ECLI:NL:RBROT:2022:5327

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/616596 / HA ZA 21-326

Vonnis van 22 juni 2022

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

KRAFTANLAGEN ENERGIES & SERVICES GMBH

(bij aanvang van deze zaak geheten KRAFTANLAGEN MÜNCHEN GMBH),

gevestigd te München, Duitsland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AZN POWER B.V.,

gevestigd te Wilp (gemeente Voorst),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTERO HOLDING B.V.,

gevestigd te Wilp (gemeente Voorst),

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie

advocaat mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

Eiseres in conventie zal hierna KAM genoemd worden, gedaagden in conventie gezamenlijk AZN c.s. en afzonderlijk AZN Power respectievelijk Attero Holding.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 maart 2021, met producties 1 tot en met 36;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 30;
de brieven van de rechtbank van 23 juli 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de zittingsagenda van 14 oktober 2021;
de conclusie van antwoord in reconventie en akte overlegging productie, met producties 37 tot en met 40;
de akte aanvullende producties van AZN c.s., met producties 31a, 31b en 32 (abusievelijk genummerd 30a, 30b en 31);
de mondelinge behandeling van 17 november 2021;
de spreekaantekeningen van KAM;
de pleitnotities van AZN c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

De kernactiviteiten van KAM bestaan uit het ontwikkelen, produceren,

onderhouden en ontmantelen van technologie voor onder andere centrales in de energie- en industriesector.

2.2.

AZN Power heette eerder Attero Power B.V. en Attero Holding heette eerder Attero Holding N.V. Zij worden hierna bij hun nieuwe namen aangeduid. Evenals beheersmaatschappij Attero B.V. maken zij deel uit van de Attero-groep. Attero Holding staat aan het hoofd van deze groep. Tot de werkzaamheden van bedrijven uit de Attero-groep behoren afvalverwerking en het opwekken van energie uit afval.

2.3.

Binnen Attero B.V. is belangstelling ontstaan voor een manier waarop zij stoom kan omzetten in elektrische energie. Attero B.V. is in contact gekomen met KAM voor de ontwikkeling en productie van een stoomgenerator, een
Steam Turbine Power Generation Plant(hierna: de
STG Plant). Na een aanbesteding is de opdracht tot het realiseren van de
STG Plantgegund aan KAM.

2.4.

KAM en Attero B.V. hebben hun afspraken over de verkoop, de levering en de implementatie van de
STG Plantop het terrein van Attero B.V. te Moerdijk, neergelegd in de
engineering, procurement and construction-overeenkomst van 2 februari 2015 (hierna: de EPC-overeenkomst).

2.5.

Van de EPC-overeenkomst, die als opschrift heeft “
Fixed lump sum price contract for the implementation of AEC Steam Turbine Power generation, Moerdijk plant (NL) Steam turbine generator plant including buildings, cooling water systems, High Voltage systems and interconnecting piping with the existing plant” en waarin Attero B.V. ook als ‘Client’ en KAM ook als ‘Supplier’ wordt aangeduid, maken de volgende bepalingen deel uit:

“Article 22. TRIAL OPERATION AND GUARANTEED PERFORMANCE TESTS […]

22.2: GUARANTEED PERFORMANCE TESTS as part of TRIAL OPERATION

22.2.1: Extend of performance tests

The INSTALLATION shall be subjected to GUARANTEED PERFORMANCE TESTS to prove that it meets the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES described in Annex 2.

The SPECIFICATIONS (Book 2C) shall state which GUARANTEED PERFORMANCE TESTS are to be performed, as well as when and how these tests are to be conducted, e.g. in combination with TRIAL OPERATION.

22.2.2: Performance of tests

The SPECIFICATIONS shall state who will perform the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS referred to in Article 22.2.1 and under whose responsibility these tests will be carried out.

22.2.3: Retests

If it becomes clear during the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS that the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES have not been attained, then SUPPLIER shall be given another opportunity to attain the guaranteed values, after making certain improvements or alterations. Before measures are taken CLIENT's approval shall be required. In that event the GUARANTEED PERFORMANCE TESTS must be repeated under the same conditions. The costs resulting from this, excluding those of supervision by CLIENT, shall be borne by SUPPLIER.

22.2.4: Liquidated damage compensation

If, after three repeated GUARANTEE TESTS the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES are still not attained, then SUPPLIER shall pay the Liquidated Damage according Annex 3.4 to CLIENT if the cause of the failure to attain these values lies in the INSTALLATION, this to be further specified in the AGREEMENT.

22.2.5: Incentives.

If the corrected values of the GUARANTEE TESTS, proven and accepted by CLIENT, are better than the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES according ANNEX 2, SUPPLIER has the right of an incentive compensation as specified in ANNEX 3 […]

Article 27. FINANCIAL GUARANTEES AND PARENT COMPANY

GUARANTEE

27.1: Performance Bond

With CLIENT's NOTICE TO PROCEED to start execution of WORKS as described in Article 2, SUPPLIER

shall issue to CLIENT a performance bond for 10% of the total price of WORKS, in the form of a bank

guarantee as security that the WORKS will be executed in accordance with the AGREEMENT and the

warranty obligations. The performance bond will be provided upon receipt of mentioned NOTICE TO

PROCEED to start execution of WORKS and be returned upon ACCEPTANCE, A PEFORMANCE BOND for

the WARRANTY PERIOD of 5% of the PRICE will be provided until the end of the WARRANTY PERIOD.

The performance bond shall be drafted according to the specimen prescribed by CLIENT (see Annex

14). The performance bond shall be provided by a first class, reputable West-European banking firm

with an office in the Netherlands to be approved by CLIENT.

27.2: Bank guarantee for advance payments […]

In the event that SUPPLIER is in default in respect of the fulfilment of its obligations resulting from

the AGREEMENT, CLIENT is unconditionally entitled, upon CLIENT's first request, to use/draw the

bank guarantees, both down payment guarantees and performance bond, in full or in part.”.

2.6.

Van de EPC-overeenkomst maken ook bijlagen,
annexes, deel uit.

2.6.1.

In Annex 2, met het opschrift “
GUARANTEED PERFORMANCE VALUES AND TESTS”, is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“1
GUARANTEED PERFORMANCE VALUES AND TESTS

SUPPLIER guarantees that all GUARANTEED PERFORMANCE TESTS and GUARANTEED PERFORMANCE VALUES shall be achieved in accordance with the requirements and criteria as contained and detailed in this Annex. […]

3
PERFORMANCE GUARANTEES

[…]

3.1.2.

Performance Guarantee for power production at ACCEPTANCE

CONTRACTOR shall demonstrate the Net electric Power Production for the INSTALLATION at the three (3) specific load points indicated in Table 3.1.

The performance values shall be determined during performance testing, leading up to ACCEPTANCE. Performance testing shall be according ASME PTC 6.

The performance guarantee for power production is defined as the Weighted Net electrical Power Production (WNPP) at conditions described in table 3.1.

The WNPP is calculated using the formula: The weighted net electrical power production (WNPP) = WNPP = 65% x NPP1 + 25% x NPP2 + 10% x NPP3.

The guaranteed performance values are:

The value of the NPP in each Load Point, as defined in table 3.2, is addressed as NPP1. NPP2 and NPP3.

For the determination of the WNPP the own use /auxiliary and ancillary consumption should be based on the power consumption of all continuous users used in normal operation. […]

3.2

RELIABILITY AND AVAILABILITY

3.2.1

Electricity Supply

The unavailability of Electricity generation will be determined on an hourly basis as follows:

[…]

• The guaranteed value is 96,0 % for the guarantee period.

[…]”.

2.6.2.

In Annex 3, met het opschrift “
PRICES, INSTALMENTS, LIQUIDATED DAMAGES”, is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“3.4 LIQUIDATED DAMAGE COMPENSATION AND INCENTIVES FOR GUARANTEED VALUES

3.4.1.

GUARANTEED PERFORMANCE VALUES

In Annex 2 to the AGREEMENT and documents referenced therein the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES including correction curves (if applicable) are described.

The listed GUARANTEED PERFORMANCE VALUES apply to INSTALLATION when new, without any ageing effect for which a correction curve may apply.

3.4.2

POWER PRODUCTION AT PROVISIONAL ACCEPTANCE

3.4.2.1 LIQUIDATED DAMAGE FOR POWER PRODUCTION

SUPPLIER shall pay to CLIENT the following Liquidated Damage compensation for underrun of the GUARANTEED PERFORMANCE VALUES:

The guaranteed WNPP minus measured WNPP during the Performance Testing before ACCEPTANCE in kWe, for each complete 100kWe, at the rate of € 3000/kWe with a maximum of € 8.000.000,00

The Liquidated Damages for Power Production shall be the sole and exclusive remedy thereof.

3.4.2.2 INCENTIVE FOR POWER PRODUCTION

If the measured WNPP during the Performance Testing is better than the guaranteed WNPP, CLIENT shall pay to SUPPLIER an incentive of:

• €250/kWe,for each complete 100kWe,for better performance in the range up to 1MWe

• €5 00/kWe,for each complete 100kWe, for better performance above 1 MWe

3.4.3

GUARANTEED AVAILABILITY/RELIABILITY

3.4.3.1 LIQUIDATED DAMAGE FOR GUARANTEED AVAILABILITY/ RELIABILITY

SUPPLIER shall pay to CLIENT the following Liquidated Damage compensation during the WARRANTY PERIOD for each year for listed incompliances with GUARANTEED AVAILABILITY VALUES:

1. Underrun of availability without Electricity generation: € 5.000,-/hr

2. Underrun of availably without Steam acceptance: € 10.000/hr

The maximum LD for incompliances with the GUARANTEED AVAILABILITY VALUES is € 4.000.000,00 per year and in the aggregate of this clause € 8.000.000,00.

During the WARRANTY PERIOD the average of the two years will be used to determine this LD.

In case a LD ref this LD- clause is paid, the period for this LD-clause will be extended with maximum one year. For such a year the LD will be calculated for that year only.

The LD for unavailability of Electricity generation will be determined as follows:

• Unavailability is defined in Annex 2

• LD=Max (0; (unavailability - (100%- guaranteed availability))* 8760* 5000 €.

For Example:

unavailability=5%

guaranteed availability= 96%

LD power= (5% -(100%- 96%)) *8760* 5000 € = 438.000 €

[…]

Important:

[…]

• The time it takes to start up and shut down shall be as far as applicable only be counted for KAM scope.

• No extension of warranty for availability, if 2nd year availability is > guaranteed value (96% Power production, 99% steam acceptance)

• The Liquidated Damages for Availability/Reliability shall be the sole end exclusive remedy thereof

3.4.3.2 INCENTIVE FOR GUARANTEED AVAILABILITY/RELIABILITY

If the availability of the PLANT for Electricity generation during the WARRANTY PERIOD is better than the GUARANTEED AVAILABILITY VALUES, CLIENT shall pay to SUPPLIER an incentive of €25.000/day over each year of the original WARRANTY PERIOD:

• Incentive = Max (0; (100%- guaranteed availability) - unavailability)) * 365 * 25.000 €.

• For Example:

guaranteed availability = 96%

unavailability = 2%

max (0; (100% -9 6%) -2 %)) *3 65 *2 5.000 €= 182.500 €”

2.6.3.

In Annex 8, met het opschrift “
6112.14.002 AEC steam turbine, Moerdijk for planning, delivery, erection, commissioning and trial operation of a steam turbine with cooling water in- and outlet Rev.: 2- BAFO”, is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“4.2 Conditions for measurements of agreed performance data

All measurements for agreed performance values are undertaken according to the following conditions:

4.2.1

General […]

The measurements are undertaken according the KAP decission. Measurement uncertainty is to be taken into consideration when calculating the results in accordance with the specifications detailed in the respective standards.

4.2.2

Undertaking of the turbine acceptance test

The test undertaking and evaluation is carried out according to

ASME PTC 6 (2004), full scale test. […]”.

2.7.

Op 14 oktober 2015 heeft Attero B.V. de uit de EPC-overeenkomst voortvloeiende rechtsverhouding bij akte overgedragen aan AZN Power. In het kader van die contractsoverneming heeft Attero Holding op 15 oktober 2015 aan KAM een op 1 juni 2016 herziene moedergarantie afgegeven in lijn met artikel 35.11 van de EPC-overeenkomst

“
for the complete and correct performance of all contractual and legal obligations of ATTERO POWER B.V.[…] resulting from the AGREEMENT for above mentioned project”.

2.8.

Overeenkomstig artikel 27 van de EPC-overeenkomst is door de Duitse Unicredit Bank AG (hierna: Unicredit) op 26 juni 2016 een
performance bondafgegeven voor een bedrag van € 8.838.314,00 ten laste van KAM en ten gunste van AZN Power.

2.9.

Gedurende het project is besloten andere afspraken over oplevering en ingebruikneming te maken. Op 1 februari 2018 hebben KAM en AZN Power hiertoe een overeenkomst gesloten met het opschrift “
Agreement on Milestone Date Acceptance” (hierna: de PAC-overeenkomst). Hierin werd in plaats van een
Trial Periodgevolgd door
Acceptancevoorafgaand aan oplevering voorzien in een
Babyperiodna de
Acceptance eningebruikname door AZN Power. De
Acceptance Testsdienden naar genoegen te worden afgerond voor het einde van de
Babyperiod.

In de PAC-overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
1. Acceptance (PAC) and associated provisions hereto

The contractual milestone Acceptance (PAC) according EPC Contract Annex 4.1 Time Schedule shall be amended to the Milestone Date 1st February 2018 12:01 a.m.(contractual milestone) under the following provisions:

1.1.

The Steam Turbine is able to operate under full load. Evidence is provided within ANNEX 6

1.2.

The subsequent Milestone Date according EPC Contract Annex 4.1 Time Schedule PAC-B-Punch list

Resolved shall be amended to the Milestone Date 31st August 2018.

1.3.

The subsequent Milestone Date according EPC Contract Annex 4.1 Time Schedule Handover Final As-built

Documentation shall be amended to the Milestone Date 31st August 2018.

1.4.

Acceptance Tests

TRIAL OPERATION including successful GUARANTEED PERFORMANCE TESTS, as inter alia further detailed in the EPC Contract Annex 2 Guaranteed Performance Values and Tests Section 3.1.2 Performance Guarantee for power production at ACCEPTANCE and 3.1.3 Minimum Acceptance Test Chapter 1) to 8), of the WORKS shall be reclassified as PAC-B items which may be resolved after the Acceptance (PAC) date, but before the planned date for the items concerned as indicated on the Punchlist. These Acceptance Tests shall be resolved at the end of the Babyperiod as of 31st May 2018 latest.

1.5. "

Babyperiod"

KAM shall be obliged to supervise and cooperate with Operations for an additional Babyperiod, as this is substituting the former TRIAL OPERATION. The timeframe for the Babyperiod shall start as of 1st February 2018 and last until 31st May 2018. Availability of staff within Babyperiod is to be defined. The detailed definitions and the schedule are enclosed in ANNEX 5. ”.

Van de PAC-overeenkomst maken ook nog bijlagen,
annexes, en wijzigingen deel uit.

2.10.

De
STG Plantis op 1 februari 2018 in gebruik genomen door AZN Power.

2.11.

Voorafgaand aan het uitvoeren van de prestatietest hebben (de technische teams van) partijen gesprekken gevoerd over een ‘
Performance Test Agreement’ (afgekort:
‘PTA’). Dit heeft geresulteerd in een definitieve tekst van de PTA. Tot een bevoegde ondertekening door beide partijen van deze definitieve tekst van de PTA is het echter nooit gekomen. Van deze definitieve tekst van de PTA maakt het volgende artikel deel uit:

“4.8 Uncertainty of Performance test

The uncertainty of the performance test will be calculated with respect to PTC. Basis for determining the total uncertainty of the test are the given uncertainty of the instruments listed in Annex 2 of this agreement. The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty. As proposed by PTC-6 a pre-test uncertainty analysis is attached to this agreement. Refer to annex 3.”

De Annex 3 waarnaar in dit artikel wordt verwezen bevat de resultaten van een
Pre-Test Uncertainty Estimationmet als conclusie dat de
Test Uncertaintydaarbij werd berekend als 1,90 procent.

2.12.

Gedurende de maand mei 2018 heeft de prestatietest plaatsgevonden. Die test is uitgevoerd onder toezicht van het Duitse bedrijf TÜV SÜD Industrie Service GmbH (hierna: TÜV). Op 10 augustus 2018 heeft TÜV een rapport uitgebracht. TÜV is daarin tot een eigen berekening van de
test uncertaintyen de volgende conclusie gekomen – aangehaald voor zover relevant:

“
7 Uncertainty

[…]

Test Uncertainty 1.83[
%;rb.]

8..Result

(…)

The Weighed Net Power Production is 103.388 MWe. The guaranteed value is 105.25 MWe and has been missed by 1.862 MWe. The uncertainty of the Weighed Net Power Production is 1.89 MWe. The pre-test uncertainty estimation is 2.00 MWe.”

2.13.

Partijen zijn in overleg getreden over deze uitkomsten. Op 23 augustus 2018 is een bespreking bij KAM gehouden. In de door KAM opgestelde en door AZN c.s. op punten gecorrigeerde notulen van die bespreking staat onder meer dat TÜV een gedetailleerde toelichting heeft gegeven op haar rapport, dat de totale
test uncertaintybeschreven onder nummer 7 van het rapport is verlaagd van 1,9% in de PTA naar 1,83% in het TÜV-rapport, en voorts:

“Considering the values resulting from the balanced calculation, corrections based on the correction curves and the evaluation as agreed in the "Performance Test Agreement No. 1"; dated 09.01.2018, the WNPP is 103.388 MWe. Compared to the guaranteed WNPP of 105.25 MWe, there is an underrun of 1.862 MWe which is within the total test uncertainty of 1.83% so the test is to be considered as successful.

Result

The TÜV report Rev 1 dated 10.08.18, the approach and content has been discussed in detail with no further remarks from AST. The report has been technically accepted.”

In de notulen is – in het kader van hun correcties – door AZN c.s. voor het hiervoor genoemde woord “s
uccesful” het woord “
technically” toegevoegd.

2.14.

Op 19 december 2018 is het maximumbedrag dat onder de
performance bonddoor Unicredit kan worden uitgekeerd bijgesteld naar een bedrag van € 4.870.000,-- voor de periode na 31 maart 2019.

2.15.

Eind 2018 heeft AZN Power contact gezocht met het bedrijf CerTa Veritas B.V. (hierna: Certa Veritas) voor het uitbrengen van een
second opinion. Dit heeft geleid tot een door Certa Veritas op 15 april 2019 uitgebracht document met als titel “Second opinion op de toepasbaarheid van onzekerheid in het acceptatiecriterium van de stoomturbine-installatie van AEC Moerdijk”. Deze
second opinionvan Certa Veritas bevat de volgende conclusies:

“Conclusies

Op basis van de bevindingen van onze review kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

1. Het EPC-contract vermeldt niet dat bij het toetsen van het performance testresultaat aan de garantiewaarde de onzekerheid van het testresultaat moet worden betrokken.

2. De PTC 6 — 2004 test code schrijft niet voor dat de testonzekerheid moet worden betrokken in het acceptatiecriterium. Dat laatste is volgens PTC 6 een commerciële aangelegenheid.

3. De Performance Test Agreement (No. 1) heeft wel een stelling over het gebruiken van onzekerheid bij het al dan niet accepteren van het testresultaat, maar dit is onvoldoende concreet en eenduidig omschreven om zonder nadere toelichting te kunnen gebruiken.

4. Verder is het de vraag of Attero aan het acceptatiecriterium zoals dat in de PTA genoemd is, gebonden is, omdat er geen basis voor is aangetroffen in het EPC-contract noch in de PTC 6 — 2004, en er ook geen expliciete, getekende (deviatie) afspraak over gemaakt is in de uitwerkingsfase van de performancetest.

5. Bij andere, soortgelijke performance testen (waarbij CerTa Veritas in het verleden betrokken is geweest) waarbij onzekerheid in het acceptatiecriterium werd toegepast (c.q. toepassing werd geaccepteerd), was dit meestal duidelijk en eenduidig beschreven in het EPC-contract en/of

expliciet en met wederzijds akkoord overeengekomen in de performance test procedure.”

Na deze conclusies zijn in de
second opinioneen aantal aanbevelingen opgenomen. De Engelse vertaling van de
second opinionis van 4 juli 2019.

2.16.

Bij brief aan KAM van 5 juli 2019 is door AZN c.s. aangegeven dat het resultaat van de door TÜV uitgevoerde prestatietest niet wordt geaccepteerd:

“Based on the results of the expertise by CerTa Veritas, attached to this document including an English service translation, AZN Power will not accept the result of the performance test as executed by KAM documented in the "TÜV-SÜD, "Steam Turbine Performance Test Report", report nr. IS-ESK4/ 18/48, 10.08.2018".

The performance test does not prove that the performance of the installation fulfills the

contractual agreement as stated in "article 3.1.2", of the contract between AZN Power and

KAM (Fixed lump sum price contract for the implementation of AEC Steam Turbine Power

Generation, Moerdijk plant (NL) between ATTERO B.V. and Kraftanlagen Munchen GmbH" doc.

No. AST-ITT-EPC-0001 Rev 6 (final version). AZN Power suggests a meeting to explain the results

of the analysis in detail.

Please inform us in no longer than two weeks' notice, which actions KAM will take to fulfill the

contractual obligations to prove the performance of the installation.”

2.17.

Nadat KAM de
second opinionvan Certa Veritas ter becommentariëring had voorgelegd aan TÜV, heeft TÜV op 23 juli 2019 een rapport uitgebracht met de titel “
Steam Turbine Performance Test Report - Alternative Calculation”. Blijkens de stukken van KAM en TÜV zijn hierin de
uncertaintyen de WNPP bepaald onder hantering van een, door de ASME PTC-6 toegestaan, alternatief uitgangspunt voor de berekeningen. Uitdrukkelijk is in het rapport vermeld dat dit niet in de plaats komt van of afdoet aan de waarde van het eerdere rapport. Aan het eind van dit alternatieve rapport wordt het volgende geconcludeerd:

“
4. Results

[…]

The Weighed Net Power Production is 106.816 MWe. The guaranteed value is 105.25 Mwe and has been exceeded by 1.566 MWe. The estimated uncertainty of the Weighed Net Power Production is 1.58 MWe.

The Weighed Net Power Production has been increased by 3.428 MWe compared to the report IS-ESK4/18/48. This increase is caused by the shift from live steam flow measurement to condensate flow measurement as main input for the evaluation of the flows.

The estimated uncertainty has decreased because of the lower estimated systematic uncertainty of the condensate flow measurement compared to the live steam flow measurement.”

2.18.

KAM heeft vervolgens geweigerd een
retestuit te (laten) voeren in de zin van artikel 22.2.3 van de EPC-overeenkomst.

2.19.

Bij brief van Unicredit van 14 januari 2020 is de geldigheidsduur van de
performance bondverlengd tot 30 april 2020.

2.20.

Op 30 maart 2020 heeft AZN Power een formeel trekkingsverzoek gedaan aan Unicredit ter hoogte van het maximumbedrag van € 4.870.000,00.

2.21.

In een poging het trekkingsverzoek tegen te houden heeft KAM het Amtsgericht München in Duitsland op 8 april 2020 verzocht Unicredit te bevelen niet tot uitbetaling over te gaan. Bij beslissing van 8 april 2020 heeft dit gerecht dit verzoek van KAM ingewilligd en een
Arrestbefehlgegeven. AZN Power heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarna het Amtsgericht München bij beslissing van 22 mei 2020 zijn bevel heeft ingetrokken. Deze beslissing is op 5 juni 2020 in hoger beroep bekrachtigd.

2.22.

Unicredit is vervolgens overgegaan tot betaling van € 4.870.000,00 aan AZN Power. Dat bedrag is op 26 juni 2020 afgeschreven van de bankrekening van KAM.

2.23.

In een brief van 21 maart 2021 heeft TÜV nog geschreven, voor zover relevant:

“Based on our evaluation and under consideration of the measurement uncertainty as defined in the performance test agreement, dated 09.01.2018 and accepted on 02.02.2018 — Section 4.8, the steam turbine fulfills the Weighed Net Power Production Guarantee.”

3..Het geschil

in conventie

3.1.

KAM vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

( a) voor recht verklaart dat:

(i) KAM jegens AZN Power aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan met betrekking tot de Gegarandeerde WNPP;

(ii) KAM jegens AZN Power aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan met betrekking tot de Gegarandeerde Beschikbaarheid;

b) AZN Power en Attero Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade die KAM heeft geleden ter hoogte van € 4.870.000,-- als gevolg van het trekkingsverzoek, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 juli 2020 [de rechtbank leest dit als een kennelijke typefout: bedoeld is 26 juni 2022] althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip;
c) AZN Power en Attero Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:

(i) de Beschikbaarheidsbonus van € 618.802,08, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 9 maart 2020, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip;

(ii) de Managementvergoeding van € 347.750,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 6 december 2019, althans 30 januari 2020, althans 9 maart 2020, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; en

(iii) de Reparatievergoeding van € 125.411,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 6 december 2019, althans 30 januari 2020, althans 9 maart 2020, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip;

( d) AZN Power en Attero Holding hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

3.2.

Hieraan legt KAM – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag:

Uit de bewoording van artikel 4.8 PTA, de totstandkoming van en de ratio achter die paragraaf en de partijgedragingen kan uitsluitend worden geconcludeerd dat de in die paragraaf verwoorde onzekerheidsmarge dient te worden toegepast bij de beoordeling of KAM aan de gegarandeerde WNPP heeft voldaan;
Uit het prestatierapport van TÜV, uit het alternatieve rapport van TÜV en uit de verklaring van TÜV blijkt dat KAM wel degelijk aan de gegarandeerde WNPP heeft voldaan;
KAM is dus geen betaling aan AZN Power verschuldigd omdat zij niet zou hebben voldaan aan de gegarandeerde WNPP;
Een beroep door AZN Power op de bankgarantie mocht uitsluitend worden gedaan, indien KAM haar contractuele verplichtingen jegens AZN Power niet was nagekomen; daar is echter geen sprake van geweest; door haar trekkingsverzoek op 30 maart 2020 heeft AZN Power dan ook in strijd gehandeld met de voorwaarden waaronder de bankgarantie is gesteld; wegens deze tekortkoming is AZN Power gehouden KAM de schade te vergoeden die zij door dit onterechte trekkingsverzoek heeft geleden, ten bedrage van € 4.870.000,--; daarnaast heeft AZN Power onrechtmatig jegens KAM gehandeld, althans is AZN Power ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van KAM, althans is er onverschuldigd betaald aan AZN Power;
AZN c.s. zijn dan ook gehouden tot vergoeding van de schade die KAM hierdoor heeft geleden;
KAM heeft recht op betaling van de beschikbaarheidsbonus, want er is gedurende de garantieperiode van 1 februari 2018 tot en met 31 januari 2020 voldaan aan de volgende bepaling in de EPC-overeenkomst: “
KAM heeft op grond van tussen partijen nader gemaakte afspraken recht op betaling van de managementvergoeding voor door haar tussen 1 januari tot en met 31 september 2018 verrichte werkzaamheden, in totaal groot € 347.750,--;
KAM heeft recht op de betaling van de reparatievergoeding groot € 125.411,-- omdat zij tot dat bedrag onderzoeks- en reparatiekosten heeft gemaakt die contractueel voor rekening van AZN komen;
Vanwege de forumkeuze voor de rechtbank Rotterdam in artikel 35.10 van de EPC-overeenkomst is de rechtbank Rotterdam bevoegd;
Vanwege de rechtskeuze voor Nederlands recht in dat artikel is Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag van toepassing op het onderhavige geschil.

3.3.

AZN c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van KAM, met veroordeling van KAM bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 157,-- zonder betekening, dan wel
€ 239,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor relevant zijn, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

AZN c.s. vorderen - samengevat - dat de rechtbank bij, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht verklaart dat KAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting te voldoen aan de gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe;

II. voor recht verklaart dat KAM contractuele
liquidated damagesis verschuldigd aan AZN Power ten bedrage van € 5.400.000,--;

III. voor recht verklaart dat AZN c.s. gerechtigd was de Performance Guarantee in te roepen op 2 april 2020 voor het gehele uitstaande bedrag;

IV. KAM veroordeelt tot betaling aan AZN c.s. van een bedrag van € 384.518,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van de algehele betaling;

V. KAM veroordeelt in de proceskosten van AZN c.s., te vermeerderen met de nakosten, voor conventie en reconventie samen groot € 157,-- zonder betekening, dan wel € 239,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.

3.6.

KAM voert verweer en concludeert tot

a) niet-ontvankelijkverklaring van AZN c.s. in hun vorderingen, althans tot het hun ontzeggen van deze vorderingen;
b) voor het geval dat de vorderingen worden toegewezen, tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring-bij-voorraad, en
c) tot veroordeling van AZN c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.

3.7.

Op de standpunten van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor relevant zijn, nader ingegaan.

4..De beoordeling

in conventie en in reconventie

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Deze zaak betreft een internationale kwestie, omdat KAM buiten Nederland is gevestigd. Daarom onderzoekt de rechtbank eerst de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht.

4.2.

KAM heeft onbetwist gesteld dat deze rechtbank op grond van de in artikel 35.10 van de EPC-overeenkomst opgenomen forumkeuze internationaal bevoegd is om van de vorderingen in conventie kennis te nemen. De rechtbank volgt partijen hierin. Voor de vorderingen in reconventie is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 8 lid 3 Brussel I bis.

4.3.

KAM heeft onbetwist gesteld dat in artikel 35.10 van de EPC-overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht is gemaakt, zodat dit vast staat. KAM gaat er blijkens haar stellingen in de dagvaarding van uit dat op het gehele geschil - ook voor zover dat niet contractueel van aard is - Nederlands recht van toepassing is. AZN c.s. gaat in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie impliciet ook van de toepasselijkheid van Nederlands recht op het gehele geschil uit. Nu in ieder geval het trekken onder de performance bond in Duitsland heeft plaatsgevonden, en daarover ook vorderingen op buitencontractuele grondslag zijn geformuleerd, heeft de rechtbank in de zittingsagenda de vraag gesteld of partijen het erover eens zijn dat op alle onderdelen van de vorderingen over en weer - ook waar deze zijn gegrond op onrechtmatig handelen - het Nederlands recht van toepassing is. Hierop heeft geen van partijen expliciet antwoord gegeven, maar zij zijn in hun verdere stukken en ter zitting onverkort doorgegaan met het toepassen van Nederlands recht op hun geschil in conventie en in reconventie. De rechtbank verstaat dit als een processuele rechtskeuze voor Nederlands recht, waarin zij partijen - mede gelet op artikel 3 Rome I Vo en artikel 14 Rome II Vo - zal volgen.

Positie Attero Holding

4.4.

Vast staat dat Attero Holding niet zelf contractspartij is bij de EPC- en aanverwante overeenkomsten, maar wordt aangesproken uit hoofde van de door haar afgegeven moedergarantie (zie onder 2.7 hierboven). Dat Attero Holding naast AZN Power voor de nakoming van al haar contractuele verbintenissen en andere verbintenissen in rechte aansprakelijk is, is niet in geschil. Het partijdebat bevat geen aanwijzingen dat partijen reden zien om de moedergarantie niet van toepassing te achten op de gestelde niet-contractuele verbintenissen van AZN Power. De rechtbank zal partijen hierin volgen en dit onderscheid ook zelf niet maken.

4.5.

In reconventie worden alle vorderingen - behalve die tot betaling van schadevergoeding - ingesteld door zowel AZN Power als Attero Holding. Voor een eigen vorderingsrecht van Attero Holding op KAM is echter geen grondslag gesteld of gebleken. Hoewel KAM in algemene bewoordingen tot niet-ontvankelijkheid van AZN c.s. concludeert, maakt zij in haar verweer geen onderscheid tussen de posities van AZN Power en Attero Holding. De rechtbank volgt partijen hierin en zal in reconventie geen onderscheid maken tussen de positie van AZN Power en de positie van Attero Holding.

voorts in conventie

Vordering a onder (i)

4.6.

Deze vordering betreft een verklaring voor recht dat KAM jegens AZN Power voldaan heeft aan haar prestatieverplichtingen met betrekking tot de Gegarandeerde WNPP. ‘WNPP’ staat voor
weighted net power production, de gewogen netto energieproductie die de door KAM opgeleverde
STG Plantmoest kunnen realiseren. AZN c.s. betwisten dat KAM voldaan heeft aan deze contractuele verplichting.

4.7.

Het hierboven in 2.5 genoemde artikel 22 van de EPC-overeenkomst bevat op dit punt – als het ware – een bonus-malusregeling. Zo is KAM in bepaalde gevallen een

schadevergoeding (malus) verschuldigd, indien de
STG Planteen slechter testresultaat heeft behaald dan de Gegarandeerde WNPP, en heeft KAM in bepaalde gevallen recht op een prestatiebonus, indien het omgekeerde het geval is. Vergelijk artikel 22.2.4 respectievelijk artikel 22.2.5 van de EPC-overeenkomst in verbinding met de artikelen 3.4.2.1 en 3.4.2.2. van Annex 3. KAM heeft dan ook een voldoende belang bij deze verklaring voor recht, en AZN c.s. hebben dit belang niet betwist.

4.8.

Om te beoordelen of KAM voldaan heeft aan haar contractuele verplichtingen zal eerst de inhoud van de overeenkomst vastgesteld moeten worden. Dat doet de rechtbank aan de hand van de tekst van de EPC- en van de PAC overeenkomst en – voor zover relevant – de PTA en, als die tekst geen uitsluitsel geeft, aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, in overeenstemming met de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij is mede van belang dat de EPC-overeenkomst tot stand is gekomen na aanbesteding.

4.9.

In artikel 3.1.2 van Annex 2 van de EPC-overeenkomst is opgenomen dat de
STG Plantten minste een WNPP zal produceren van 105,25 megawatt elektrische energie (MWe), de ‘Gegarandeerde WNPP’. In artikel 22.2.1 EPC-overeenkomst is neergelegd dat de installatie in een
trial operationvoorafgaande aan de oplevering zal worden onderworpen aan
guaranteed performance testsom vast te stellen of deze voldeed aan de
guaranteed performance valuesvoorzien in Annex 2. Artikel 22.2.3 EPC-overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van hernieuwde tests wanneer met de
performance testsniet het beoogde resultaat wordt vastgesteld.

Hoewel de afspraken over oplevering en aanvaarding van de
STG Plantzijn gewijzigd in de PAC-overeenkomst, bleef onveranderd dat door middel van
performance testingde energieproductie van de installatie zou worden bepaald en vervolgens zou worden beoordeeld of deze voldeed aan de afspraken over de Gegarandeerde WNPP.

4.10.

In de EPC-overeenkomst is echter niet geregeld hoe uit de
performance testsvolgt of aan de Gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe is voldaan. Dit is echter wel van groot belang, omdat de WNPP geen waarde is die kan worden afgelezen op een meter bij de
STG Plantmaar moet worden berekend op basis van metingen in en bij de
STG Plant. Partijen hebben echter afspraken gemaakt over de wijze waarop de
performance testszouden worden verricht, en uit die afspraken volgt dat bij het waarderen van de resultaten van de
performance testsrekening moet worden gehouden met aan de testmethode verbonden meetonzekerheid, de
test uncertainty.

4.11.

In artikel 3.1.2 van Annex 2 is namelijk neergelegd dat de
performance testsvoorafgaand aan acceptatie van de installatie zullen worden verricht in overeenstemming met de ASME PTC-6-norm. Dit sluit aan op onderdeel 4.2.2. van het BAFO van KAM (Annex 8, zie onder 2.6.3. hierboven), waarin is bepaald “
The test undertaking and evaluation is carried out according to ASME PTC 6, full scale test”.

Ter zitting is onbestreden verklaard dat deze gestandaardiseerde norm, de
Performance Test Code 6van de
American Society of Mechanical Engineers, in de markt gebruikelijk is om installaties vergelijkbaar aan de onderhavige te testen en dat over de toepassing van die norm tussen partijen van meet af aan geen twijfel bestond.

4.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat het testen van een installatie, zoals de onderhavige
STG Plant,aan de hand van ASME PTC 6, per definitie aan een zekere onnauwkeurigheid onderhevig is. Op het moment dat een testresultaat een bepaalde
outputlaat zien, kan niet met 100% zekerheid gezegd worden dat die
outputde feitelijke performance van de installatie weergeeft. Niet in geschil is dat KAM reeds in haar BAFO onder 4.2.1 hiervoor aandacht heeft gevraagd:

“Measurement uncertainty is to be taken into consideration when calculating the results in accordance with the specifications detailed in the respective standards.”

Gesteld noch gebleken is dat AZN hiertegen voorafgaand aan gunning heeft geprotesteerd.

4.13.

In de ASME PTC-6 wordt reeds in de inleiding onder vii op deze onzekerheid gewezen, met in dat zelfde verband de waarschuwing aan de gebruikers van de norm dat de norm niets zegt over de vraag of het testresultaat voldoet aan hetgeen contractspartijen met elkaar hebben afgesproken:

“When tests are run in accordance with a Code, the test results themselves, without adjustment for uncertainty, yield the best available indication of the actual performance of the tested equipment.

ASME Performance Test Codes do not specify means to compare those results to contractual guarantees. Therefore, it is recommended that the parties to a commercial test agree before starting the test and preferably before signing the contract on the method to be used for comparing the test results to the contractual guarantees. It is beyond the scope of any Code to determine or interpret how such comparisons shall be made.”

4.14.

Met de aanvaarding van het BAFO in combinatie met de afspraak dat conform ASME PTC 6 zou worden getest in Annex 2 bij de EPC-overeenkomst moet ook AZN Power zich hebben gerealiseerd dat een voorziening ter zake van de onvermijdelijke ‘
uncertainty’noodzakelijk zou zijn in het kader van de oplevering en dat, anders dan AZN c.s. betogen, aan de
uncertaintywel degelijk betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of de
STG Plantde overeengekomen garantiewaarde heeft behaald. Echter, de vraag welke betekenis concreet aan de
uncertaintytoekomt, wat de omvang daarvan is en meer in het bijzonder hoe zich die verhoudt tot de afspraken over de Gegarandeerde WNPP, laat zich niet uit de bewoordingen van de EPC-overeenkomst met bijlagen afleiden, noch uit de nadien gesloten PAC-overeenkomst of de ASME PTC-6.

4.15.

Op zichzelf is niet in geschil dat de zogenoemde ‘technische teams’ van enerzijds AZN Power en anderzijds KAM met elkaar langdurig hebben onderhandeld over de te verrichten
performance testsen dat daarbij aan de orde is geweest hoe met de daaraan verbonden (meet)onzekerheid zou worden omgegaan.

In wezen staat ook vast dat tussen de technische teams hierover overeenstemming is bereikt en dat deze is neergelegd in de PTA (zie 2.11 hierboven). Immers, nadat KAM een eerste versie van de PTA op 15 april 2016 met AZN Power had gedeeld, hebben partijen gedurende bijna twee jaar op vele momenten onderhandeld over de tweede versie, zo blijkt uit de stukken. Ter zitting is toegelicht dat dit proces gecompliceerd was omdat de installatie door de combinatie van afvalverbranding en stoomturbine atypisch was en de testmethodiek dus niet direct daarop toepasbaar was. Deze onderhandelingen hebben eind 2017 geleid tot een versie van de PTA met de laatste aanpassingen. Vervolgens is op 9 januari 2018 om 13:01:54 uur door KAM de definitieve versie van de PTA gestuurd naar drie betrokken medewerkers van AZN Power door middel van de volgende e-mail:

“on December 11, 2017 we sent you the agreement for the performance test including attachments.

Until today we didn’t receive any comment. Hence we issue the agreement and assume your

acceptance. Find attached the respective documents.”.

Op deze definitieve versie van de PTA is ook na 9 januari 2018 geen commentaar gekomen van AZN Power, en vervolgens zijn partijen de PTA gaan uitvoeren.

4.16.

Partijen hebben in gezamenlijk overleg TÜV aangewezen voor het toezien op de prestatietesten die in mei 2018 zijn verricht. Ter zitting is door AZN c.s. onweersproken verklaard dat partijen gezamenlijk hadden besloten om niet ieder een eigen deskundige te benoemen maar om gezamenlijk TÜV aan te zoeken, en dat partijen gezamenlijk zouden vertrouwen op de bevindingen van TÜV. Nadat partijen al als Annex 3 bij de PTA een
pre-test uncertainty analysishadden gesloten, zoals geadviseerd door de ASME PTC-6 (zie 2.11 hierboven), heeft TÜV toegezien op de prestatietesten en een eigen (her)berekening van de
test uncertaintyverricht (zie 2.12 hierboven). Ter zitting is ook komen vast te staan dat TÜV de PTA als uitgangspunt heeft genomen bij haar toezicht op de meting.

Niet is gebleken dat voorafgaand aan de prestatietest, tijdens die test of tijdens de nabespreking van de resultaten van die test discussie bestond over de relevantie van die meting voor de oplevering. Meer in het bijzonder heeft AZN c.s. niet gesteld dat zij voorafgaand aan, tijdens of na de meting bezwaar zou hebben gemaakt tegen het hanteren van een onzekerheidsmarge of tegen de concreet gehanteerde waarde van die marge. Eerst in juli 2019, nagenoeg een jaar na de uitvoering van de testen en ruim anderhalf jaar na ontvangst van de eindtekst van de PTA, heeft AZN Power bezwaar gemaakt tegen de (juridische implicaties van de) PTA en van de prestatietest. Zie de hierboven in 6 genoemde brief van AZN Power van 5 juli 2019.

4.17.

AZN c.s. betwisten niettemin dat zij aan de inhoud van de PTA zijn gebonden, op de grond dat het technische team van AZN Power niet bevoegd was juridisch bindende afspraken te maken. Afspraken van die aard konden uitsluitend worden gemaakt door de ‘contractuele teams’, het managementniveau. Om deze reden kan de PTA niet afdoen aan de ‘harde’ garantie omtrent energieproductie die is vervat in de overeengekomen Gegarandeerde WNPP, zo menen AZN c.s.

In dit standpunt gaat de rechtbank niet mee. Ook indien juist is - en KAM heeft dit ter zitting op zichzelf niet betwist - dat afspraken met juridische consequenties niet door de technische maar door de contractuele/management teams over en weer dienden te worden gemaakt, staat het AZN c.s. onder de hierboven weergegeven omstandigheden niet vrij om zich niets gelegen te laten liggen aan de (werk)afspraken neergelegd in de PTA. Als AZN Power haar technische teams jarenlang laat overleggen en onderhandelen over hoe de prestaties van de atypische
STG Plantkunnen worden getest conform ASME PTC-6, als AZN Power een door haar technische team uitonderhandelde eindtekst voor de PTA stilzwijgend goedkeurt, als zij vervolgens meewerkt aan prestatietests conform die PTA-eindtekst door of onder toezicht van TÜV alsmede van een door haarzelf aangestelde deskundige derde, brengt een redelijke uitleg met zich dat AZN c.s. zich niet pas (een jaar) nadat de bevindingen van TÜV hun tegenvallen op onbevoegdheid van haar technische team mag beroepen, althans niet mag stellen dat de afspraken uit de PTA zonder (juridisch) belang zijn voor het antwoord op de vraag of de
STG Plantaan de daaraan te stellen prestatie-eisen voldoet. Juist om die vraag te kunnen beantwoorden hadden (de technische teams van) partijen immers zoveel moeite gedaan voor het bereiken van de PTA.

Aan de PTA komt dus wel degelijk belang toe, zeker voor de beantwoording van de vraag of uit het testresultaat in verbinding met de PTA blijkt dat KAM aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan.

4.18.

Voor de overzichtelijkheid haalt de rechtbank hier nogmaals artikel 4.8 PTA aan:

“The uncertainty of the performance test will be calculated with respect to PTC. Basis for determining the total uncertainty of the test are the given uncertainty of the instruments listed in Annex 2 of this agreement. The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty. As proposed by PTC-6 a pre-test uncertainty analysis is attached to this agreement. Refer to Annex 3.”

4.19.

Dat TÜV de
test uncertaintyheeft bepaald conform de ASME PTC-6, is niet in geschil (voor alle hier genoemde TÜV-bevindingen zie 2.12 hierboven). Vast staat dat TÜV, in lichte afwijking van het resultaat van de
pre-test uncertainty analysis(1,90 procent, zie 2.11 hierboven), de
test uncertaintyvaststelde op 1,83 procent. Ook staat vast dat TÜV de WNPP vaststelde op 103,388 MWe. Bij die WNPP beloopt de onzekerheidsbandbreedte van 1,83 procent, omgerekend in MWe, 1,89 MWe (= 1,83% x 103,388 MWe). Ook dat heeft TÜV uitgerekend en is niet in geschil.

4.20.

Reeds uit de berekeningen van TÜV blijkt dat de onzekerheid ziet op het gemeten/bepaalde resultaat van de prestatietest. Datzelfde volgt uit de waarschuwing voorin de ASME PTC-6, waarin de eventuele “
adjustment for uncertainty” ziet op “
the test results”, en niet op de “
contractual guarantees” (zie r.o. 4.13). Ook volgens het BAFO moet met de “
measurement uncertainty” rekening worden gehouden “
when calculating the results” conform de “
respective standards” (zie 2.6.3. hierboven). Het is dus niet zo, zoals KAM in de dagvaarding lijkt te stellen, dat de door TÜV bepaalde onzekerheid een bandbreedte inhoudt ten opzichte van de contractuele prestatienorm. Deze
uncertaintyis een bandbreedte ten opzichte van het meetresultaat dat met de prestatietests is bepaald.

Blijkens de stukken van TÜV, Certa Veritas en het partijdebat is niet in geschil dat de onzekerheidsbandbreedte ‘dubbel’ wordt toegepast, in die zin dat de werkelijke prestatie zowel in positieve als in negatieve zin met maximaal de waarde van de
uncertaintykan afwijken van het bepaalde testresultaat. Anders gezegd: bij een testresultaat van 100 MWe en een onzekerheid van 2 procent (of MWe) ligt het werkelijke resultaat tussen 98 en 102 MWe (en niet tussen 99 en 101 MWe).

4.21.

Dit geschilpunt spitst zich toe op het bepaalde in artikel 4.8 PTA, in het bijzonder:

“The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty.”

Deze afspraak was de uitkomst van het partijoverleg dat was ingegeven door de noodzaak om bij het beoordelen van het prestatietestresultaat rekening te houden met de onzekerheid verbonden aan het meet-/testresultaat
.

4.22.

De vraag is dus of uit de bevindingen van TÜV volgt dat de testresultaten ‘
within uncertainty’
-dus met inachtneming van de onzekerheidsbandbreedte aan weerszijden van het testresultaat - overeenkomen met de Gegarandeerde WNPP. De rechtbank beantwoordt die vraag, mede gelet op al het hiervoor overwogene, bevestigend.

Het hierboven in 2.12 genoemde rapport van TÜV van 10 augustus 2018 (“
The Weighed Net Power Production is 103.388 MWe. The guaranteed value is 105.25 MWe and has been missed by 1.862 MWe. The uncertainty of the Weighed Net Power Production is 1.89 MWe.”) brengt immers mee dat de testresultaten van 103,388 MWe met inachtneming van de bandbreedte van (plus en min) 1,89 MWe moeten worden verstaan als ‘tussen 101,498 MWe en 105,278 MWe’. De Gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe valt binnen dat spectrum, en daarmee heeft KAM jegens AZN Power aan haar prestatieverplichtingen voldaan met betrekking tot de Gegarandeerde WNPP.

4.23.

Hiermee strookt de conclusie van de in 2.13 genoemde notulen van het overleg van 23 augustus 2018 tussen KAM en AZN Power (“
After final evaluation […] successful”), en ook de bevestigende verklaring die TÜV op verzoek van KAM nog heeft afgelegd (zie 2.23 hierboven).

4.24.

AZN c.s. betoogt nog, samengevat, dat KAM zich heeft verbonden aan een
GegarandeerdeWNPP en dat dit garantiekarakter moet betekenen dat KAM nooit aan haar prestatieverplichting kan hebben voldaan als de
STG Plantminder dan het gegarandeerde aantal MWe’s produceert. Volgens AZN c.s. is daarom de enige redelijke uitleg van artikel 4.8 PTA, indien de rechtbank daaraan waarde toekent, dat de gemeten WNPP dusdanig hoog moet zijn dat, zelfs indien de onzekerheidsmarge daarop in mindering wordt gebracht, de Gegarandeerde WNPP nog steeds wordt gehaald.

Net zoals KAM volgt de rechtbank AZN c.s. niet in die redenering. Aan AZN c.s. kan worden toegegeven dat er spanning bestaat tegen enerzijds de woordkeuze
GegarandeerdeWNPP en anderzijds het wederzijds besef dat de testresultaten met inachtneming van de daaraan verbonden meetonzekerheid moeten worden geïnterpreteerd. Juist vanwege die spanning is echter artikel 4.8 PTA overeengekomen. De van artikel 4.8 PTA deel uitmakende volzin “
The performance test shall be accepted if the test results match the guaranteed values within uncertainty.” houdt een verplichting in voor partijen om de prestatietest te accepteren indien voldaan is aan de voorwaarde dat een WNPP is gemeten die binnen de onzekerheidsmarge valt. Er staat niet “
if [they] match beyond uncertainty” of woorden van die strekking, zoals zou passen bij de door AZN c.s. voorgestane uitleg. Dat de prestatietest (aanvankelijk) door AZN Power is aanvaard omdat de testresultaten met de gegarandeerde waarden overeenkwamen
binnende onzekerheidsbandbreedte, is hierboven al toegelicht.

4.25.

AZN c.s. kunnen dus ook niet gevolgd worden in hun standpunt dat AZN Power alleen heeft geaccepteerd dat de prestatietest in technische zin in orde was maar niet dat die test een gunstige WNPP had opgeleverd voor KAM. De hierboven in 2.13 genoemde toevoeging door AZN c.s. van het woord “technically” in de notulen van het overleg op 23 augustus 2018 is hiervoor niet relevant.

4.26.

Overigens zou de door AZN c.s. voorgestane uitleg van artikel 4.8 PTA (bedoeld in r.o. 4.24) betekenen dat KAM ook schadevergoeding verschuldigd kan zijn wanneer de gemeten WNPP hoger uitkomt dan 105,25 MWe, maar de neerwaartse bandbreedte tot onder 105,25 MWe loopt. Bij een gemeten WNPP van 106,25 MWe bijvoorbeeld beloopt de testonzekerheid in MWe 1,944 MWe (= 1,83% x 106,25 MWe). De onzekerheidsbandbreedte loopt dan van 104,306 MWe tot 108,194 MWe. Bij die uitleg geeft de (minimum)waarde van 104,306 MWe onder artikel 3.4.2.1 van Annex 3 dan recht op
liquidated damages, hoewel de WNPP de Gegarandeerde WNPP overschrijdt, terwijl tegelijkertijd de (maximum)waarde van 108,194 MWe recht geeft op de
incentivevan artikel 3.4.2.2. van Annex 3. Die uitleg is logisch noch redelijk en kan ook daarom niet worden gevolgd.

4.27.

De conclusie blijft dat KAM, omdat de prestatietest van de
STG Plantin mei 2018 resulteerde in een WNPP van 103,388 MWe, die ten opzichte van de Gegarandeerde WNPP van 105,25 MWe bleef binnen de onzekerheidsmarge van 1,89 MWe, jegens AZN Power heeft voldaan aan haar prestatieverplichtingen met betrekking tot de Gegarandeerde WNPP. De vordering a onder (i) wordt dan ook toegewezen.

Vordering a onder (ii)

4.28.

De vordering a onder (ii) betreft een verklaring voor recht dat KAM jegens AZN Power voldaan heeft aan haar prestatieverplichtingen met betrekking tot de Gegarandeerde Beschikbaarheid van de
STG Plantvoor het opwekken van elektrische energie. AZN c.s. betwisten dat dit het geval is.

4.29.

Het hierboven in 2.5 genoemde artikel 22.2 van de EPC-overeenkomst bevat in samenhang met artikel 3.4.3.2 respectievelijk artikel 3.4.3.1 van Annex 3 van de EPC-overeenkomst – als het ware – een bonus-malusregeling ter zake van de beschikbaarheid van de
STG Plant. Ook voor deze verklaring voor recht heeft KAM dus een voldoende belang, waartoe de rechtbank verwijst naar r.o. 4.7 hierboven.

4.30.

In de EPC-overeenkomst, namelijk in Annex 2 en 3 daarvan, wordt als Gegarandeerde Beschikbaarheid een waarde genoemd van 96% tijdens de
Guarantee Period. Zie hierboven in 2.6.1. Niet in geschil is dat deze garantieperiode is ingegaan op 1 februari 2018 en is verstreken op 31 januari 2020. In geschil is in hoeverre de
STG Plantbeschikbaar is geweest tijdens deze periode.

4.31.

Volgens KAM is de
STG Planttijdens het eerste jaar van de garantieperiode continu beschikbaar geweest en tijdens het tweede jaar slechts 1,2% van de tijd niet beschikbaar, namelijk van 3 tot en met 9 november 2019.

4.32.

AZN c.s. komt in haar verweer tot de conclusie dat de (voor rekening van KAM komende) onbeschikbaarheid van de
STG Plantin de jaren 1 en 2 3,88% respectievelijk 1,53% bedroeg. Hieruit volgt dat ook volgens AZN c.s. in beide jaren de Gegarandeerde Beschikbaarheid van 96% is gehaald. Daaruit volgt dat de vordering a onder (ii) zal worden toegewezen.

Vordering b

4.33.

KAM vordert onder b vergoeding van de schade die zij heeft geleden ter hoogte van € 4.870.000,-- als gevolg van het trekkingsverzoek door AZN Power op 30 maart 2020.

4.34.

Niet in geschil is dat AZN Power uitsluitend een beroep mocht doen op uitbetaling onder de bankgarantie (
performance bond) indien KAM tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens AZN Power uit de EPC-overeenkomst.

4.35.

Uit het partijdebat volgt dat AZN Power het trekkingsverzoek op 30 maart 2020 heeft gedaan vanwege het debat tussen partijen over de hierboven reeds besproken prestatieverplichtingen van KAM. Ter zitting heeft AZN c.s. in dit verband de Gegarandeerde WNPP genoemd en ook de vraag of zij jegens KAM terzake recht had op schadevergoeding.

Zoals volgt uit het oordeel over vorderingen a onder (i) en (ii), is KAM niet tekortgeschoten in de nakoming van haar prestatieverplichtingen jegens AZN Power. Door desondanks een trekkingsverzoek te doen is AZN Power BV dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens KAM (vgl. het slot van artikel 27.2 van de EPC-overeenkomst, 2.5 hierboven), nog daargelaten of hier ook sprake is van een onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling. AZN Power is dan ook vergoeding van de schade verschuldigd die KAM hierdoor heeft geleden, die onbetwist € 4.870.000,-- bedraagt. Attero Holding is hiervoor uit hoofde van de door haar verstrekte garantie hoofdelijk aansprakelijk.

4.36.

Vordering b is dan ook toewijsbaar, inclusief de gevorderde wettelijke rente, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd. Als ingangsdatum voor de rente noemt KAM in haar dagvaarding 26 juni 2020, de dag waarop Unicredit het uitbetaalde bedrag van de rekening van KAM heeft gedebiteerd. Deze datum heeft KAM onderbouwd met een bankafschrift, en AZN c.s. heeft deze ook niet betwist. In haar petitum noemt KAM echter als ingangsdatum van de rente 26 juli 2020. Dit beschouwt de rechtbank als een kennelijke schrijffout. Zij zal rente toewijzen vanaf 26 juni 2020.

Vordering c onder (i)

4.37.

KAM vordert met de vordering c onder (i) een bedrag van € 612.802,68 aan beschikbaarheidsbonus.

Op grond van artikel 3.4.3.2 van Annex 3 in verbinding met artikel 3.2.1 van Annex 2 van de EPC-overeenkomst heeft KAM recht op een beschikbaarheidsbonus, indien de
STG Plantin de Garantieperiode van 1 februari 2018 tot en met 31 januari 2020 langer beschikbaar is geweest voor het opwekken van elektrische energie dan 96% van de tijd.

KAM betoogt (zie r.o. 4.31) dat de installatie tijdens het eerste jaar van de garantieperiode continu beschikbaar is geweest en tijdens het tweede jaar slechts 1,2% van de tijd niet beschikbaar is geweest. KAM stelt dat zij van deze onbeschikbaarheid, van 3 tot en met 9 november 2019, destijds door AZN Power op de hoogte is gebracht. Volgens KAM is uitgangspunt dat wordt aangenomen dat de installatie volledig beschikbaar is geweest, tenzij AZN c.s. aantoont dat dit niet zo was, en wel om een omstandigheid die aan KAM kan worden toegerekend.

Voor jaar 1 komt de beschikbaarheidsbonus volgens KAM uit op € 365.000,-- en voor jaar 2 komt de Beschikbaarheidsbonus uit op EUR 253.802,02.

4.38.

AZN c.s. erkennen dat zij aan beschikbaarheidsbonus een bedrag van € 236.250,-- verschuldigd zijn maar betwisten dat zij ook voor het overige, derhalve voor een bedrag van
€ 382.552,08, een beschikbaarheidsbonus verschuldigd zijn. Zij berekenen deze bedragen volgens dezelfde (overeengekomen) methodiek als KAM, maar gaan daarbij uit van een aan KAM toe te rekenen onbeschikbaarheid in jaar 1 van 340 uur (3,88%) en in jaar 2 van 134 uur (1,53%). AZN c.s. wijzen ter onderbouwing op hun producties 29, 30 en 31, en stellen dat zij de verschuldigde bonus verrekenen met hun vorderingen op KAM.

4.39.

Nu beide partijen ervan uitgaan dat onbeschikbaarheid alleen voor rekening van KAM komt als de oorzaak ervan aan KAM kan worden toegerekend, is de rechtbank bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel met KAM van mening dat het op de weg van AZN c.s. ligt om aannemelijk te maken dat zich onbeschikbaarheid heeft voorgedaan die aan KAM kan worden toegerekend. Dat past ook bij het gegeven dat AZN Power in de relevante periode de installatie in gebruik had genomen en daarvan het beheer had, en ook bij de door KAM aangehaalde zinsnede uit de notulen van 17 juli 2018 (prod. 29 KAM):

“AST (AZN) will provide a verifiable documentation of all events related to availability and/or reliability events. Details shall be discussed as soon as the list will be available.”.

4.40.

Productie 29 van AZN is een kennelijk door AZN c.s. gemaakt overzicht van dagen, tijden en aantallen uren waarop de turbine onbeschikbaar is geweest, met een aanduiding van de oorzaak daarvan en steeds een toerekening van die onbeschikbaarheid aan KAM, AZN Power of beiden (uitgedrukt in procenten). Productie 30 is de bonusberekening en is voor de hoeveelheid onbeschikbaarheid niet van belang. De nader overgelegde producties 30a en b (in 1.1 hierboven hernummerd tot 31a en b) zijn facturen van Certa en raken dit geschilpunt niet.

De nader overgelegde productie 31 (in 1.1 hierboven hernummerd tot 32) is een overzicht van 10 bladzijden over januari 2018 waaruit, zoals AZN c.s. ter zitting hebben verklaard, zou moeten blijken dat er zoveel uitval was dat het overleggen van alle gegevens daarover ondoenlijk is. Aan deze productie gaat de rechtbank voorbij reeds omdat de maand januari 2018 buiten de hier relevante periode valt. Nu AZN c.s. hun bonusberekeningen baseren op de voorvallen opgesomd in productie 29, waarin als de rechtbank het goed ziet (de oorzaak van) 22 voorvallen volledig en 6 voorvallen gedeeltelijk aan KAM worden toegerekend, en voorts 6 voorvallen met een onbekende oorzaak door AZN c.s. ten dele voor rekening van KAM worden gebracht, lijkt het hier relevante aantal incidenten niet zo omvangrijk dat van AZN Power niet mocht worden verlangd dat zij deze meldde aan KAM en conform de hierboven aangehaalde toezegging documenteerde, en wel zo tijdig dat daarover een deugdelijk debat, in ieder geval in deze procedure mogelijk zou zijn.

4.41.

AZN c.s. heeft echter volstaan met het zonder deugdelijke toelichting overleggen van een overzicht dat heel algemeen en niet verifieerbaar is, nu het niet concretiseert dat en waarom sprake zou zijn geweest van onbeschikbaarheid die is veroorzaakt door voor rekening van KAM komende omstandigheden. Haar verweer is daarom onvoldoende onderbouwd, en de vordering c onder (i) is in beginsel toewijsbaar, zowel jegens AZN Power als jegens Attero Holding uit hoofde van de moedergarantie.

4.42.

AZN c.s. betwisten de gevorderde wettelijke handelsrente en het moment vanaf wanneer zij wettelijke (handels)rente zijn verschuldigd.

4.43.

Zoals volgt uit het bovenstaande, is de verschuldigdheid door AZN Power van de beschikbaarheidsbonus gebaseerd op een aantal contractuele afspraken, neergelegd in een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. AZN c.s. zijn dan ook wettelijke
handelsrente verschuldigd.

4.44.

De rente zal worden toegewezen vanaf 9 maart 2020. KAM heeft immers in haar brief van 27 februari2020 (productie 18 KAM) aanspraak gemaakt op betaling van genoemde beschikbaarheidsbonus van € 612.802,68 en AZN Power heeft deze aanspraak uitdrukkelijk van de hand gewezen in haar brief van 9 maart 2020 (productie 19 KAM).

Vordering c onder (ii)

4.45.

Vordering c onder (ii) strekt tot betaling van een managementvergoeding voor door KAM tussen 1 januari tot en met 31 september 2018 verrichte werkzaamheden, in totaal groot € 347.750,--.

4.46.

AZN c.s. hebben aanvankelijk niet betwist dat de gestelde werkzaamheden tot de gestelde omvang zijn verricht, maar betoogd dat de betreffende aanspraak niet langer bestaat vanwege kwijtscheldingsbepalingen in de PAC-overeenkomst.

4.47.

Na verweer van KAM tegen deze stelling hebben AZN c.s. uiteindelijk erkend dat de PAC-overeenkomst niet van toepassing is op werkzaamheden voor Shell waarvan KAM vergoeding vordert, maar aangevoerd dat dit anders is als het werk de stoomturbine betreft en hun niet duidelijk is in hoeverre dit het geval is. Daarop heeft KAM verklaard dat dit verweer pas ter zitting voor het eerst is gevoerd en dat zij daarop zo nodig nader wil kunnen reageren.

4.48.

Een dergelijke reactie acht de rechtbank niet nodig. Zoals ook uit productie 18 van KAM blijkt, waarin als eerste ‘
KAM Claim’ een vordering van ongeveer € 300.000,-- voor de hier bedoelde management werkzaamheden onder de noemer ‘
Shell Steam Export’ is opgevoerd, staat ook deze vordering al ten minste sinds februari 2020 ter discussie tussen partijen. Gelet op die achtergrond kunnen AZN c.s. niet voor het eerst eind november 2021 ter zitting aanvoeren dat zij eigenlijk niet overzien over welke werkzaamheden het gaat. Dit verweer wordt als te laat naar voren gebracht gepasseerd.

4.49.

Daarmee staat vast dat AZN Power de gevorderde managementvergoeding van € 347.750,-- verschuldigd is. Ook jegens Attero Holding is de vordering c onder (ii) toewijsbaar gelet op de door haar afgegeven garantie.

4.50.

AZN c.s. betwisten de gevorderde wettelijke handelsrente en het moment vanaf wanneer zij wettelijke (handels)rente zijn verschuldigd.

4.51.

Zoals volgt uit het bovenstaande, is de verschuldigdheid door AZN Power van de Managementvergoeding gebaseerd op afspraken uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. AZN c.s. zijn dan ook wettelijke
handelsrente verschuldigd.

4.52.

De rente zal worden toegewezen vanaf 9 maart 2020. KAM heeft immers in haar brief van 27 februari 2020 (productie 18 KAM) aanspraak gemaakt op betaling van deze managementvergoeding en AZN Power heeft ook deze aanspraak uitdrukkelijk van de hand gewezen in haar brief van 9 maart 2020 (productie 19 KAM).

Vordering c onder (iii)

4.53.

Aan de vordering c onder (iii) tot betaling van de Reparatievergoeding ad € 125.411,-- met rente legt KAM ten grondslag (i) dat AZN Power aan haar een vergoeding verschuldigd is voor de door KAM verrichte inspectie- en reparatiewerkzaamheden, (ii) dat AZN Power deze vergoeding geweigerd heeft te betalen en (iii) dat AZN Power daarom tevens wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is verschuldigd, primair vanaf 6 december 2019, het moment dat AZN Power ondubbelzinnig per brief te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen.

4.54.

AZN c.s. hebben uitdrukkelijk erkend deze Reparatievergoeding van € 125.411,-- verschuldigd te zijn. Zie randnummer 4.5.1 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie.

4.55.

Vast is dus komen te staan dat AZN c.s. - Attero Holding uit hoofde van de garantie - de gevorderde Reparatievergoeding ad € 125.411,-- verschuldigd zijn.

4.56.

AZN c.s. betwisten de gevorderde wettelijke handelsrente en het moment vanaf wanneer zij wettelijke (handels)rente zijn verschuldigd.

4.57.

De verschuldigdheid door AZN Power van de Reparatievergoeding is gebaseerd op afspraken uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. AZN c.s. zijn dan ook wettelijke
handelsrente verschuldigd.

4.58.

Verrekeningsverweer van AZN c.s.

4.59.

AZN c.s. hebben een beroep gedaan op verrekening van de door hen verschuldigde bedragen met de vorderingen die AZN Power heeft op KAM. Het gaat hier om de vorderingen die AZN c.s. in deze zaak in reconventie hebben ingesteld. Zoals hieronder uit de beoordeling in reconventie zal blijken, worden al deze reconventionele vorderingen afgewezen. Het verrekeningsverweer van AZN c.s. faalt derhalve. AZN c.s. zullen dan ook worden veroordeeld tot betaling van de bedragen die zij op grond van dit vonnis verschuldigd zijn.

Proceskosten

4.60.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen AZN c.s. - hoofdelijk, zoals gevorderd - in de proceskosten van KAM worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van KAM worden tot aan deze uitspraak begroot op:

dagvaardingskosten € 115,49

griffierecht € 4.200,--

salaris advocaat € 7.998,-- (2 punten in liquidatietarief VIII)

totaal € 12.313,49.

4.61.

Tegen de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.62.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De nakosten gelden zowel de conventie als de reconventie maar worden in de beslissing in conventie vermeld.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.63.

AZN c.s. voeren verweer tegen de door KAM gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Primair stellen zij zich op het standpunt dat, indien zij van het vonnis in hoger beroep gaan, tussentijdse executie zal leiden tot een reëel restitutierisico. Subsidiair vorderen AZN c.s. vanwege dit restitutierisico dat KAM op de voet van artikel 233 lid 3 Rv wordt bevolen zekerheid te stellen.

4.64.

Noch de wet noch de aard van de zaak verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Uit vaste rechtspraak volgt dat KAM belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, aangezien het vonnis ziet op betaling van een geldsom (HR 27 februari 1998,
NJ1998, 512). AZN c.s. hebben verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad maar zij hebben hiervoor geen inhoudelijke argumenten. De enkele omstandigheid dat AZN c.s. van een voor hen nadelig vonnis in hoger beroep zullen gaan, levert hiervoor geen gegronde reden op. Daarbij komt dat het grootste bedrag dat AZN c.s. uit hoofde van dit vonnis zal moeten voldoen, het garantiebedrag betreft dat zij eerder zelf ten onrechte ten laste van KAM heeft geïnd. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom worden toegewezen.

4.65.

Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat KAM zekerheid stelt. Hiervoor hebben AZN c.s. namelijk geen andere onderbouwing gegeven dan de argumenten die hiervoor reeds zijn verworpen.

voorts in reconventie

Vordering I

4.66.

Vordering I strekt tot een verklaring voor recht dat KAM is tekortgeschoten ter zake van de Gegarandeerde WNPP. Op grond van de beoordeling in conventie van vordering a onder (i) zal deze vordering worden afgewezen.

Vordering II

4.67.

Vordering II strekt tot een verklaring voor recht dat KAM schadevergoeding is verschuldigd wegens het niet behalen van de Gegarandeerde WNPP. Op grond van de beoordeling in conventie van vordering a onder (i) zal deze vordering worden afgewezen.

Vordering III

4.68.

Vordering III strekt tot een verklaring voor recht dat AZN Power de
performance guaranteemocht inroepen. Op grond van de beoordeling in conventie van vorderingen a onder (i) en (b) zal deze vordering worden afgewezen.

Vordering IV

4.69.

Vordering IV strekt tot veroordeling van KAM tot het betalen van schadevergoeding wegens de WNPP, verminderd met het onder de
performance guaranteegeïncasseerde en de in verrekening gebrachte vorderingen en vermeerderd met de juridische kosten gemaakt in verband met de pogingen van KAM om uitbetaling onder de bankgarantie te verhinderen. Op grond van de beoordeling in conventie van vordering a onder (i) en zal deze vordering worden afgewezen.

Vordering V

4.70.

Vordering V strekt tot betaling van proceskosten met nakosten. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen AZN c.s. echter in de proceskosten van KAM worden veroordeeld.

Deze kosten aan de zijde van KAM worden - gewaardeerd op halve punten nu de reconventie samenhangt met de conventie - tot aan deze uitspraak begroot op:

Salaris advocaat € 3.999,-- (1,0 punt in liquidatietarief VIII)

Totaal € 3.999,--.

4.71.

Tegen de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.72.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing in conventie vermeld (zie r.o. 4.62).

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat KAM jegens AZN Power aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan met betrekking tot de Gegarandeerde WNPP;

5.2.

verklaart voor recht dat KAM jegens AZN Power aan haar prestatieverplichtingen heeft voldaan met betrekking tot de Gegarandeerde Beschikbaarheid;

5.3.

veroordeelt AZN Power en Attero Holding hoofdelijk tot betaling van de schade die KAM heeft geleden ter hoogte van € 4.870.000,-- als gevolg van het trekkingsverzoek, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 juni 2020 tot het moment van algehele betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten;

5.4.

veroordeelt AZN Power en Attero Holding hoofdelijk tot betaling van de Beschikbaarheidsbonus van € 618.802,08, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 9 maart 2020 tot het moment van algehele betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten;

5.5.

veroordeelt AZN Power en Attero Holding hoofdelijk tot betaling van de Managementvergoeding ad € 347.750,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 9 maart 2020 tot het moment van algehele betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten;

5.6.

veroordeelt AZN Power en Attero Holding hoofdelijk tot betaling van de Reparatievergoeding van € 125.411,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 9 maart 2020 tot het moment van algehele betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten;

5.7.

veroordeelt AZN Power en Attero Holding hoofdelijk in de proceskosten, die aan de zijde van KAM tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 12.313,49, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8.

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.10.

wijst de vorderingen af;

5.11.

veroordeelt AZN c.s. in de proceskosten, die aan de zijde van KAM tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 3.999,--;

5.12.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. P.F.C. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.

901/1573/1885/3016

Geschil over de uitvoering van een overeenkomst voor de verkoop en implementatie van een Steam Turbine Power Generation Plant met betrekking tot prestatietests en contractuele verplichtingen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

8..Result

3..Het geschil

in conventie

4..De beoordeling

5..De beslissing