4.3.1.De reikwijdte van de strafbepaling
De strafbaarstelling van (groeps)belediging als bedoeld in artikel 137c WvSr botst met het recht op vrijheid van meningsuiting. Dat in Grondwet en Verdrag beschermende recht mag alleen worden beperkt op grond van de wet, in deze zaak is dat artikel 137c WvSr, onder andere om de goede zeden en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen en als dat noodzakelijk is in een democratische samenleving (artikel 10, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden; hierna: EVRM). Met name deze laatste maatstaf vergt steeds een afweging van de concrete omstandigheden van het geval.
Gelet op het recht om een mening in vrijheid te uiten dient het uitgangspunt te zijn dat een uiting is toegelaten, ook als die uiting shockeert, verontrust of beledigt (Europees Hof voor de rechten van de Mens – hierna: EHRM – 23 april 1992, NJ 1994, 102, Castells vs Spanje, r.o. 42). Een uiting is het kenbaar maken van gedachten of gevoelens, op welke wijze dan ook. Die gevoelens kunnen dus ook gaan over de overstap van een speler van Feyenoord naar Ajax en die uiting kan zijn een muurschildering.
Het recht om een mening te uiten geeft echter geen onbeperkt recht op beledigen. In een specifieke context als het politieke maatschappelijk of maatschappelijke debat of bij kunstuitingen zal de democratische samenleving weliswaar een zekere mate van belediging moeten accepteren, maar als de belediging verder gaat dan noodzakelijk, is de belediging strafbaar. Ten opzichte van de context van het politieke of publieke debat, zal een artistieke belediging eerder strafbaar zijn, maar weer minder snel als een maatschappelijke context geheel ontbreekt. Beledigingen met verwijzing naar de Holocaust zijn altijd strafbaar in de landen die met de Holocaust te maken hebben gehad (EHRM 15-10-2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1015JUD002751008 (Perinec/Zwitserland). Anders gezegd, ook in het publieke debat of als artistieke uiting, is het strafbaar om te beledigen met verwijzing naar de Holocaust.
Overigens is “ras” in deze bepaling een ouderwetse term. Naar hedendaags inzicht dient dit te worden uitgelegd als “etniciteit” of zelfs “nationaliteit” (HR 06 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1036). Een belediging is een uiting die de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam (HR 29 maart, 2016, ECLI:NL:HR:2016:510). 4.3.2.Oordeel over de feiten
Bij zijn aanhouding is verdachtes telefoon in beslag genomen. Op de telefoon is een Whatsapp-groep aangetroffen met de naam “ [naam Whatsapp-groep] ”. Uit de gewisselde appjes blijkt dat de verdachte en de medeverdachte meegedaan hebben aan het maken van de in de tenlastelegging bedoelde afbeelding en tekst, tezamen de muurschildering genoemd. Op 23 juli 2021 in de ochtend vraagt namelijk een van de deelnemers aan de whatsappgroep: “ga je naar Schutterveld vanavond”, waarop de medeverdachte heeft geantwoord: “Ja bergjood maken”.
Op 24 juli 2021 in de ochtend zet de verdachte het bericht: “wel gelachen gisteren” in de groep. Waarop iemand antwoordt: “Ja zeker, heel twitter ontploft en spreekt schande”. Waarop de verdachte reageert: “Het is maar een spotprentje”. En de medeverdachte: “ik zei toch gister, die pyama doet het hem”.
Op 24 juli 2021 in de middag hebben de verdachte en de medeverdachte onderling contact op de whatsapp. De medeverdachte stuurt een web-adres door met nieuws over de muurschildering met als titel "We kunnen niet genoeg benadrukken dat we dit walgelijk vinden". De verdachte reageert daarop met: “fuck ze!!!”
Op 26 juli 2021 in de middag hebben de verdachte en de medeverdachte weer onderling contact op de whatsapp. Ze vinden dat de muurschildering uit zijn verband wordt gerukt en dat mensen overdrijven. De verdachte bericht: “Berghuis heeft gewoon feyenoordshirt aan uit 1908”.
De medeverdachte: “Als we ons aangeven krijgen we gratis trippie auswitch las ik van cidi”.
De verdachte: “Lekker de tyfus kunnen ze allemaal krijgen...”.
De medeverdachte: “Whahahaha”.
Op 30 juli 2021 heeft een deelnemer aan de bovengenoemde whatsappgroep het volgende bericht in de groepsapp geplaatst:
“Mogguh [voornaam medeverdachte] je krijgt de complimenten voor je bergjood piece gister op me vak vonden ze hem prachtig. Ze dachten dat ik hem had gemaakt. lk zei nee maar weet wel wie, zal het doorgeven. Vooral de pyjama vonden ze mooi”.
[voornaam medeverdachte] is de voornaam van de medeverdachte. Er zijn geen andere deelnemers aan de groepsapp met die voornaam.
Dit berichtenverkeer laat maar een conclusie toe, de verdachte en de medeverdachte hebben samen de muurschildering gemaakt. Er is in het dossier bovendien geen bericht waarin de verdachte, de medeverdachte of een andere deelnemer aan de appgroep op welke wijze dan ook er aan refereert dat de verdachte en de medeverdachte niet samen de muurschildering of alleen maar een deel van de muurschildering hebben gemaakt.
Deze conclusie wordt onderbouwd door de verklaring van de medeverdachte. Tijdens zijn verhoor bij de politie heeft de medeverdachte aanvankelijk verklaard dat hij de hele muurschildering alleen had gemaakt. Later heeft hij gezegd dat hij de tekst had gemaakt en dat de verdachte de afbeelding had gemaakt. De medeverdachte had een beamer meegenomen en een plaatje van Berghuis op de muur geprojecteerd.
Op de zitting heeft de verdachte verklaard dat hij het gezicht van Berghuis met de haakneus had getekend. Hij heeft ter zitting verder verklaard dat nadat de medeverdachte de tekst had gezet en de verdachte het gezicht van Berghuis had getekend, anderen het concentratiekamp-pak hebben getekend en de Jodenster en het keppeltje hebben gezet. “Hun” Berghuis had een Feyenoordshirt aan. In het proces-verbaal dat de politie heeft opgemaakt over de foto’s die bij de eerstgenoemde verdachte zijn gevonden en die op 23 juli 2021 rond 22.35 uur zijn genomen, staat dat Berghuis op dat moment “nog” een Feyenoordshirt draagt. Zowel de verdachte als de medeverdachte hebben, naar eigen zeggen, die avond verderop in de straat aan andere tekeningen verder gewerkt. De verdachte heeft, naar eigen zeggen, wel gezien wie de muurschildering heeft afgemaakt, maar weigert te verklaren wie dat is of zijn geweest. Hij heeft ter zitting verklaard dat hij niet achter het eindresultaat stond.
Deze verklaringen staan evenwel haaks op de boven weergegeven apps, waaruit helemaal niet blijkt dat anderen aan de muurschildering hebben gewerkt op zijn minst dedain spreekt over de commotie die over de muurschildering is ontstaan. Als de verdachte appt dat Berghuis een Feyenoordshirt uit 1908 aanheeft, refereert hij natuurlijk aan het concentratiekamp-pak. De medeverdachte krijgt de complimenten voor de pyjama en natuurlijk is ook dat het concentratiekamp-pak. Verder is niet gebleken dat op de muurschildering ook daadwerkelijk een Feyenoordshirt heeft gestaan. Anders dan de politie heeft gerelateerd is dat niet te zien op de foto’s in het dossier. Er is, anders gezegd, geen foto van de muurschildering waarop Berghuis een rood-wit Feyenoordshirt aan heeft. De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij het shirt “licht heeft aangezet”. Dit betekent dat de muurschildering ook naar de verdachte en de medeverdachte zelf wisten niet af was toen zij beweerdelijk hun bijdragen hadden voltooid. Er moest duidelijk nog iets bij komen. Als zij dat niet zelf hebben gedaan, hebben zij dat op zijn minst geweten. Bovendien is op de uiteindelijke muurschildering tegen en deels ook op het concentratiekamp-pak een blauwe omlijsting aangebracht van dezelfde kleur en ontwerp als de achtergrond en omlijsting van de tekst waarvan vast staat dat de medeverdachte die heeft aangebracht. Nu deze deels
ophet concentratiekamp-pak is aangebracht staat vast dat in elk geval de medeverdachte nog aan de muurschildering heeft gewerkt nadat het concentratiekamp-pak was aangebracht. De medeverdachte heeft op 8 december 2021 bij de politie ook verklaard dat er later dingen zijn bijgekomen waar hij niet veel aan heeft gedaan, maar dat impliceert wel, dat hij er iets aan heeft gedaan. Hij heeft verklaard: kan zijn dat ik daar iets heb ingekleurd. De politierechter stelt vast dat dat de blauwe omlijsting van het portret moet zijn geweest. Ten slotte heeft de medeverdachte verklaard: Aan de tekening van Berghuis is niks meer aangepast nadat wij weg waren.
Gelet op de app-berichten die hierboven staan weergegeven heeft ook de verdachte op zijn minst geweten dat die aanvulling de muurschildering uiteindelijk antisemitisch zou worden. Aldus hebben de verdachte en de medeverdachte tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer anderen de antisemitische muurschildering als beschreven in de tenlastelegging gemaakt. Dat er geen rechtstreeks bewijs is dat de verdachte zelf het concentratiekamp-pak of de Jodenster heeft getekend, doet daar niet aan af, nu hij bewust en nauw heeft samengewerkt met anderen aan het uiteindelijke resultaat.
De uiteindelijke muurschildering met het portret, gekleed in een concentratiekamp-pak met een Jodenster, met de tekst, Joden lopen altijd weg, zet de etnische groep Joden bij het publiek in een ongunstig daglicht, verwijst door het concentratiekamp-pak en de Jodenster naar de holocaust en is derhalve strafbaar als groepsbelediging als bedoeld in artikel 137c WvSr. Dat de verdachte en de medeverdachte deelnamen aan het publieke debat over de overgang van Berghuis naar Ajax en de muurschildering ook als een kunstuiting moet worden gezien, doet daar niet aan af. Beledigen met verwijzing naar de Holocaust is altijd strafbaar.