ECLI:NL:RBROT:2022:5837

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/511537 / HA ZA 16-984

Vonnis van 6 juli 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOBEY RETAIL B.V.,

gevestigd te Waardenburg,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

1..[persoon A 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[persoon A 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem.

Partijen zullen hierna Dobey en [persoon A 1] c.s. genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 november 2020 en de daarin genoemde stukken;
het deskundigenbericht van 5 mei 2021;
de conclusie na deskundigenbericht, tevens wijziging van eis in reconventie, van de zijde van [persoon A 1] c.s. van 8 september 2021;
de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van Dobey van 17 november 2021;
de akte uitlating producties van de zijde van [persoon A 1] c.s. van 23 februari 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

Waar gaat de zaak over?

2.1.

[persoon A 1] c.s. is onder een franchiseformule van Dobey een nieuwe winkel in dierenbenodigdheden gaan exploiteren in een winkelcentrum in [plaats] (hierna: [naam winkel] ). Daartoe zijn Dobey en [persoon A 1] c.s. op 14 mei 2007 een franchiseovereenkomst en op 20 juli 2009 een huurovereenkomst aangegaan. Per 21 oktober 2010 is ook een leningsovereenkomst aangegaan ter zake achterstanden in de betalingen door [persoon A 1] c.s. aan Dobey, vanwege tegenvallende resultaten. Vanaf het begin waren de resultaten van de winkel negatief. In de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting en het businessplan is geen rekening gehouden met concurrent [naam tuincentrum] (hierna: [naam tuincentrum] ) die ook dierenbenodigdheden verkoopt en op slechts 2,8 kilometer van de winkel van [persoon A 1] c.s. gevestigd is.

Partijen strijden over de verplichtingen uit de overeenkomsten en over onrechtmatigheid en schadeplichtigheid van Dobey vanwege het verstrekken van onjuiste inlichtingen aan [persoon A 1] c.s..

Wat is er beslist in de eerdere tussenvonnissen?

2.2.

In het tussenvonnis van 24 oktober 2018 heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 3.8) geoordeeld dat Dobey door (het marktaandeel van) concurrent [naam tuincentrum] niet mee te nemen in haar begrotingen, onrechtmatig jegens [persoon A 1] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is tot vergoeding van de ten gevolge daarvan door [persoon A 1] c.s. geleden schade. In rechtsoverweging 3.13 heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat de schade zich laat begroten door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie waarbij in de begrotingen geen rekening is gehouden met (het marktaandeel van) concurrent [naam tuincentrum] en de hypothetische situatie dat dat wel zou zijn gedaan. De subsidiaire vordering in reconventie van [persoon A 1] c.s. stuit -zo heeft de rechtbank geoordeeld in rechtsoverweging 3.11- af op verjaring. [persoon A 1] c.s. vorderde daarin voor recht te verklaren dat zij had gedwaald bij de beslissing om een Dobey franchisevestiging te starten te Woerden.

2.3.

In het tussenvonnis van 15 april 2020 (in rechtsoverweging 2.10) heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat het haar redelijk voorkomt om de gevolgen van de geringere dan geprognosticeerde omzet over vijf jaren vanaf de aanvang van de onderneming, derhalve vanaf medio 2009 tot medio 2014, toe te rekenen aan de fout in de

prognoses. De rechtbank heeft aangegeven voornemens te zijn daartoe een deskundige aan te stellen. De deskundige diende te kijken naar netto schadeposten, na verrekening van eventueel uitgespaarde kosten met de niet gerealiseerde omzet of inkomsten samenhangende (variabele) kosten met belastingen.

2.4.

Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over de te benoemen deskundige en de voor te leggen vragen.

2.5.

De rechtbank heeft daarom - in navolging van de bereikte overeenstemming door partijen - bij tussenvonnis van 11 november 2020 de voorgestelde deskundige benoemd, de heer [naam deskundige 1] , [functie] INretail (hierna: de deskundige).

2.6.

De rechtbank heeft de deskundige in dit vonnis bevolen de volgende vragen te beantwoorden:

1. Wat was de impact van de omzet van de dibevo afdeling van [naam tuincentrum] op de

omzet van [naam winkel] in de periode 2009-2014?

Bij de beantwoording van vraag 1 hiervoor wordt de deskundige verzocht om tevens

te betrekken (antwoorden op) de volgende vragen:

2. Wat was de omvang van het primaire verzorgingsgebied bij aanvang?

3. Wat was de omvang van het primaire verzorgingsgebied in de vier daarop volgende

jaren?

4. Wat was de omvang van het winkelverkoopoppervlak ten aanzien van vergelijkbaar

dibevo assortiment bij [naam tuincentrum] over de jaren 2009-2014?

5. Ten aanzien van de vergelijking/opdracht wordt de deskundige verzocht om, in ieder

geval doch niet uitsluitend, de volgende vragen, aspecten in die beoordeling /schatting mee

te nemen:

o De omvang van de omzet ten aanzien van vergelijkbaar dibevo assortiment bij [naam tuincentrum]

over de jaren 2009-2014;

o Alle relevante feiten en omstandigheden (positief en negatief) die in de betreffende

periode zijn weerslag gehad zouden kunnen hebben op de detailhandel en de

tuincentrumbranche.

o Ten aanzien van het begroten van de mogelijke schade dient de deskundige expliciet

rekening te houden met hetgeen de rechtbank heeft gesteld: volgens de rechtbank laat de

mogelijke schade zich begroten door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie

waarbij in de begroting geen rekening is gehouden met (het marktaandeel van) concurrent

[naam tuincentrum] en de hypothetische situatie dat dat wel zou zijn gedaan. Bij zijn beoordeling /

schatting wordt de deskundige verzocht om in het bijzonder acht te slaan op het

tussenvonnis d. d. 15 april 2020 en het daarin in ro. 2.12 overwogene.

De uitkomst van het deskundigenrapport

2.7.

De deskundige heeft een deskundigenrapport (hierna ook: het rapport) opgesteld, gedateerd 5 mei 2021. In paragraaf 3.12 en in hoofdstuk 4 van het rapport staan de belangrijkste bevindingen van de deskundige.

2.8.

De deskundige heeft in paragraaf 3.12 van het rapport het volgende geschreven omtrent de gevolgen voor de omzet.

[ Afbeelding tabel met gegevens en info van partijen ]

[ Afbeelding rapport met info over partijen ]

2.11.

Partijen zijn het tijdens deze procedure eens geworden over de benoeming van de

hiervoor genoemde deskundige en de aan hem voor te leggen vragen. De rechtbank zal dan

ook in principe het rapport als uitgangspunt nemen bij de beantwoording van de gestelde vragen. Dit zou anders kunnen zijn als het rapport qua inhoud of de manier waarop dit tot stand gekomen is niet voldoet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs gesteld mogen worden. Zo mag van een rapport van een deskundige worden verwacht dat het onpartijdig,

consistent, inzichtelijk en logisch is. Ook de manier waarop de deskundige zijn

werkzaamheden heeft verricht, kan afbreuk doen aan de waarde van een

deskundigenrapport. Het komt erop neer dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren

moeten zijn tegen een deskundigenrapport, voordat de rechtbank kan beslissen dit rapport

naast zich neer te leggen. Dit betekent dat van de partij die bezwaren heeft tegen het rapport,

mag worden verlangd dat zij haar stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een

rapport van een andere deskundige in het geding te brengen waarin de conclusies van de

door de rechtbank benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken.

Het deskundigenrapport- het proces van totstandkoming

2.12.

Artikel 198 Rv. bepaalt dat de deskundige partijen bij het onderzoek in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. In rechtsoverweging 3.11 van het tussenvonnis van 11 november 2020 heeft de rechtbank de deskundige er (onder meer) ook op gewezen dat de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden. Dat is hier niet gebeurd. De deskundige heeft niet eerst een conceptrapport gezonden aan partijen waarbij zij zijn uitgenodigd te reageren op de (voorlopige) inhoud. De deskundige heeft partijen direct zijn rapport van 5 mei 2021 toegezonden. De totstandkoming van het rapport is hiermee niet volgens de regelen der kunst verlopen.

2.13.

[persoon A 1] c.s. heeft op het proces van de totstandkoming van het rapport bezwaren gemaakt maar hij verbindt daaraan geen consequenties, omdat er belang is bij voortgang.

Ook Dobey noemt het niet volgen van de juiste procedure door de deskundige maar ook zij verbindt daaraan geen consequenties.

In navolging van partijen zal de rechtbank geen consequenties verbinden aan de niet juiste wijze van totstandkoming van het rapport.

Het addendum- het proces van totstandkoming

2.14.

Na het uitbrengen van het deskundigenrapport heeft Dobey vervolgens commentaar geleverd op het rapport - middels haar e-mails van 29 juli 2021 en 17 augustus 2021 (zie productie 53 bij de conclusie na deskundigenonderzoek van Dobey) - zonder van deze e-mails een afschrift te sturen aan [persoon A 1] c.s.. In de Leidraad deskundigen in civiele zaken (hierna: de Leidraad) waarvan in het tussenvonnis van 11 november 2020 is aangegeven dat de deskundige kennis diende te nemen (in rechtsoverweging 3.8) staat vermeld dat de deskundige geen acht mag slaan op berichten of stukken die één partij toezendt aan de deskundige en waarin niet is vermeld dat hij een kopie heeft gezonden aan de andere partij.

De rechtbank constateert dat de deskundige wel acht heeft geslagen op genoemde e-mails van Dobey.

2.15.

De deskundige heeft naar aanleiding van deze e-mails van Dobey zelfs een addendum op het rapport gemaakt (hierna: het addendum, zie productie 54B bij de conclusie na deskundigenonderzoek van Dobey). De deskundige heeft door op deze wijze te handelen, de eenzijdige berichtgeving van Dobey verwerkt, zonder [persoon A 1] c.s. te raadplegen. Dit addendum heeft de deskundige vervolgens alleen toegezonden aan Dobey - en niet ook aan [persoon A 1] c.s.. Ook heeft de deskundige opmerkelijk genoeg zijn addendum niet ingediend bij de rechtbank. [persoon A 1] c.s. heeft pas in zijn akte uitlaten producties kunnen reageren op het addendum.

2.16.

[persoon A 1] c.s. verzoekt het addendum buiten beschouwing te laten omdat het in strijd met een eerlijke en goede procesorde en in strijd met art. 198 lid 2 Rv tot stand is gekomen.

2.17.

De rechtbank is van oordeel dat de deskundige bij de totstandkoming van het addendum heeft gehandeld in strijd met art. 198 lid 2 Rv en het beginsel van hoor- en wederhoor heeft geschonden. De rechtbank zal de inhoud van het addendum buiten beschouwing laten, echter alleen voor zover [persoon A 1] c.s. hiermee in zijn belangen is geschaad. Naar het oordeel van de rechtbank is de [persoon A 1] c.s. niet geschaad in zijn belangen voor zover de deskundige de bezwaren van Dobey terzijde heeft gesteld en niet heeft verwerkt in zijn addendum. Dat laatste is het geval geweest met het eerste bezwaar van Dobey, inhoudende:

“In paragraaf 3.9 wordt de omzet van [naam tuincentrum] geraamd van Euro 100.000 in 2009 tot Euro 205.000 in 2013. Voor de argumentatie van ons perspectief veronderstellen we deze omzetraming op dit moment als correct.

Deze omzet wordt vervolgens in paragraaf 3.10 volledig (100%) ten laste gebracht van de marktruimte besteding dierbenodigdheden binnen het verzorgingsgebied Woerden.

Met name deze !00% verrekening is wat ons betreft onjuist en ter discussie vanuit de volgende motivatie:

De actieradius van een dierenspeciaalzaak is afhankelijk van de omstandigheden 6-8 reisminuten, terwijl die van een tuincentrum ca. 16 reisminuten bedraagt.

Bij een verdubbeling van reisminuten ontstaat een actieradius met ca. 3 keer zoveel klantenpotentieel/bestedingsruimte.

Daarnaast is van belang dat de gemiddelde bezoekfrequentie van een tuincentrum met 6 bezoeken per jaar significant lager ligt dan de 18 á 22 bezoeken per jaar aan de dierenspeciaalzaak.

Vervolgens bestaat de omzet dierbenodigdheden bij tuincentra voornamelijk uit impulsaankopen terwijl de omzet van de dierenspeciaalzaak voor ca. 80% door vaste en trouwe klanten wordt gerealiseerd.

Op basis van de gememoreerde feiten stellen wij vast dat in de gegeven situatie een verrekening te rechtvaardigen zou zijn van ca. 30% van de door u vastgestelde verrekening marktruimte [plaats] in dierbenodigdheden.

Concreet brengt dat het margeverlies van Dobey (paragraaf 3.12) op Euro 2577,60 in 2009 tot Euro 5490,00 in 2013.”

De deskundige heeft hierop in het addendum namelijk als volgt gereageerd:

“Vraag 29 juli 2021

De vraag om een wijziging door te voeren in het margeverlies van Dobey van 30% vanwege genoemde redenen als:

- Acteradius verzorgingsgebied tuincentrum t.o.v. dierenspeciaalzaak waardoor er 3 zoveel

klantenpotentieel en bestedingsruime komt en

- het feit dat er voornamelijk impulsaankopen plaatsvinden bij het tuincentrum t.o.v. een

dierenspeciaalzaak waarbij met name trouwe en vaste klanten kopen

Vind ik niet reëel. Dat het verzorgingsgebied van een tuincentrum er anders uit ziet is duidelijk. Dat er daarnaast meer impulsaankopen plaatsvinden vind ik ook begrijpelijk. Dit vertaalt zich uiteindelijk in een lagere vloerproductiviteit van € 592,-- exclusief btw. Alle bovengenoemde componenten zitten in deze vloerproductiviteit verwerkt. Door nog een extra correctie toe te voegen wordt er geen reel beeld geschetst van de omzetclaim. De berekende omzetclaims van € 100.000,-- in 2009 tot € 205.000,-- in 2013 zijn reel weergegeven.”

2.18.

Dobey heeft een tweede bezwaar gemaakt - omtrent het vloeroppervlak van de winkel - en de deskundige heeft dit bezwaar eenzijdig en zonder wederhoor van [persoon A 1] c.s. verwerkt in zijn addendum. De deskundige heeft met deze handelswijze de belangen van [persoon A 1] c.s. geschaad. De rechtbank zal het addendum - overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 2.14 tot en met 2.17 is overwogen - buiten beschouwing laten.

Eiswijziging in reconventie en omvang conclusie

2.19.

Alvorens in te gaan op de inhoudelijke bezwaren tegen het deskundigenrapport zal de rechtbank beslissen omtrent de gevorderde wijziging van eis die [persoon A 1] c.s. in zijn conclusie na deskundigenbericht in reconventie heeft gedaan. Dobey is van mening dat een dergelijke late wijziging van eis de onhoudbaarheid van de vordering van [persoon A 1] c.s. aantoont.

Wat er ook zij van dit argument van Dobey, de eiswijziging van [persoon A 1] c.s. - onder 2 meer subsidiair in reconventie - betreft een eis
verminderingvan het bedrag ad € 105.554 naar € 103.371. Reeds daarom is de rechtbank van oordeel dat de eiswijziging kan worden toegestaan.

2.20.

Daarnaast stelt Dobey dat [persoon A 1] c.s. de grenzen van het redelijke in zijn conclusie na deskundigenbericht heeft overschreden door de omvang daarvan: 23 pagina's (exclusief producties) waarbij slechts drie pagina's daadwerkelijk betrekking hebben op het

deskundigenrapport. De rechtbank deelt dit bezwaar niet. In de conclusie na deskundigenbericht reageert [persoon A 1] c.s. op de inhoud van het deskundigenrapport en op een aantal stellingen en verweren van Dobey. Dobey heeft nadien op haar beurt ook een conclusie na deskundigenbericht genomen, waarin zij dezelfde mogelijkheden heeft gehad. Van strijd met de beginselen van een goede procesorde is geen sprake.

Het deskundigenbericht- inhoudelijke bezwaren van [persoon A 1] c.s.

Hoofdstuk 2.1 buiten beschouwing

2.21.

Volgens [persoon A 1] c.s. moet hoofdstuk 2.1 van het deskundigenrapport buiten beschouwing blijven omdat dit gebaseerd is op het Marketingrapport Dierenspeciaalzaken 2015 dat niet relevant is voor brancheontwikkelingen in de periode 2009-2014. Dobey heeft deze stelling van [persoon A 1] c.s. niet betwist zodat de rechtbank aanleiding ziet [persoon A 1] c.s. hierin te volgen. De rechtbank zal hoofdstuk 2.1 van het deskundigenrapport buiten beschouwing laten.

Deuren openden per 1 juli 2009

2.22.

Volgens [persoon A 1] c.s. staat in hoofdstuk 3.6 van het deskundigenrapport onjuist vermeld dat [naam winkel] de winkeldeuren opende per medio mei 2009. Dat moet volgens [persoon A 1] c.s. 1 juli 2009 zijn. Dobey heeft niet betwist dat de exploitatie begon op 1 juli 2009 en omdat ook in het tussenvonnis van 24 oktober 2018 (onder rechtsoverweging 3.1.) is uitgegaan van 1 juli 2009 als startdatum voor de exploitatie, zal de rechtbank van deze datum uitgaan.

Schadeperiode loopt van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2014

2.23.

Volgens [persoon A 1] c.s. loopt de schadeperiode van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2014 en heeft de deskundige foutief gerekend met de jaren 2009 tot en met 2013. De tabel van de deskundige (zie hiervoor, onder rechtsoverweging 2.7) dient daarom volgens [persoon A 1] c.s. zo gecorrigeerd te worden dat 2009 slechts voor 50% meetelt (periode 1 juli - 31 december) en dat 2014 eveneens voor 50% meetelt (periode 1 januari - 30 juni).

Dobey heeft dit niet betwist.

2.24.

Zoals reeds overwogen is ook de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 oktober 2018 onder rechtsoverweging 3.1. uitgegaan van 1 juli 2009 als startdatum voor de exploitatie. De rechtbank zal voor 2009 (periode 1 juli - 31 december) uitgaan van een verlies aan brutomarge door [persoon A 1] c.s. van € 4.298 en voor 2014 (1 januari - 30 juni) van een verlies aan brutomarge van € 9.150. Het totale brutomargeverlies komt daarmee op

€ 75.494in plaats van op € 70.640, zoals begroot door de deskundige.

Uitgespaarde variabele kosten

2.25.

Volgens [persoon A 1] c.s. moeten van het bedrag ad € 75.494 de uitgespaarde variabele kosten en belastingen worden afgetrokken. Deze bestaan uit een bespaarde franchise fee van 3,5% van de inkoopomzet en de promotievergoeding van 2,5% van de totale verkoopomzet. De bespaarde franchise fee berekent [persoon A 1] c.s. op € 4.578 en de bespaarde promotievergoeding op € 5.157. De totale kostenbesparing bedraagt hiermee € 9.735, welk bedrag volgens [persoon A 1] c.s. moet worden afgetrokken van € 75.494 zodat de totale schade na aftrek van bespaarde variabele kosten komt op € 65.759.

Dobey heeft deze stellingen van [persoon A 1] c.s. niet betwist zodat de rechtbank [persoon A 1] c.s. hierin zal volgen. Het totale brutomargeverlies na aftrek van de genoemde bespaarde variabele kosten kan gesteld worden op
€ 65.759.

Bespaarde belastingen

2.26.

Nu [persoon A 1] c.s. - onder het overleggen van een e-mail van een belastingadviseur -gemotiveerd stelt dat geen sprake is van bespaarde belastingen en Dobey dit niet betwist, gaat de rechtbank er vanuit dat geen sprake is van bespaarde belastingen.

voorts in reconventie

Dwaling

2.27.

De rechtbank zal - zoals zij reeds heeft overwogen in het tussenvonnis van 24 oktober 2018, in rechtsoverweging 3.6. - de subsidiaire vordering van [persoon A 1] c.s. in reconventie afwijzen. Deze vordering luidde na verschillende eiswijzigingen van [persoon A 1] c.s. als volgt:

“voor recht te verklaren dat [persoon A 1] c.s heeft gedwaald bij zijn beslissing om een Dobey franchisevestiging te starten aan de [adres] te [plaats] door onjuiste inlichtingen van Dobey”

2.28.

Dit heeft de rechtbank in dit tussenvonnis als volgt gemotiveerd. Uit de e-mail die [persoon A 1] c.s. op 17 februari 2012 heeft geschreven, bleek dat hij toen bekend was met de in zijn ogen onvolkomenheden in de begrotingen. Daarmee is de verjaringstermijn gaan lopen. Toen [persoon A 1] c.s. op 9 november 2016 bij conclusie van eis in reconventie zijn vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem gestelde nadeel instelde - zo luidde toen nog de vordering -, was er al drie jaar verstreken. De rechtbank heeft vervolgens in het tussenvonnis overwogen dat [persoon A 1] c.s. zich in reconventie niet met succes op dwaling kan beroepen omdat de daarop gebaseerde vorderingen in reconventie zijn verjaard.

Onrechtmatige daad

2.29.

In reconventie heeft [persoon A 1] c.s. na meerdere eiswijzigingen gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voor recht zal verklaren primair dat Dobey onrechtmatig jegens [persoon A 1] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig is en subsidiair dat [persoon A 1] c.s. heeft gedwaald bij zijn beslissing om [naam winkel] te starten door onjuiste inlichtingen van Dobey en dat Dobey verplicht is de dientengevolge door [persoon A 1] c.s. geleden schade te vergoeden.

2. Dobey zal veroordelen tot betaling aan [persoon A 1] c.s. ten titel van schadevergoeding of schadeloosstelling van primair € 352.215,50, subsidiair € 174.655,00, meer subsidiair € 103.371 en nog meer subsidiair tot vergoeding van de door [persoon A 1] c.s. geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, al deze bedragen telkens te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;

met veroordeling van Dobey in de proceskosten.

2.30.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 oktober 2018 onder rechtsoverweging 3.11 overwogen dat Dobey door (het marktaandeel van) concurrent [naam tuincentrum] niet mee te nemen in haar begrotingen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon A 1] c.s. en uit dien hoofde aansprakelijk is voor vergoeding van de ten gevolge daarvan door [persoon A 1] c.s. geleden schade. In haar tussenvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat het onder 1 primair gevorderde (zie hiervoor, onder 2.29) voor toewijzing in aanmerking komt, hetgeen de rechtbank bij gelegenheid van het eindvonnis zal uitspreken. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de aan deze onrechtmatige daad toerekenbare schade begroot diende te worden. Dat is de basis geweest voor het vervolg van deze procedure, resulterend in het deskundigenrapport (en het addendum).

2.31.

In artikel 14.9 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat Dobey aansprakelijk is voor de gevolgen van (klaarblijkelijke) ondeugdelijkheid van de door haar aan de franchisenemer verstrekte informatie. De rechtbank heeft eerder overwogen dat daarvan sprake is (in rechtsoverweging 3.12 van het tussenvonnis van 24 oktober 2018). In dit tussenvonnis is overwogen dat sprake is van een (volledig) aan Dobey toe te rekenen fout in de prognoses. Daarmee heeft Dobey gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. [persoon A 1] c.s. grondt zijn vordering tot schadevergoeding niet alleen op de franchiseovereenkomst maar ook op onrechtmatige daad. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van onrechtmatig handelen van Dobey jegens [persoon A 1] c.s..

Eigen schuld?

2.32.

Dobey stelt dat sprake is van eigen schuld aan de kant van [persoon A 1] c.s. waardoor de schade voor rekening van [persoon A 1] c.s. moet blijven. De tekortkomingen van [persoon A 1] c.s. bestaan volgens Dobey uit het niet-inbrengen van toegezegd eigen vermogen bij de start van de exploitatie, te veel privé-opnames, geld uit de kas onttrekken, toezeggingen niet nakomen, te veel vreemd vermogen inkopen en facturen van Dobey onbetaald laten.

2.33.

Volgens [persoon A 1] c.s. gaat het eigenschuldverweer niet op. Van [persoon A 1] c.s. kon niet worden verwacht dat hij [naam tuincentrum] had moeten bezoeken en onderzoeken zonder dat Dobey [naam tuincentrum] genoemd had als concurrent.

2.34.

De rechtbank verwerpt het eigenschuldverweer.

2.35.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 november 2018 onder rechtsoverweging 3.14 reeds overwogen dat [persoon A 1] c.s. het eerste verweer heeft weerlegd door zijn inbreng aan te tonen van € 31.442 en door de reactie daarop van Dobey dat het onderwerp van het eigen vermogen (daarmee) was afgehandeld.

2.36.

Dobey verwijst verder bij de onderbouwing van haar stellingen hiervoor onder rechtsoverweging 2.32 genoemd naar randnummer 11 van haar antwoordakte van 8 mei 2019.

2.37.

Randnummer 11 uit die antwoordakte bestaat uit de sub nummers 11.1. tot en met 11.13. De rechtbank overweegt dat onder de randnummers 11.1 tot en met 11.5 geen nieuwe of andere argumenten staan ter nadere onderbouwing van de hiervoor onder 2.32 genoemde punten. Randnummer 11.6 vervolgens verwijst weer terug naar een eerdere conclusie van Dobey, namelijk naar haar conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis, en daarin de randnummers 3.8 tot en met 3.42. De rechtbank wijst er allereerst op dat Dobey een duidelijke wegwijsplicht heeft waarbij het voor de rechtbank geen zoekplaatje moet worden van nummers in het ene processtuk die verwijzen naar nummers in het volgende processtuk en zonder dat het inhoudelijke punt waar het om gaat concreet wordt aangegeven. De stellingen van Dobey in die laatste conclusie - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis van 26 januari 2016 - heeft de rechtbank al meegewogen in haar beoordeling in het tussenvonnis van 24 november 2018. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat Dobey dient te stellen dat en waarom en in welke mate die eigen schuld ten grondslag ligt aan de schade en dat Dobey dat tot dan toe nog niet had gedaan. Die verwijzing kan Dobey dus niet baten.

2.38.

De andere argumenten van Dobey in haar antwoordakte van 8 mei 2019 komen er in de kern op neer dat omdat [persoon A 1] c.s. ten onrechte de begrotingen en het ondernemingsplan niet heeft laten toetsen, de schade als gevolg hiervan voor [persoon A 1] c.s. moet blijven, omdat dit nalaten deels of grotendeels voor zijn rekening en risico komt.

2.39.

Die redenering gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De rechtbank heeft reeds overwogen dat het een omissie aan de zijde van Dobey is dat in de begrotingen en het ondernemingsplan geen rekening is gehouden met concurrent [naam tuincentrum] hetgeen - bij gebreke aan overtuigende uitleg - aan niets anders valt toe te schrijven dan een fout of onzorgvuldigheid aan de zijde van Dobey (zie rechtsoverweging 3.9 aan het einde in het tussenvonnis van 24 oktober 2019). Naar het oordeel van de rechtbank is een overtuigende uitleg van de zijde van Dobey op dit punt ook na dit tussenvonnis uitgebleven. Dobey herhaalt eerdere stellingen en valt terug op onderbouwingen die de rechtbank in dit tussenvonnis al heeft beoordeeld. Dobey heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat en waarom en in welke mate eigen schuld van [persoon A 1] c.s. ten grondslag heeft gelegen aan de schade.

2.40.

Het gehele bruto margeverlies, zoals hiervoor berekend op € 65.759 (zie rechtsoverweging 2.25) dient bij gebreke van eigen schuld van [persoon A 1] c.s. door Dobey vergoed te worden als schade veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van Dobey.

De kosten van de verschillende deskundigen

2.41.

[persoon A 1] c.s. stelt dat de kosten van deskundige [naam deskundige 2]
€ 3.630inclusief btw bedragen, welke kosten tot een bedrag van € 3.000 betaald zijn door Achmea Rechtsbijstand, en welke kosten volgens [persoon A 1] c.s. en volgens zijn rechtsbijstandsverzekeraar door [persoon A 1] c.s. verhaald moeten worden op de aansprakelijke partij. De rechtbank begrijpt hieruit dat [persoon A 1] c.s. last en volmacht van hun verzekeraar hebben om deze bedragen in eigen naam te innen.

2.42.

[persoon A 1] c.s. stelt dat ook de kosten van Bureau Stedelijke Planning, bestaande uit twee facturen die in totaal
€ 6.701inclusief btw bedragen, betaald moeten worden door Dobey.

2.43.

Dobey stelt in haar conclusie na deskundigenbericht dat zij in haar eerdere aktes betwist heeft dat de kosten van de door [persoon A 1] c.s. ingeschakelde deskundigen proportioneel en noodzakelijk zijn geweest. Zij verwijst hierbij naar de randnummers 3, 4 en 10 van haar conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis, naar randnummer 9 van haar antwoordakte en naar randnummer 5 van haar antwoordakte betreffende de vermeerdering van eis in reconventie.

2.44.

De rechtbank is van oordeel dat de door [persoon A 1] c.s. gevorderde kosten van [naam deskundige 2] en Bureau Stedelijke Planning redelijk zijn en dat het ook redelijk was om deze kosten te maken.

Dobey heeft niet betwist dat [persoon A 1] c.s. verplicht is de kosten van rechtsbijstand, waaronder de kosten van noodzakelijk ingeschakelde externe deskundigen, zoveel mogelijk te verhalen op de aansprakelijke wederpartij zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Dobey heeft slechts in algemene termen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van deze kosten. Daar waar Dobey - door middel verwijzingen naar randnummers - verwijst naar haar verweren in eerdere aktes en conclusies, doet zij dat slechts in zeer algemene zin en stelt zij onvoldoende concreet wat haar bezwaren zijn. Dobey voldoet daarmee niet aan haar verplichting om haar verweer voldoende te motiveren. Dobey heeft daarmee de stellingen van [persoon A 1] c.s. dat [persoon A 1] c.s. deze kosten in redelijkheid heeft gemaakt, onvoldoende weerlegd.

2.45.

[persoon A 1] c.s. heeft tevens de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige voldaan, ad
€ 5.556inclusief btw, en vordert vergoeding van deze kosten, stellende dat het gezien de in reconventie toewijsbare vordering van [persoon A 1] c.s. eveneens voor vergoeding in aanmerking komende schade betreft - al dan niet in de vorm van een kostenveroordeling - waarvoor Dobey aansprakelijk is.

2.46.

Nu Dobey de kosten van de deze deskundige onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank de vordering toewijzen.

2.47.

De rechtbank zal deze kosten van de verschillende deskundigen als hiervoor genoemd, totaal
€ 15.887( € 3.630 + € 6.701 + € 5.556) als schade toewijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten

2.48.

[persoon A 1] c.s. vordert in haar conclusie na deskundigenbericht een bedrag ad
€ 3.333aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw. [persoon A 1] c.s. stelt dat de btw steeds door hem is betaald en het honorarium door Achmea Rechtsbijstand. Voorwaarde voor vergoeding door de rechtsbijstandsverzekeraar is, zo stelt [persoon A 1] c.s. en Dobey betwist dit niet, dat [persoon A 1] c.s. verplicht is om de kosten van rechtsbijstand, waaronder de buitengerechtelijke kosten, zoveel mogelijk te verhalen op de Dobey. De rechtbank begrijpt ook hier dat [persoon A 1] c.s. last en volmacht van hun verzekeraar hebben om deze bedragen in eigen naam te innen.

Nu Dobey dit niet gemotiveerd heeft betwist en de gevorderde buitengerechtelijke kosten de rechtbank ook niet onredelijk voorkomen, zal de rechtbank deze tot dit bedrag toewijzen.

Wettelijke rente

2.49.

[persoon A 1] c.s. vordert de wettelijke rente over de bedrijfsschade met ingang van 1 januari 2012, zijnde het midden van de schadeperiode van vijf jaar (1 juli 2009-1 juli 2014) en komt tot een bedrag van € 17.175 over de hoofdsom van € 65.759 tot 31 december 2021. Bij gebreke van gemotiveerde betwisting zal de rechtbank deze rente toewijzen, alsmede de wettelijke rente van € 355 over de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente van € 396 over de factuur van [naam deskundige 2] , van € 351 over de factuur van Bureau Stedelijke Planning en van € 115 over de factuur van INretail (de kosten van de door de rechtbank aangestelde deskundige) bij gebreke van (gemotiveerde) betwisting door Dobey. Totaal zal de rechtbank een bedrag van
€ 18.392toewijzen ter zake de wettelijke rente tot 31 december 2021.

In totaal zal de rechtbank Dobey veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [persoon A 1] c.s. van
€ 103.371(€ 65.759 bruto margeverlies +
€15.887 kosten deskundigen +
€ 3.333 buitengerechtelijke kosten + € 18.392 wettelijke rente tot 31 december 2021).

Proceskosten

2.50.

[persoon A 1] c.s. heeft in reconventie als schadevergoeding of schadeloosstelling
€ 352.215,50 van Dobey gevorderd - zie het primair gevorderde onder 2 in haar conclusie na deskundigenbericht - waarvan een groot gedeelte niet toewijsbaar is. Omdat aldus beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank reden om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

voorts in conventie

Dwaling

2.51.

[persoon A 1] c.s. heeft in conventie, ter afwering van de vorderingen van Dobey, ook een beroep op dwaling gedaan. Dat de rechtbank ten aanzien van het beroep op dwaling van [persoon A 1] c.s. en de daarop gebaseerde vorderingen
in reconventiegeoordeeld heeft dat sprake is van verjaring, staat er niet aan in de weg dat [persoon A 1] c.s. ter afwering van de vorderingen van Dobey
in conventie, nog een beroep op dwaling kan doen. Artikel 3:51 lid 3 BW bepaalt immers dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. De rechtbank verwijst ook naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 februari 2017, onder 2 op pagina 2.

De rechtbank zal dit beroep op dwaling thans beoordelen.

2.52.

[persoon A 1] c.s. heeft zich ter afwering van de op de franchiseovereenkomst gebaseerde vorderingen evenals de vorderingen van Dobey uit de geldleningsovereenkomst en de huurovereenkomst gebaseerd op de stelling dat de franchiseovereenkomst niet zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken. Daarbij heeft [persoon A 1] c.s. gesteld dat de dwaling te wijten was aan Dobey. Het niet-vermelden van concurrent [naam tuincentrum] heeft volgens de deskundige geleid tot het verstrekken van te rooskleurige en ondeugdelijke prognoses. Zou
welrekening zijn gehouden met deze concurrent, dan zouden de realistische resultaten in het eerste exploitatiejaar afgerond € 14.000 zijn geweest, in het tweede exploitatiejaar € 19.000 en in het derde jaar € 22.500.

2.53.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij een juiste voorstelling van zaken, te weten het
welvermelden van concurrent [naam tuincentrum] op 2,8 kilometer afstand, zou [persoon A 1] c.s. volgens de deskundige een 50 % lagere omzet hebben gehad in het eerste exploitatiejaar, een 41 % lagere omzet in het tweede exploitatiejaar en een 37 % lagere omzet in het derde exploitatiejaar dan voorgespiegeld door Dobey. Dergelijke verschillen resulteren in (ongeveer) de door [persoon A 1] c.s. hiervoor genoemde bedragen onder rechtsoverweging 2.52. Dobey heeft de stelling van [persoon A 1] c.s. dat het zonneklaar is dat hij bij dergelijke te verwachten lage bedrijfsresultaten niet zou hebben gecontracteerd - te minder omdat de huurlasten al aan de (te) hoge kant waren - niet weersproken. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt [persoon A 1] c.s. op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW ter afwering van de vorderingen van Dobey een succesvol beroep op dwaling toe.

Dit beroep op dwaling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet alleen op voor de vorderingen uit de franchiseovereenkomst maar ook voor de vorderingen uit de daarop voortbouwende overeenkomsten van geldlening en huur. De rechtbank zal de vorderingen van Dobey in conventie die daarop zijn gebaseerd dan ook afwijzen. Daarmee komen ook samenhangende nevenvorderingen van Dobey niet voor toewijzing in aanmerking.

Proceskosten

2.54.

Dobey zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [persoon A 1] c.s. worden begroot op:

griffierecht € 1.548
salaris advocaat

Totaal €
15.248,50

3..De beslissing

De rechtbank

in conventie:

3.1.

wijst de vorderingen van Dobey af;

3.2.

veroordeelt Dobey in de proceskosten, aan de zijde van [persoon A 1] c.s. tot op heden begroot op € 15.248,50;

3.3.

veroordeelt Dobey in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dobey niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

3.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

3.5.

verklaart voor recht dat Dobey onrechtmatig jegens [persoon A 1] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig is;

3.6.

veroordeelt Dobey tot het betalen van een schadevergoeding aan [persoon A 1] c.s. van
€ 103.371te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 december 2021 tot de dag van volledige betaling;

3.7.

verklaart dit vonnis wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

3.8.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.

3246/ 32