffen en nanoplastics.
Voor zover de wet niet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb nieuwe beroepsgronden worden ingediend. Die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Er is aanleiding om een stuk dat door een partij is ingediend wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten als dat stuk verwijtbaar zo laat wordt ingediend dat de andere partijen worden belemmerd om daarop voldoende te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor op andere wijze wordt belemmerd. Zoals ter zitting met partijen is besproken is de rechtbank van oordeel dat het aanvoeren van de hierboven genoemde nieuwe beroepsgronden minder dan twee weken voor de zitting in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank laat deze beroepsgronden daarom buiten beschouwing.
De afwijkingsregels zijn opgenomen in artikel 15 van de planregels van het bestemmingsplan. Op grond van artikel 15.1, onder a, kan bij omgevingsvergunning worden afgeweken van in het plan genoemde goothoogten, bouwhoogten, oppervlakte- en inhoudsmaten, percentages en afstandseisen, waarbij een overschrijding is toegestaan tot maximaal 10% van de goothoogten, bouwhoogten, oppervlakte- en inhoudsmaten, percentages en afstandseisen. In artikel 15.2 is bepaald dat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 15.1 slechts kan worden verleend mits de belangen van de eigenaren en/of gebruikers van betrokken en nabijgelegen gronden niet onevenredig worden geschaad en mits het straat- en bebouwingsbeeld en de verkeersveiligheidsbelangen niet onevenredig worden geschaad.
Uit het voorgaande volgt dat het college bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent dat het college, indien de activiteit niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening is, de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De rechtbank toetst of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen om de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.
Is de besluitvormingsprocedure op de juiste manier verlopen?
Het betoog dat de bezwaren van eisers te weinig plaats hebben gekregen in het advies van de bezwaarschriftencommissie slaagt niet. In het advies van de bezwaarschriftencommissie is een samenvatting van de bezwaargronden opgenomen die bijna vier pagina’s beslaat. In het advies is een reactie op de gronden van het bezwaar gegeven. Dat daarbij niet in detail op alle argumenten uit het uitvoerige bezwaarschrift is ingegaan, is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de zorgvuldigheid. Voor het overige wordt de motivering van het bestreden besluit, voor zover eisers daar specifieke beroepsgronden over hebben aangevoerd, bij de overige beroepsgronden beoordeeld.
De beroepsgrond slaagt niet.
De beroepsgrond slaagt niet.
Eisers betogen ook dat het college niet goed heeft onderbouwd dat de twee windturbines, waarvan het gezamenlijk vermogen beneden de drempelwaarde voor de mer-beoordeling blijft, geen belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu hebben. Zij vinden de definitie van windturbinepark als park met ten minste drie windturbines achterhaald. Eisers stellen dat met de twee vergunde windturbines een vermogen kan worden bereikt waarvoor bij de inwerkingtreding van het Activiteitenbesluit milieubeheer (het Activiteitenbesluit) ten minste drie windturbines nodig waren.
Voor zover eisers betogen dat bij de voorbereiding van de omgevingsvergunning van 7 juni 2021 een MER had moeten worden gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat er in dit geval geen mer-beoordelingsplicht gold. De aangewezen activiteit in kolom 1 van onderdeel D, categorie D22.2, van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark. Uit onderdeel A van de bijlage volgt dat pas bij drie of meer windturbines sprake is van een windturbinepark. Dat windturbines volgens eisers inmiddels een veel groter vermogen hebben dan vroeger doet daar niet aan af, alleen al omdat uit het Besluit milieueffectrapportage niet is af te leiden dat het vermogen doorslaggevend is geweest bij het bepalen van deze definitie.
Omdat de omgevingsvergunning geen activiteit betreft die in kolom 1 van onderdeel D, categorie D22.2, van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is aangewezen, was er geen mer-beoordelingsplicht. De activiteit valt niet binnen de reikwijdte van het Besluit milieueffectrapportage en de mer-richtlijn. Het college hoefde daarom niet te beoordelen of de aangevraagde windturbines belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu hebben. Dat criterium is alleen van betekenis wanneer sprake is van een activiteit die in kolom 1 is aangewezen.
De beroepsgrond slaagt niet.
Kan op grond van artikel 15.1 van de planregels een groter vermogen van de windturbines worden vergund?
Subsidiair stelt het college zich op het standpunt dat de afwijkingsbevoegdheid in artikel 15.1, onder a, van de planregels kan worden gebruikt om een vermogen van meer dan 7 MW toe te staan. Ter zitting heeft het college toegelicht dat het vermogen kan worden beschouwd als inhoudsmaat als bedoeld in artikel 15.1.
Uit artikel 4.1, aanhef en onder a, van de planregels volgt dat de windturbines een gezamenlijk vermogen van maximaal 7 MW mogen hebben.
De rechtbank is van oordeel dat het niet “kennelijk” is dat artikel 15.1, aanhef en onder a, en/of artikel 4.1, onder a, van de planregels niet strekken tot bescherming van de belangen van eisers. Artikel 8:69a van de Awb geeft daarom geen reden om deze beroepsgrond niet inhoudelijk te behandelen.
Dit betekent dat het college niet bevoegd was om met toepassing van artikel 15.1, aanhef en onder a, van de planregels een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan voor twee windturbines met een gezamenlijk vermogen van 7,7 MW. Omdat op dit punt niet is voldaan aan de afwijkingsregels in het bestemmingsplan, is de omgevingsvergunning in zoverre in strijd met artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1°, van de Wabo verleend. De beroepsgrond slaagt.
In de onderzoeken is voor de gewijzigde, grotere uitvoering van de windturbines onderzocht of aan de relevante normen uit het Activiteitenbesluit wordt voldaan. De conclusie is dat dat het geval is. Eventuele onjuistheden in de eerdere onderzoeken zijn niet van invloed op die conclusie, omdat de conclusie volledig op de nieuwe onderzoeken berust.
Verder zijn in de onderzoeken de effecten van de aangevraagde windturbines vergeleken met de effecten van windturbines met de maximale afmetingen die volgens het bestemmingsplan zijn toegestaan. In het onderzoek naar geluid en slagschaduw zijn berekeningen gemaakt voor twee windturbinetypes met de aangevraagde afmetingen en één windturbine met de maximale afmetingen uit het bestemmingsplan. De vergelijking tussen de aangevraagde situatie met binnenplanse afwijking en de maximale planologische mogelijkheden berust voor deze onderwerpen dan ook geheel op nieuw onderzoek. In het onderzoek naar externe veiligheid zijn alleen voor de aangevraagde windturbinetypes berekeningen gemaakt voor contouren en afstanden. Die zijn vergeleken met de contouren die in een onderzoek van [naam bedrijf 2] van 3 mei 2016 zijn berekend voor windturbines met de maximale afmetingen uit het bestemmingsplan. De rechtbank is van oordeel dat het college zich voor deze vergelijking kon baseren op het eerdere onderzoek van [naam bedrijf 2] dat is uitgevoerd bij de voorbereiding van het inmiddels onherroepelijke bestemmingsplan.
Eisers stellen in dat verband dat op grond van het bestemmingsplan grootschalige bedrijfsbebouwing van maximaal 33 m hoog kan worden gerealiseerd op korte afstand van de windturbines. Volgens eisers heeft dit ongewenste effecten omdat de bebouwing invloed heeft op de windstroming. Eisers wijzen hierbij ook op grotere effecten op het gebied van trilling, geluid, laagfrequent geluid en veiligheid, zoals turbulenties, wiekbreuk en het over grote afstand wegslingeren van wieken bij overtoeren van de rotor. Zij stellen onder meer dat de draaiende rotorbladen aan de lijzijde van de grootschalige bebouwing frequent aan “zog” dan wel wegvallende winddruk worden blootgesteld met als gevolg versnelde vermoeidheid van het composietmateriaal van de rotorbladen. Ook is er volgens hen een sterk verhoogde kans op spontane wiekbreuk bij zwaar weer. In het kader van de veiligheid heeft het college volgens eisers te weinig rekening gehouden met onder meer de aanwezige hoogspanningsleiding en met de rijksweg A27. Volgens eisers is hier niet genoeg (nieuw) onderzoek naar gedaan. Daarnaast stellen eisers dat de omliggende bestaande bebouwing niet in de onderzoeken is betrokken. Zij vinden het ook onbegrijpelijk dat de risicocontouren volgens het onderzoek juist kleiner zijn geworden. Verder vrezen zij dat de fundering van de grotere windturbines ontoereikend is, zodat de stabiliteit niet is verzekerd. Over slagschaduw stellen eisers dat stilstandvoorzieningen in de praktijk vaak onwerkbaar zijn gebleken.
Eisers stellen verder dat de windturbines het huidige en toekomstige gebruik van zowel het bedrijventerrein als van hun eigendommen zullen beperken. De windturbines zullen volgens hen leiden tot waardedaling van hun onroerende zaken, onaanvaardbare aantasting van het landschap en stadsbeeld, hinder door obstakelverlichting en ernstige aantasting van het woon- en leefklimaat door laagfrequent geluid. Eisers wijzen hierbij ook op de gevolgen van de windturbines voor de paardenhouderij van [naam bedrijf 3] , die zich op ongeveer 300 m van een van de windturbines bevindt. Zij stellen onder meer dat de cumulatie van geluid voor dit bedrijf niet goed is berekend, dat het bedrijf ten onrechte niet is weergegeven op de tekening van de risicocontour en dat het bedrijf door zijn aard hinder ondervindt van slagschaduw en lichtschittering.
Verder stellen eisers dat de Tweede Kamer op 8 maart 2022 een motie heeft aangenomen die inhoudt dat tijdelijk voor het plaatsen van windturbines een afstand van vier keer de tiphoogte ten opzichte van milieugevoelige functies moet worden gehanteerd totdat de nieuwe normen in het Activiteitenbesluit van kracht worden. Zij wijzen ook op een motie van de gemeenteraad waarin een minimumafstand van 500 m is vastgelegd.
Volgens het college is de geringe afwijking van de maximale ashoogte en wieklengte ten opzichte van hetgeen het bestemmingsplan reeds toestaat in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening en worden de belangen van de eigenaren en/of gebruikers van betrokken en nabijgelegen gronden in verband hiermee niet onevenredig geschaad. Dat vergunninghoudster de binnenplanse afwijking uit economische overwegingen heeft aangevraagd, wat daar van zij, betekent niet dat het college geen vergunning kon verlenen. Bepalend is uitsluitend of aan de genoemde criteria is voldaan.
Volgens de twee onderzoeken van [naam bedrijf 1] van 25 mei 2021 die bij de aanvraag zijn gevoegd, voldoen de aangevraagde grotere windturbines voor geluid, externe veiligheid en slagschaduw aan de normen uit het Activiteitenbesluit. Voor slagschaduw moet een stilstandvoorziening worden toegepast. Er is dan sprake van een kleine toename van minder dan één uur per jaar in vergelijking met de situatie die het bestemmingsplan maximaal mogelijk maakt, maar de grenswaarde voor slagschaduwhinder uit het Activiteitenbesluit wordt niet overschreden. Volgens het onderzoek van [naam bedrijf 1] veroorzaken de windturbines in de gewijzigde uitvoering een gelijke of lagere geluidbelasting dan de windturbines waarmee bij de vaststelling van het bestemmingsplan rekening is gehouden. Voor externe veiligheid zijn de risicocontouren van de gewijzigde windturbines en de afstanden bij bladworp volgens het onderzoek kleiner dan waarvan in het kader van het bestemmingsplan is uitgegaan.
In verband met externe veiligheid hebben eisers in de eerste plaats gewezen op de bebouwing op het bedrijventerrein en de effecten daarvan op de windstroming. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat de vergroting van de ashoogte en de wieklengte met 2 m respectievelijk 3 m tot de door hen gestelde effecten op de windstroming leidt. Het kan ook hierbij alleen gaan om de extra effecten ten opzichte van de situatie die het bestemmingsplan al mogelijk maakt. Eisers hebben geen concrete gegevens of onderzoeken overgelegd die hun stelling hierover onderbouwen. Voor het overige is van belang dat de onderzoeken zijn uitgevoerd conform het Handboek Risicozonering Windturbines en de Handreiking Risicozonering Windturbines en dat daarin rekening is gehouden met de planologische mogelijkheden op het bedrijventerrein. Verder heeft het college gesteld dat de windturbines zijn getest en gecertificeerd onder diverse omstandigheden, waarbij rekening is gehouden met dit type landschap en de in het gebied bekende wind. Voor de mogelijke effecten is van belang dat de dichtstbijzijnde woningen zich ruim buiten de invloedssfeer van de windturbines bevinden en dat de agrarische percelen van [naam 3] onbebouwd zijn en op grond van het bestemmingsplan ook niet bebouwd mogen worden.
Eisers hebben ook gewezen op de aanwezigheid van de A27 en een hoogspanningsleiding. De windturbines komen op minimaal 200 m afstand van de bestaande hoogspanningsinfrastructuur te staan. Zoals het college heeft gesteld, is dit in overeenstemming met de adviesafstand van netbeheerder TenneT en met het Handboek Risicozonering Windturbines. De adviesafstand is de tiphoogte of de werpafstand bij bladworp bij nominaal toerental. Dat is in dit geval 180,5 m respectievelijk 149 m. Voor de verkeersveiligheid heeft het college onweersproken gesteld dat de situatie voldoet aan de beleidsregels van Rijkswaterstaat. Verder is van belang dat de risicocontouren en afstanden bij bladworp volgens het onderzoek van [naam bedrijf 1] kleiner worden dan waarvan bij de vaststelling van het bestemmingsplan is uitgegaan.
Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank ook niet aannemelijk gemaakt dat de fundering van de windturbines niet sterk genoeg is voor de vergunde windturbines met een ashoogte van 122 m en een wieklengte van 55 m. Zij hebben hun stelling hierover niet met concrete gegevens onderbouwd.
Wat betreft geluid is van belang dat in het onderzoek van [naam bedrijf 1] rekening is gehouden met reflectie van geluid door het bedrijventerrein; dit is verwerkt in de toegepaste bodemfactor. Daarnaast heeft het college toegelicht dat geen sprake zal zijn van reflectie van geluid tegen de gevels van de bebouwing in de directe omgeving van de windturbines, waaronder de mogelijke bebouwing op het bedrijventerrein, omdat de geluidbron bij windturbines op grote hoogte zit. Voor zover eisers hebben gewezen op laagfrequent geluid, kon het college er naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid van uitgaan dat zich geen onaanvaardbare hinder voordoet als aan de geluidnormen uit artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit wordt voldaan. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat het aandeel laagfrequent geluid wezenlijk zal toenemen door de vergroting van de ashoogte en de wieklengte die met de binnenplanse afwijking mogelijk is gemaakt.
Conclusie en gevolgen
Ter zitting heeft vergunninghoudster de rechtbank verzocht om zelf in de zaak te voorzien met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb. Vergunninghoudster heeft toegelicht dat zij, als geen groter vermogen kon worden vergund, twee windturbines met een gezamenlijk vermogen van 7 MW wil exploiteren. Het gaat om windturbines van precies hetzelfde type. Vergunninghoudster en het college hebben naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het mogelijk is om het vermogen van deze windturbines technisch op 7 MW te begrenzen. De rechtbank voorziet daarom zelf in de zaak door het bezwaar gegrond te verklaren en het besluit van 7 juni 2021 te herroepen, voor zover daarin in afwijking van het bestemmingsplan een gezamenlijk vermogen van 7,7 MW voor de twee windturbines is vergund. Voor het overige blijft de met het besluit van 7 juni 2021 verleende omgevingsvergunning gelden. Dat betekent dat de twee windturbines met de vergunde afmetingen gebouwd mogen worden, maar dat het gezamenlijke vermogen van de windturbines maximaal 7 MW mag zijn, zoals in artikel 4.1 van de planregels van het bestemmingsplan is bepaald.
Beslissing
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover het is ingesteld door de natuurlijke personen die zijn vermeld op de lijst die als bijlage bij het beroepschrift is gevoegd;
- verklaart het beroep voor het overige gegrond;
- vernietigt het besluit van 7 december 2021;
- verklaart het bezwaar gegrond en herroept het besluit van 7 juni 2021, voor zover daarin in afwijking van het bestemmingsplan een gezamenlijk vermogen van 7,7 MW voor de twee windturbines is vergund;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 7 december 2021;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 365 aan eisers moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 2.868 aan proceskosten aan eisers.
Informatie over hoger beroep
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Artikel 6:13
Artikel 8:69aDe bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Artikel 2.11. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
(…)
Artikel 2.101. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
Artikel 2.121. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
(…)
Artikel 21. Als activiteiten als bedoeld in artikel 7.2, eerste lid, onder a, van de wet worden aangewezen de activiteiten die behoren tot een categorie die in onderdeel C van de bijlage is omschreven, met uitzondering van activiteiten die uitsluitend of hoofdzakelijk dienen voor het ontwikkelen en beproeven van nieuwe methoden of producten en die niet langer dan twee jaar worden gebruikt.
(…)
5. Voor zover in de bijlage, onderdeel C, bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt de verplichting tot het maken van een milieueffectrapport in zodanige gevallen. Voor zover in de bijlage, onderdeel D, bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt:
BijlageOnderdeel A. Begripsbepaling1. In deze bijlage wordt verstaan onder:(…)windturbinepark: park bestaande uit ten minste drie windturbines.(…)
(…)
Artikel 3.1.1a
Planregels bestemmingsplan “Bedrijventerrein en windturbinepark Groote Haar”Artikel 4 Groen4.1 Bestemmingsomschrijving
(…)
4.2.2
Bouwwerken geen gebouwen zijnde voldoen aan de volgende kenmerken: