ECLI:NL:RBROT:2022:7248

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/3886

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 september 2022 in de zaak tussen

[Zorgverzekeraar 1],

[Zorgverzekeraar 2],

[Zorgverzekeraar 3],

[Zorgverzekeraar 4],

eiseressen (hierna ook: [Uitvoeringsorganisatie] ),

(gemachtigde: mr. T.R.M. van Helmond),

de Nederlandse Zorgautoriteit(NZa), verweerster,

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. T.P.J. Burgemeester).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel:

Vereniging NVOS-Orthobanda(NVOS),

(gemachtigden: mr. D.W.L.A. Schrijvershof en mr. L. Peeters).

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseressen tegen de oplegging van bestuurlijke boeten van € 25.000 aan ieder van eiseressen wegens overtreding van de Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw, met kenmerk TH/NR-011 (de Regeling).

Eiseressen hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit van 27 augustus 2020 (het primaire besluit) tot boeteoplegging. NVOS heeft bezwaar gemaakt omdat zij de boetebedragen te laag vond.

Met het bestreden besluit van 2 juni 2021 heeft de NZa de boeteoplegging gehandhaafd.

De NZa heeft een verweerschrift ingediend.

NVOS heeft een schriftelijke zienswijze ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 6 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] , [naam] , [naam] ,
, [naam] , [naam] en [naam] namens [Uitvoeringsorganisatie] , de gemachtigden van de NZa en mr. L. Peeters namens NVOS.

Wettelijk kader en voorgeschiedenis

1. De bijlage bij deze uitspraak bevat het wettelijk kader en het beleid van de NZa.

2. Coöperatie [Uitvoeringsorganisatie] UA voert de zorgverzekering uit voor verschillende verzekeraars, waaronder eiseressen. Naar aanleiding van een melding van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der Tandheelkunde (KNMT), een handhavingsverzoek van NVOS en een handhavingsverzoek van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) over het inkoopproces voor 2020 van respectievelijk mondzorg, orthesen en beenprothesen (hulpmiddelen) en farmaceutische zorg van [Uitvoeringsorganisatie] is de NZa een onderzoek gestart. Het onderzoek strekte ertoe te beoordelen of [Uitvoeringsorganisatie] tijdens het inkoopproces van mondzorg, hulpmiddelen en farmaceutische zorg de Regeling heeft overtreden. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het ‘Toezichtrapport inzake overtreding Regeling TH/NR-011 Transparantie zorginkoopproces Zvw’ (het rapport) van 16 april 2020.

3.1. De NZa heeft het volgende vastgesteld en aan de besluitvorming ten grondslag gelegd.

3.2. Het Inkoopbeleid Mondzorg is gepubliceerd op de website van [Uitvoeringsorganisatie] , [website] (de website). In dit inkoopbeleid is de volgende tabel met het verloop van het zorginkoopproces mondzorg opgenomen:

Uit deze tabel is af te lezen dat de conceptovereenkomsten Tandprothetische zorg, Angst, sedatie en narcose, en Jeugdtandverzorging op 1 juli 2019 worden gepubliceerd. [Uitvoeringsorganisatie] heeft de conceptovereenkomsten echter pas op 11 juli 2019 per e-mail aan de brancheorganisaties gestuurd en op 18 juli 2019 op de website gepubliceerd. [Uitvoeringsorganisatie] heeft de conceptovereenkomsten dus op een later moment gepubliceerd dan in het zorginkoopbeleid was vermeld, zonder dit tijdig en op de juiste wijze bekend te maken. Daarmee heeft [Uitvoeringsorganisatie] artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling overtreden.

3.3. Het Inkoopbeleid Hulpmiddelen 2020 is gepubliceerd op de website. Hierin is de volgende planning opgenomen voor Orthesen en Beenprothese:

[Uitvoeringsorganisatie] heeft op respectievelijk 15 en 16 juli 2019 overeenkomsten voor beenprothesen en orthesen aangeboden. In de aanbiedingsbrieven bij deze overeenkomsten aan alle zorgaanbieders heeft [Uitvoeringsorganisatie] opgenomen dat zij de reactietermijn van vier weken die wordt genoemd in het inkoopbeleid verlengt tot 1 oktober 2019. [Uitvoeringsorganisatie] heeft aldus de tekentermijn zoals die is opgenomen in haar Inkoopbeleid Hulpmiddelen 2020 gewijzigd, nu daarin een tekentermijn van uiterlijk vier weken ná het aanbod van [Uitvoeringsorganisatie] staat vermeld, wat in dit geval neerkomt op respectievelijk uiterlijk 12 en 13 augustus 2019. [Uitvoeringsorganisatie] heeft in de aanbiedingsbrief bij de overeenkomst de datum om deze getekend te retourneren gewijzigd in 1 oktober 2019. [Uitvoeringsorganisatie] heeft de tekentermijn daarmee gewijzigd zonder deze wijziging tijdig en gemotiveerd bekend te maken op dezelfde wijze waarop de oorspronkelijke bekendmaking heeft plaatsgevonden, namelijk op de website van [Uitvoeringsorganisatie] . Daarmee heeft [Uitvoeringsorganisatie] artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling overtreden.

3.4. Het Inkoopbeleid Extramurale Farmaceutische zorg 2020 is gepubliceerd op de website van [Uitvoeringsorganisatie] . Hierin is het volgende opgenomen:

[Uitvoeringsorganisatie] heeft op 16 september 2019 de overeenkomsten aangeboden conform het gepubliceerde beleid. Elke overeenkomst bestond uit een Basisovereenkomst Farmaceutische zorg en een bijlage Tarieven Farmaceutische Zorg 2020. Daarbij ontving iedere individuele apotheek een nadere onderbouwing van het apotheekprofiel, dat bepalend is voor de hoogte van het tarief. Het apotheekprofiel is onder andere afhankelijk van de patiëntervaringen. Apotheken worden geacht een meetbureau in te schakelen om deze patiëntervaringen te meten. Bij e-mail van 11 oktober 2019 heeft [Uitvoeringsorganisatie] alle apotheken die op 16 september 2019 een overeenkomst is aangeboden op de hoogte gesteld van de situatie dat de metingen die gedaan zijn door meetbureau [naam] onjuist zijn doorgegeven, waardoor de benchmark onjuist is. Daarbij is aangegeven dat de apotheekprofielen opnieuw zullen worden berekend en zodra het apotheekprofiel bekend is, zij hierover worden geïnformeerd via de mail. Indien het apotheekprofiel verandert, krijgt de betreffende apotheek een ongewijzigde Basisovereenkomst met een gewijzigde bijlage met tarieven aangeboden. In dat geval wordt de mogelijkheid om de overeenkomst te ondertekenen verlengd. Bij e-mail van 16 oktober 2019 heeft [Uitvoeringsorganisatie] zorgaanbieders waarvan de bijlage bij de overeenkomst is gewijzigd, bericht dat de tekentermijn wordt verlengd tot uiterlijk 1 november 2019. Op 17 oktober 2019 heeft [Uitvoeringsorganisatie] een bericht geplaatst in de maandelijkse nieuwsbrief Farmacie dat de apotheekprofielen zijn herberekend vanwege een fout in de eerder gebruikte benchmark. Op 21 oktober 2019 is eenzelfde bericht op de website van [Uitvoeringsorganisatie] geplaatst en is aangegeven dat de apotheken die het betreft zijn geïnformeerd over de consequenties. [Uitvoeringsorganisatie] heeft hiermee de tekentermijn gewijzigd. Door deze wijziging van het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop niet tijdig en gemotiveerd bekend te maken op dezelfde wijze waarop de oorspronkelijke bekendmaking van deze datum van publicatie heeft plaatsgevonden, namelijk op haar website, heeft [Uitvoeringsorganisatie] artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling overtreden.

4. Nadat eiseressen een zienswijze hebben ingediend, heeft de NZa het primaire besluit genomen waarbij de NZa aan eiseressen ieder een bestuurlijke boete van

€ 25.000 heeft opgelegd. Bij dit besluit is de NZa tot de conclusie gekomen dat eiseressen driemaal artikel 7 van de Regeling hebben overtreden door:

het op 11 en/of 18 juli 2019 wijzigen van het zorginkoopbeleid en de procedure van de inkoop van mondzorg zonder deze wijziging tijdig en gemotiveerd bekend te maken op dezelfde wijze waarop de oorspronkelijke bekendmaking van deze informatie heeft plaatsgevonden;
het op 15 en 16 juli 2019 wijzigen van het zorginkoopbeleid en de procedure van de inkoop van respectievelijk orthesen en beenprothesen (hulpmiddelen) zonder deze wijziging tijdig en gemotiveerd bekend te maken op dezelfde wijze waarop de oorspronkelijke bekendmaking van deze informatie heeft plaatsgevonden;
het op 16, 17 en/of 21 oktober 2019 wijzigen van het zorginkoopbeleid en de procedure van de inkoop van farmaceutische zorg zonder deze wijziging tijdig en gemotiveerd bekend te maken op dezelfde wijze waarop de oorspronkelijke bekendmaking van deze informatie heeft plaatsgevonden.

De boetebedragen heeft de NZa vastgesteld aan de hand van haar Beleidsregel Bestuurlijke boete wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050; de Beleidsregel), waarbij de NZa tot een verdergaande matiging is overgegaan van de uiteindelijke boetebedragen. Bij het bestreden besluit heeft de NZa de boetes gehandhaafd.

Beroepsgronden

5.1. [Uitvoeringsorganisatie] betoogt dat geen sprake is van een of meer beboetbare overtredingen. [Uitvoeringsorganisatie] voert daarbij aan dat artikel 7 van de Regeling, zoals dat tot 1 januari 2022 luidde, niet voor alle wijzigingen geldt maar dat onderscheid moet worden gemaakt tussen inhoudelijke beleidswijzigingen en processuele wijzigingen. Enkel wanneer een wijziging werd aangebracht in zowel het zorginkoopbeleid als de procedure van de zorginkoop moest dit conform artikel 7 bekend worden gemaakt. Voor wijzigingen die louter op de procedure zien hoefde dit dus niet. Subsidiair voert [Uitvoeringsorganisatie] aan dat de eisen die artikel 7 van de Regeling daaraan (volgens de NZa) verbindt niet evenredig zijn en daarom niet van toepassing zouden (moeten) zijn indien zij niet, of zeer beperkt, bijdragen aan de inzichtelijkheid van het zorginkoopproces, of indien de transparantie op andere wijze wordt gewaarborgd. [Uitvoeringsorganisatie] meent dat de aard en invloed van de wijziging meegenomen dienen te worden bij de beoordeling of artikel 7 van de Regeling is geschonden. [Uitvoeringsorganisatie] meent niet dat wijzigingen in het geheel niet bekend gemaakt hoeven worden, maar meent dat een motivering waarom iets wordt gewijzigd niet vereist is in het geval de wijziging in het voordeel van de zorgaanbieders is. In dat kader benadrukt [Uitvoeringsorganisatie] dat de NZa en [Uitvoeringsorganisatie] het met elkaar eens zijn dat de wijzigingen als zodanig zonder meer toelaatbaar zijn.

[Uitvoeringsorganisatie] heeft toegelicht dat het hier gaat om de volgende wijzigingen:
- mondzorg: een beperkte wijziging van een termijn voor de publicatie van conceptovereenkomsten, waarvan publicatie in het geheel niet vereist is op grond van de Regeling maar slechts bedoeld was om zorgaanbieders in de gelegenheid te stellen te reageren op de conceptovereenkomsten;
- hulpmiddelen: het verlengen van een termijn in het voordeel van de zorgaanbieders van vier naar circa elf weken in verband met de zomerperiode, waarbij het de zorgaanbieders volledig vrij stond de overeenkomst alsnog binnen de initiële termijn van vier weken te retourneren;
- farmaceutische zorg: het herstellen van een fout ten aanzien van het door [Uitvoeringsorganisatie] aangeboden tarief in de bijlage bij een beperkt aantal overeenkomsten en het in verband daarmee verlengen van de tekentermijn voor die aanbieders die deze wijziging betrof.
Deze wijzigingen zouden volgens [Uitvoeringsorganisatie] niet, althans niet zo onevenredig, gesanctioneerd moeten worden.

5.2. [Uitvoeringsorganisatie] heeft voorts gronden ingediend tegen de inzet van het boete-instrument en de hoogte van de boetebedragen. Volgens [Uitvoeringsorganisatie] had de NZa met betrekking tot de zorginkoop voor farmacie moeten volstaan met een waarschuwing. De eerdere waarschuwingen zagen op het zorginkoopproces voor mondzorg en hulpmiddelen in 2019 en gelden niet voor het zorginkoopproces farmacie. Volgens [Uitvoeringsorganisatie] heeft de NZa ook anderszins niet in redelijkheid tot boeteoplegging kunnen overgaan. Volgens [Uitvoeringsorganisatie] is het boetetotaal van € 100.000 onevenredig, omdat geen sprake is van zware of ernstige overtredingen. De boete en de kwalificatie als zeer zware en ernstige overtreding leiden voor [Uitvoeringsorganisatie] tot reputatieschade die niet in verhouding staat tot de overtredingen die zij heeft begaan. Voorts heeft de boeteoplegging mogelijk consequenties voor de positie van [Uitvoeringsorganisatie] als deelnemer aan aanbestedingsprocedures, want die zou kunnen gelden als uitsluitingsgrond bij aanbestedingsprocedures. Ten slotte meent [Uitvoeringsorganisatie] dat de boeteoplegging kan leiden tot misbruik door zorgaanbieders. Zij wijst er op dat meer en meer zorgaanbieders en brancheorganisaties dreigen met meldingen bij de NZa als zorginkoopprocedures of de inhoud van de overeenkomst niet worden aangepast conform de wensen van zorgaanbieders, terwijl beperkte omissies als de voorliggende snel zijn te vinden.

Positie NVOS

6. In deze procedure heeft de brancheorganisatie voor orthopedische hulpmiddelen en diensten NVOS zich als belanghebbende gemeld. Haar belang en verzoek om handhaving heeft betrekking op het onderdeel hulpmiddelen. Gelet hierop en omdat zij op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) deelneemt als partij en zelf geen beroep heeft ingesteld kan haar zienswijze er slechts toe strekken – en deze is daartoe ook beperkt – dat het bestreden besluit in stand dient te blijven wat betreft de boeteoplegging wegens het niet op de website publiceren door [Uitvoeringsorganisatie] van de verlenging van de termijn voor het ondertekenen van de overeenkomsten voor inkoop van hulpmiddelen.

Beoordeling door de rechtbank

7. De feitelijke gedragingen van [Uitvoeringsorganisatie] zijn niet in geschil. Vaststaat dat [Uitvoeringsorganisatie] de conceptovereenkomsten voor inkoop van mondzorg voor het jaar 2020 op de website heeft bekendgemaakt na de op de website aangekondigde datum. Met betrekking tot hulpmiddelen en farmaceutische zorg staat vast dat [Uitvoeringsorganisatie] de termijn voor het ondertekenen van de overeenkomsten voor inkoop van deze zorg voor het jaar 2020 heeft verlengd zonder dat dit op de website is bekendgemaakt. In geschil is of deze gedragingen overtredingen van artikel 7 van de Verordening opleveren en zo ja, of de NZa tot beboeting van de vier betrokken zorgverzekeraars heeft kunnen overgaan en een totaalbedrag van € 100.000 aan boetes evenredig is.

8.1. Het standpunt van [Uitvoeringsorganisatie] dat de Regeling uitsluitend kan worden toegepast wanneer dit daadwerkelijk bijdraagt aan de inzichtelijkheid van de zorgmarkt kent twee pijlers. Enerzijds stelt [Uitvoeringsorganisatie] namelijk dat artikel 7 van de Regeling tot niet meer dan dat strekt en anderzijds stel zij dat wanneer die bepaling een ruimer bereik heeft de Regeling op dit punt disproportioneel en daarom onverbindend is. [Uitvoeringsorganisatie] neemt daarbij het standpunt in dat bij de uitleg en toepassing van artikel 4 en 7 van de Regeling een onderscheid moet worden gemaakt tussen het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop waarbij volgens haar alleen procedurewijzigingen hoeven te worden gepubliceerd indien sprake is van een materiële wijziging van het inkoopbeleid. Daarnaast moet volgens [Uitvoeringsorganisatie] onderscheid worden gemaakt tussen relevante wijzingen – die moeten worden bekendgemaakt – en irrelevante wijzingen – die niet hoeven te worden bekendgemaakt. Voorts lijkt [Uitvoeringsorganisatie] daarbij het standpunt in te nemen dat bekendmaking van wijzigingen niet op de website hoeft plaats te hebben, maar ook op andere wijze kan gebeuren.

8.2. Uit artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) volgt dat de NZa onder meer met het oog op de inzichtelijkheid van de zorgmarkten of de bevordering van de concurrentie regels kan stellen betreffende de wijze van totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven en betreffende de voorwaarden in die overeenkomsten. De NZa heeft er terecht op gewezen dat de zorgmarkten zich kenmerken door de complexe verhoudingen tussen de betrokken drie partijen (de consument (patiënt/verzekerde), de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar) en de specifieke vormen van marktfalen die optreden bij afwezigheid van passend overheidsoptreden. Zo lopen bijvoorbeeld betalingen in de zorg grotendeels via verzekeringen, wat het kostenbewustzijn van zowel vragers als aanbieders van zorg beperkt. Dit noopt tot toepassing van economische instrumenten als regelgeving en toezicht, die ertoe dienen marktfalen weg te nemen en daarmee de toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg te bevorderen (Kamerstukken II 2005/06, 30186, nr. 3, blz. 8 - 12).

8.3. De NZa heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door vaststelling van de Regeling. Uit de aanhef van artikel 4 van de Regeling volgt dat zorgverzekeraars het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop uiterlijk op 1 april voorafgaand aan het kalenderjaar of de kalenderjaren waarvoor de zorginkoop zal plaatsvinden moeten bekendmaken. Uit het eerste punt volgt verder dat deze informatie in ieder geval ook ziet op de verschillende fasen waaruit de zorginkoop bestaat en de termijnen waarbinnen de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar in de verschillende fasen moeten reageren. Het eerste lid van artikel 7 van de Regeling bepaalt dat indien de zorgverzekeraar een wijziging aanbrengt in de informatie zoals bekendgemaakt op grond van artikel 4, hij dit tijdig bekend maakt op dezelfde wijze waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden. Uit het tweede lid volgt dat wijzigingen na 1 april bij bekendmaking door de zorgverzekeraar moeten worden gemotiveerd.

8.4. De rechtbank is van oordeel dat er geen grondslag bestaat voor het onderscheid dat [Uitvoeringsorganisatie] aanbrengt tussen wat [Uitvoeringsorganisatie] materiële en procedurele wijzigingen noemt. Dit onderscheid strookt niet met de tekst en strekking van artikel 7 van de Regeling.
Die bepaling kan niet los worden gezien van artikel 4 van de Regeling. Dit betekent dat wanneer de zorgaanbieder het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop heeft bekend gemaakt met inachtneming van artikel 4, hij vervolgens iedere wijziging in het zorginkoopbeleid of de procedure van de zorginkoop op dezelfde wijze bekend zal moeten maken. Voorts zal hij iedere voornoemde wijziging die plaatsvindt na 1 april van het jaar voorafgaand aan het kalenderjaar of de kalenderjaren waarvoor de zorginkoop zal plaatsvinden, moeten motiveren in zijn bekendmaking. Gelet op de hoofdregel van bekendmaking in het voorgaande jaar op uiterlijk 1 april, moet artikel 7, dat daarop een uitzondering maakt doordat het wijzigingen nadien mogelijk maakt, niet restrictiever worden geïnterpreteerd dan artikel 4. Die uitleg is in overeenstemming met de tekst van deze bepalingen en daarom niet in strijd met het lex certa-gebod. Evenmin kan [Uitvoeringsorganisatie] een beroep doen op de toelichting bij artikel 7 van de Regeling. Daarin is immers vermeld dat dit artikel de zorgverzekeraar de ruimte geeft om de informatie als bedoeld in artikel 4, te wijzigen en dat de zorgverzekeraar de wijziging dient te motiveren en tijdig bekend te maken. De zeer beperkte interpretatie die [Uitvoeringsorganisatie] geeft aan artikel 7, namelijk dat alleen voldaan behoeft te worden aan die bepaling als er sprake is van een materiële én een procedurele wijziging, is daarentegen niet te rijmen met de tekst en de strekking van die bepaling. Bovendien zou die interpretatie ertoe leiden dat als er alleen een materiële wijziging van het zorginkoopbeleid plaatsvindt, niet voldaan behoeft te worden aan
artikel 7. Vanzelfsprekend zou dat in strijd zijn met doel en strekking van artikel 7.
NVOS heeft er in dit verband nog op gewezen dat zorgaanbieders met meerdere verzekeraars moeten onderhandelen, zodat de kenbaarheid van wijzigingen in termijnen voor hen van groot belang is.

8.5. Gelet op wat ter zitting door [Uitvoeringsorganisatie] is aangevoerd, overweegt de rechtbank in dit verband nog dat de vervanging per 1 januari 2022 in het eerste lid van artikel 7 van het woordje ‘en’ door ‘en/of’ – wat is gebeurd naar aanleiding van deze procedure – geen inhoudelijke wijziging behelst. De rechtbank wijst hier nogmaals op de onlosmakelijke samenhang tussen de artikelen 4 en 7 van de Regeling. Dat de NZa in de nieuwe regeling heeft willen verduidelijken dat artikel 7 van toepassing is wanneer de zorgaanbieder het zorginkoopbeleid of de procedure van de zorginkoop wijzigt, heeft niet tot gevolg dat in de oude regeling niet duidelijk was dat artikel 7 betrekking heeft op zowel het zorginkoopbeleid als de procedure van de zorginkoop en dat iedere wijziging op de voorgeschreven wijze bekend moet worden gemaakt. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat de voorbeelden die [Uitvoeringsorganisatie] ter zitting heeft aangedragen om de ongerijmdheid van de toepassing door de NZa van artikel 7 te onderbouwen zien op een zorgaanbieder die wegens bijzondere omstandigheden te laat is en later wil tekenen. Daarop ziet artikel 7 niet, want het zorginkoopbeleid of de procedure van de zorginkoop zien naar hun aard niet op een enkel geval maar op een groep gevallen.

8.6. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de NZa artikel 4 en 7 van de Regeling heeft kunnen vaststellen zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De hiervoor geschetste koppeling tussen de artikelen 4 en 7 acht de rechtbank niet disproportioneel. Ter motivering volstaat de rechtbank met wat zij hiervoor heeft overwogen. Daaruit volgt dat de artikelen 4 en 7 van de Regeling geschikt zijn uit een oogpunt van inzichtelijkheid van de zorgmarkten en uit een oogpunt van bevordering van de concurrentie (het creëren van een gelijk speelveld).

8.7. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de uitleg en toepassing van artikel 7 van de Regeling en de vaststelling onder 8 staat voor de rechtbank vast dat [Uitvoeringsorganisatie] driemaal artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling heeft overtreden. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat zij de stelling van [Uitvoeringsorganisatie] over het ontbreken van een verplichting voor [Uitvoeringsorganisatie] om conceptovereenkomsten inzake de zorginkoop van mondzorg te publiceren en daarom ook voor de wijziging van het tijdstip van publicatie daarvan, niet kan volgen.
Dit standpunt druist in tegen de tekst en strekking van de artikelen 4 en 7 van de Regeling.
Dat een uitstel van een reactietermijn inzake het ondertekenen van de overeenkomsten voor inkoop van hulpmiddelen voor zorgaanbieders in hun voordeel is, maakt evenmin dat artikel 7 van de Regeling toepassing mist. De vraag of een wijziging gunstig voor de zorgaanbieders is of niet, behoeft niet beantwoord te worden in het kader van artikel 7 nu dat van toepassing is op alle wijzigingen. Ten aanzien van de farmaceutische zorg geldt evenzeer dat het [Uitvoeringsorganisatie] weliswaar vrijstond om termijnen te verlengen, maar ook daarvoor gold dat zij die gelet op artikel 7 van de Regeling gemotiveerd bekend diende te maken op de website. Zij kon niet volstaan met berichtgeving aan individuele apothekers.

9. Het betoog van [Uitvoeringsorganisatie] dat zij over de overtreding van artikel 7 van de Regeling met betrekking tot farmaceutische zorg nog niet was gewaarschuwd, zodat de NZa reeds om die reden ten aanzien van die overtreding in redelijkheid geen boete had kunnen opleggen, slaagt niet. Zoals [Uitvoeringsorganisatie] zelf heeft opgemerkt, heeft de NZa van tevoren op haar website onder verwijzing naar de aan [Uitvoeringsorganisatie] en andere zorgverzekeraars opgelegde waarschuwingen aangekondigd in de hier voorliggende periode harder op te zullen treden tegen overtredingen van de Regeling. Reeds daarom kan in het midden blijven of eerder sprake was van een bestendige gedragslijn die eruit zou hebben bestaan dat de NZa per soort zorg eerst een waarschuwing gaf. Want voor zover die gedragslijn bestond, had [Uitvoeringsorganisatie] met die aankondiging kunnen begrijpen dat er geen waarschuwingen meer zouden volgen.

10. De rechtbank is van oordeel dat [Uitvoeringsorganisatie] een verwijt valt te maken van de overtredingen, zodat artikel 5:41 van de Awb niet in de weg staat aan boeteoplegging. Zoals hiervoor is overwogen, is de norm niet onduidelijk, terwijl [Uitvoeringsorganisatie] bovendien eerder was gewaarschuwd door de NZa. De rechtbank is verder van oordeel dat de inzet van het boete-instrument niet in strijd is met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Mede gelet op de eerdere waarschuwingen acht zij de oplegging van een bestraffende sanctie noodzakelijk en evenwichtig (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:285).

11.1. Ten aanzien van het betoog van [Uitvoeringsorganisatie] dat het (totale) boetebedrag niet in overeenstemming is met de eisen van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

11.2. Artikel 85, tweede lid, van de Wmg voorziet in een maximumboete van € 500.000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. De NZa heeft de overtreding op basis van haar Boetebeleidsregel aangemerkt als een zeer zware overtreding (dat volgt uit de bijlage bij die beleidsregel, terwijl overtreding van de op basis van artikel 45 van de Wmg te stellen regels een economisch delict is) en voorts als ernstig, zij het dat voor de overtredingen inzake mondzorg en farmacie ernstfactor 3 is gehanteerd en inzake hulpmiddelen ernstfactor 4 op een schaal van 1 tot en met 10. De ernstfactoren 1 tot en met 4 behoren volgens de Boetebeleidsregel bij een minder ernstige overtreding. Daartoe is het volgende in aanmerking genomen bij het primaire besluit. Volgens de NZa zijn de gedragingen van [Uitvoeringsorganisatie] ten koste gegaan van de transparantie gedurende het contracteerproces tussen de zorgaanbieders en de zorgverzekeraar. Niet is gebleken dat [Uitvoeringsorganisatie] een (financieel) voordeel heeft genoten door haar handelwijze. Daarom hanteert de NZa in beginsel een ernstfactor 4. Omdat bij de inkoop van hulpmiddelen van orthesen en beenprothesen alle zorgaanbieders waaraan een contract was aangeboden per brief tijdig op de hoogte zijn gesteld van een wijziging van de tekentermijn en in het geval van farmaceutische zorg de zorgaanbieders per e-mail op de hoogte zijn gesteld van een (mogelijke) wijziging van de tekentermijn, heeft de NZa besloten in die zaken de ernstfactor op 3 te stellen. De NZa heeft als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking genomen dat [Uitvoeringsorganisatie] heeft onderbouwd dat zij diverse verbetermaatregelen heeft genomen ten aanzien van haar zorginkoopprocedures. Hoewel uit de aangeleverde stukken blijkt dat veruit de meeste maatregelen pas zijn getroffen nadat de NZa haar onderzoek had ingesteld, acht de NZa het redelijk om deze omstandigheden als boeteverlagend aan te merken. Voorts speelt als boeteverlagende factor mee dat [Uitvoeringsorganisatie] verdergaande medewerking aan het onderzoek van de NZa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk is gehouden. De NZa is daarnaast overgegaan tot een verdergaande matiging van de boetebedragen die zouden zijn verschuldigd indien het vermogen wordt vermenigvuldigd met de percentages die horen bij zeer zware overtredingen en de ernstfactor 3 of 4. Daartoe is overwogen dat de nadelige gevolgen van de op te leggen boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen van speciale en generale preventie en dat gelet op de in het verleden vastgestelde boetebedragen bij soortgelijke gedragingen de onverkorte toepassing van de in de beleidsregel beschreven boetesystematiek niet leidt tot een evenredige boete in de zin van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De NZa ziet daarom aanleiding om de boetebedragen te matigen tot een boetebedrag per overtreder (zorgverzekeraar) van € 10.000 per overtreding. De NZa heeft verder met inachtneming van de ernst en de omvang van de overtredingen, de verwijtbaarheid van de overtreders, en twee boeteverlagende omstandigheden, het totaal per overtreder verder gematigd met € 5.000, zodat het totale boetebedrag per overtreder € 25.000 is.

11.3. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregel – voor zover het gaat om de boetegrondslag van artikel 85 van de Wmg – in beginsel voldoet aan de eisen van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en dus ook in beginsel tot uitgangspunt kan worden genomen bij de oplegging van boetes door de NZa. Verder stelt de rechtbank vast dat de NZa in neerwaartse lijn is afgeweken van de Boetebeleidsregel bij de vaststelling van de boetebedragen, ook nadat zij rekening heeft gehouden met de door haar in aanmerking genomen boetebeperkende omstandigheden. Dit laat onverlet dat de bestuursrechter in het voorliggende geval, zo nodig met toepassing van artikel 8:72a van de Awb, een passende en geboden boete dient vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat de NZa bij de neerwaartse bijstelling onvoldoende rekening heeft gehouden met de beperkte ernst van de laatste twee overtredingen. De rechtbank acht de overtredingen in het inkoopproces voor hulpmiddelen en farmacie minder ernstig omdat het gebrek aan transparantie maar zeer beperkt is geweest. Het betreft hier steeds een beperkte groep aanbieders waarbij in het ene geval vanwege de zomer de termijn voor het afsluiten van een contract is verlengd en in het andere geval voor een beperkt aantal gevallen een fout is hersteld. De betrokken aanbieders zijn daarbij wel steeds door [Uitvoeringsorganisatie] per brief op de hoogte gebracht van de wijzigingen en bij farmacie is er enkele dagen later ook een bericht op de website geplaatst. De rechtbank ziet daarom aanleiding tot een aanvullende matiging van € 5.000 (zodat een boete van € 10.000 en tweemaal een boete van € 5000 voor de drie overtredingen worden opgelegd). Dit betekent dat iedere overtreder een bestuurlijke boete zal moeten voldoen van in totaal
€ 20.000.

Conclusie en gevolgen

12. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes en de bestuurlijke boete vast te stellen op € 20.000 per overtreder, dus per eiseres.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de NZa aan [Uitvoeringsorganisatie] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt de NZa in de door [Uitvoeringsorganisatie] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.141 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 2 punten voor het verschijnen op de hoorzittingen met een waarde per punt van € 541 en wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de in het primaire besluit opgenomen boetebedragen zijn gehandhaafd;
herroept het primaire besluit voor zover het de boetehoogte betreft;
bepaalt dat eiseressen elk een bestuurlijke boete aan de NZa dienen te voldoen van

€ 20.000;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
bepaalt dat de NZa aan [Uitvoeringsorganisatie] het betaalde griffierecht van € 360 vergoedt;
veroordeelt de NZa in de proceskosten van [Uitvoeringsorganisatie] tot een bedrag van € 3.141.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. T. Boesman en

mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 september 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Zorgverzekeringswet

Artikel 10

Het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico is de behoefte aan:

(…)

b. mondzorg;

c. farmaceutische zorg;

d. hulpmiddelenzorg;

(…)

Wet marktordening gezondheidszorg

Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. zorg:

1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Wet langdurige zorg;

(…)

c. zorgaanbieder:

1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;

2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;

(…)

f. ziektekostenverzekeraar:

1°. een zorgverzekeraar;

(…)

Artikel 45

De zorgautoriteit kan, met het oog op de inzichtelijkheid van de zorgmarkten, de bevordering van de concurrentie of (…), regels stellen betreffende de wijze van totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven en betreffende de voorwaarden in die overeenkomsten.

Artikel 85

1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 45, (…).

2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.

3. De berekening van de omzet, bedoeld in het tweede lid, geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet.

Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw, met kenmerk TH/NR-011 (ingetrokken per 1 januari 2022)

4. Bekendmaking zorginkoopbeleid en procedure van zorginkoop

Zorgverzekeraars maken het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop uiterlijk op 1 april voorafgaand aan het kalenderjaar of de kalenderjaren waarvoor de zorginkoop zal plaatsvinden bekend. Deze informatie betreft in ieder geval:

1. de verschillende fasen waaruit de zorginkoop bestaat en de termijnen waarbinnen de zorgaanbieder onderscheidenlijk de zorgverzekeraar in de verschillende fasen moeten reageren;

2. de bereikbaarheid van de zorgverzekeraar gedurende de zorginkoop;

3. het kwaliteitsbeleid dat de zorgverzekeraar bij de zorginkoop hanteert;

4. de minimumeisen waaraan zorgaanbieders moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een contract;

5. in welke mate de zorgverzekeraar ruimte biedt voor innovatief zorgaanbod en, indien van toepassing, welke specifieke eisen de zorgverzekeraar stelt aan dergelijk innovatief zorgaanbod;

6. een overzicht van de wijzigingen in het zorginkoopbeleid ten opzichte van het voorgaande zorginkoopbeleid.

7. Bekendmaking van wijzigingen

1. Indien de zorgverzekeraar een wijziging aanbrengt in het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop, maakt hij dit tijdig bekend op dezelfde wijze waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden.

2. Wijzigingen na 1 april worden bij bekendmaking door de zorgverzekeraar gemotiveerd.

10. Inwerkingtreding en citeerregel

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2018 voor alle contracten die ingaan op 1 januari 2019 of een latere datum. Deze regeling wordt bekendgemaakt door plaatsing in de Staatscourant op grond van artikel 20, tweede lid, onderdeel a, van de Wmg.

Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw, met kenmerk TH/NR-021 (geldig per 1 januari 2022)

Artikel 4. Bekendmaking zorginkoopbeleid en procedure van zorginkoop

1. de verschillende fasen waaruit de zorginkoop bestaat en de termijnen waarbinnen de zorgaanbieder onderscheidenlijk de zorgverzekeraar in de verschillende fasen moeten reageren;

(…)

Artikel 7. Bekendmaking van wijzigingen

1. Indien de zorgverzekeraar een wijziging aanbrengt in het zorginkoopbeleid en/of de procedure van de zorginkoop, maakt hij dit tijdig bekend op dezelfde wijze waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden.

2. Wijzigingen na 1 april worden bij bekendmaking door de zorgverzekeraar gemotiveerd.

Artikel 8. Intrekken oude regeling

Gelijktijdig met de inwerkingtreding van deze regeling wordt de Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw, met kenmerk TH/NR-011, ingetrokken.

Artikel 9. Toepasselijkheid voorafgaande regeling

De Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw, met kenmerk TH/NR-011, blijft van toepassing op gedragingen (handelen en nalaten) van zorgaanbieders en zorgverzekeraars die onder de werkingssfeer van die regeling vielen en die zijn aangevangen – en al dan niet beëindigd – in de periode dat die regeling gold.

Artikel 10. Inwerkingtreding en citeertitel

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2022 voor alle contracten die ingaan op 1 januari 2023 of een latere datum. (…)

Beleidsregel Bestuurlijke boete wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050)

4.Algemene bepalingen

4.1

De NZa stelt een bestuurlijke boete op een zodanig niveau dat deze, in het kader van specifieke preventie, een overtreder weerhoudt van het begaan van een volgende overtreding en, in het kader van algemene preventie, potentiële andere overtreders afschrikt.

4.2

Indien een rapport meerdere dezelfde of gelijksoortige overtredingen betreft, kan de NZa – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten – een boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.

4.3

De vastgestelde boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 100,-.

(…)

5.Systematiek boetetoemeting

5.1

De NZa stelt de bestuurlijke boete vast met inachtneming van het wettelijk maximum, onderhavige boetebeleidsregels en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.2

Om binnen dit kader tot een evenredige boete te komen, bepaalt de NZa eerst de ernst van de overtreding: a. door de waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag); b. en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding (in concreto) heeft plaatsgevonden (ernstfactor). Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld.

5.3

Vervolgens vindt bijstelling van de basisboete plaats aan de hand van bijkomende boeteverhogende of -verlagende omstandigheden.

(…)

6.De waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag)

6.1

De eerste stap, de waardering van de overtreding in abstracto, resulteert in plaatsing van de overtreding in een boetecategorie conform bijlage. Met de indeling in categorieën wordt, los van de concrete omstandigheden van de overtreding, een indicatie gegeven van de boete die aan een overtreding kan worden verbonden.

6.2

De NZa heeft bij de waardering van de overtreding in abstracto de wettelijke normen die zijn genoemd bij of krachtens de artikelen 85, 86, 87, 88 en 89 Wmg gewogen. Het gaat daarbij om de plaats die deze wettelijke normen innemen binnen het stelsel van het bepaalde bij of krachtens de Wmg en de met deze wet te dienen doelen en te beschermen belangen.

6.3

De NZa heeft aan de hand van de zogenaamde kernwaarden en het karakter van de wettelijke bepalingen de waardering van een overtreding in abstracto, oftewel de boetegrondslag, geformuleerd. Hierbij heeft de NZa een onderverdeling gemaakt in drie hoofdcategorieën van overtredingen.

1.
Zeer zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die rechtstreeks afbreuk doen aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw en/of een overtreding zijn van een wet in formele zin (geen lagere regelgeving van de NZa) en/of strafbaar zijn op grond van de WED.

2.
Zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw, en beschouwd kunnen worden als een tussencategorie “zwaar”.

3.
Minder zware overtredingend.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw (ondersteunende bepalingen voor de kernwaarden in de Wmg/Zvw).

Het voorgaande levert de volgende percentages ten behoeve van de vaststelling van de boetegrondslag op.

6.4

Voor de overtredingen van de Wmg-artikelen genoemd in artikel 85 Wmg waarvoor de maximale boete ten hoogste € 500.000 of indien dit meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland:

(…)

7.De waardering van de overtreding in concreto (ernstfactor)

7.1

Bij de boeteoplegging beoordeelt de NZa de context van de overtreding (concreto-toets). Elementen die daarbij van belang kunnen zijn, zijn onder meer de economische context, de eventuele aanmerkelijke marktmacht van de overtreder, de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding en de vraag in hoeverre het belang van de consument dan wel het belang van de zorg in dit concrete geval zijn geschaad. (…) In samenhang met de abstracto-toets bepaalt dit de ernst van de overtreding.

7.2

Al naar gelang van de uitkomst vermenigvuldigt de NZa de boetegrondslag met een bepaalde vermenigvuldigingsfactor.

• Bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 4;

• Bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 6;

• Bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 10.

Deze gehanteerde bandbreedten, waarbij deze factor ook minder dan 1 kan zijn, maakt het mogelijk de boete te differentiëren naar gelang de ernst van de overtreding.

7.3

Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld.

8.Boeteverhogende en -verlagende omstandigheden

8.1

Bij de vaststelling van de boete houdt de NZa rekening met eventuele bijkomende boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.

8.2

Een boeteverhogende omstandigheid is in ieder geval de omstandigheid dat er sprake is van recidive door dezelfde overtreder ten aanzien van eenzelfde type overtreding. In geval van recidive verhoogt de NZa de bestuurlijke boete met 100%, tenzij dit percentage gezien de omstandigheden van het concrete geval evident onredelijk is.

8.3

Overige boeteverhogende omstandigheden zijn onder meer:

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming het NZa-onderzoek heeft belemmerd (…)

8.4

Boeteverlagende omstandigheden zijn onder meer:

- de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd. Hierbij komt meer gewicht toe aan de beëindiging als dit plaatsvindt vóór aanvang van de start van het NZa-onderzoek;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming een overtreding zelf op eigen initiatief bij de NZa heeft gemeld en zelf uit eigen beweging onverwijld heeft beëindigd;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging de benadeelde partij(en) schadeloos heeft gesteld;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van de NZa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk is gehouden.

8.5

De boete wordt vastgesteld door de basisboete te verhogen met het saldo van de boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden.

Bijlage bij Beleidsregel Bestuurlijke boete wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050)

(…)

I. Overtredingen ex artikel 85 Wmg ZEER ZWAAR (afbreuk aan de kernwaarden)

(…)