ECLI:NL:RBROT:2022:4716

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/638071 / KG ZA 22-372

Vonnis in kort geding van 14 juni 2022

in de zaak van

[eiseres]

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,

eiseres,

advocaat mr. J.O. Berlage te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.M.J. van Meerwijk te Den Bosch.

Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 mei 2022, met productie 1;
de akte uitlating tevens overlegging producties 2 tot en met 28 van [eiseres] ;
de akte overlegging producties 29 tot en met 38 van [eiseres] ;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 21;
de akte uitlating tevens houdende overlegging producties 22 tot en met 29 van [gedaagde] ;
de mondelinge behandeling gehouden op 31 mei 2022;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van [gedaagde] ;
een ter zitting overhandigde ongenummerde productie van [gedaagde] .

1.2.

[eiseres] heeft in haar akte uitlating tevens houdende overlegging producties (ingezonden kort voor de mondelinge behandeling) een verzoek op grond van artikel 22 Rv gedaan. Dat verzoek strekte ertoe dat [gedaagde] haar contacten met de gemeente Rotterdam en andere ontwikkelaars nader toelicht en met stukken onderbouwt. [gedaagde] heeft in reactie hierop een toelichting verstrekt en een aantal producties in het geding gebracht. [eiseres] heeft vervolgens haar verzoek gehandhaafd. Zij gaat er vanuit dat [gedaagde] over meer stukken beschikt die onder het verzoek vallen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting het verzoek van [eiseres] afgewezen voor zover het verzochte informatie betrof die nog niet was verstrekt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

Partijen en hun rol in deze kwestie

2.1.

[eiseres] is een vastgoedonderneming. Haar bestuurders zijn [naam bedrijf 1] . (hierna: [naam bedrijf 1] ) en [naam bedrijf 2] . (hierna: [naam bedrijf 2] ). [naam bedrijf 1] is tevens de huidige enig aandeelhouder van [eiseres] . De heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ) is indirect bestuurder en
ultimate beneficiary owner(UBO) van [eiseres] .

2.2.

[gedaagde] is een financiële holding en vastgoedonderneming. Haar aandeelhouder en bestuurder is [naam bedrijf 3] . De heer en mevrouw [naam] (hierna: [naam] c.s.) zijn de UBO’s en indirect bestuurders van [gedaagde] . Zij zijn tevens de UBO’s van [naam bedrijf 4] . (hierna: [naam bedrijf 4] ), een aan [gedaagde] gelieerde onderneming.

2.3.

[naam persoon 1] heeft via [naam bedrijf 2] een (her-)ontwikkelingsplan voor het zogeheten Schiekadeblok ontwikkeld. Het Schiekadeblok is een gebied in het centrum van Rotterdam, tussen het Centraal Station en het Hofplein. Het wordt begrensd door de Schiekade, Schiestraat, de Delftsestraat en het Delftseplein. Het plan van [naam persoon 1] voorziet in een hoogbouwcomplex met een gemengde functie (bedrijfsruimten, kantoren en woningen).

2.4.

Eind 2017, begin 2018 hebben [naam persoon 1] en [naam] c.s. overleg gevoerd over een samenwerking voor het Schiekadeblok. Dit heeft op 23 februari 2018 geleid tot de oprichting van [eiseres] door [naam bedrijf 1] en [gedaagde] . [naam bedrijf 1] en [gedaagde] hielden ieder 50% van de geplaatste aandelen in [eiseres] .

2.5.

Gefinancierd door [naam bedrijf 1] en [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens op 28 februari 2018 een aantal panden gekocht in het Schiekadeblok, plaatselijk bekend als [straatnaam] 11A tot en met 11F te ( [postcode 1] ) Rotterdam en vier appartementsrechten aan de [straatnaam] 15A en 15B te ( [postcode 2] ) Rotterdam (hierna: de registergoederen). De belangrijkste huurder van de registergoederen is (de exploitant van) poppodium Annabel (hierna: Annabel). De registergoederen vormen een beperkt deel van het Schiekadeblok. Het grootste deel van het Schiekadeblok is (sinds 2009) eigendom van de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente). De gemeente is bij de beoogde herontwikkeling van het Schiekadeblok niet alleen betrokken als eigenaar, maar ook als overheidsorgaan, onder meer in het kader van de ruimtelijke ordening.

2.6.

De (gesprekken over een) samenwerking tussen [naam persoon 1] en [naam] c.s. zijn/is in het voorjaar van 2018 beëindigd. Op 25 mei 2018 is tussen partijen een voorstel tot uitkoop gewisseld. Het daaropvolgende overleg heeft erin geresulteerd dat [eiseres] de door [gedaagde] in [eiseres] gehouden aandelen heeft ingekocht. Die inkoop is op 23 juli 2018 bij notariële akte gerealiseerd.

2.7.

Bij de inkoop is de koopprijs voor de aandelen omgezet in een geldlening van [gedaagde] aan [eiseres] van € 5.113.740,00 met een looptijd van maximaal twee jaar (hierna: de geldlening). De afspraak was dat [eiseres] tot uiterlijk 15 juli 2019 geen rente over de geldlening verschuldigd was. Wel diende [eiseres] een boete van € 100.000,00 te betalen indien terugbetaling van de hoofdsom op die datum niet had plaatsgevonden. Daarna was [eiseres] een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd. De hoofdsom diende uiterlijk op 15 juli 2020 geheel te zijn afgelost. Als zekerheid heeft [eiseres] op 23 juli 2018 aan [gedaagde] een hypotheek verstrekt op de registergoederen en een pandrecht op (onder meer) de vorderingen op de huurders van de registergoederen.

2.8.

In de notariële akte van inkoop en levering aandelen is een op [eiseres] rustende informatieverplichting opgenomen:

“6.5.1 De Schuldenaar zal de Schuldeiser alle inlichtingen verstrekken die deze behoeft om zich een oordeel te kunnen vormen omtrent de financiële positie van de Schuldenaar of om vast te kunnen stellen of gronden bestaan om te vrezen dat de Schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst zal tekortschieten of dat de Schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden zal worden benadeeld”

2.9.

Na de uitkoop van [gedaagde] is [eiseres] op zoek gegaan naar een nieuwe financier om de geldlening te kunnen aflossen en om haar ontwikkelingsplan te financieren. Daarin is [eiseres] niet geslaagd.

2.10.

[eiseres] heeft de geldlening niet op het eerste aflossingsmoment, 15 juli 2019, voldaan. Daarmee is zij jegens [gedaagde] de overeengekomen boete van € 100.000,00 verschuldigd geraakt. Op 6 juni 2020 heeft [naam persoon 1] laten weten geen problemen te voorzien bij tijdige aflossing van de geldlening (dus uiterlijk op 15 juli 2020), om vervolgens bij e-mail van 18 juli 2020 aan [naam] c.s. te laten weten dat de beoogde financier zich had teruggetrokken. [eiseres] bleek niet in staat om de hoofdsom op 15 juli 2020 terug te betalen (te vermeerderen met de verschuldigd geraakte boete en de overeengekomen jaarrente van 5% over de periode vanaf 15 juli 2019). Daarop heeft [gedaagde] [eiseres] bij brief van 22 juli 2020 in gebreke gesteld en aangemaand om tot integrale betaling over te gaan. [gedaagde] heeft daarbij aangekondigd dat zij niet zal schromen om de registergoederen paraat te executeren.

De gemeente

2.11.

[eiseres] en [naam bedrijf 2] wilden voor de realisatie van hun plannen voor het Schiekadeblok een samenwerking met de gemeente aangaan. Die samenwerking is niet van de grond gekomen, ook niet nadat de gesprekken tussen de gemeente en een andere vastgoedontwikkelaar, G&S Vastgoed B.V. (hierna: G&S), over het Schiekadeblok niet tot resultaat hadden geleid.

2.12.

De gemeente heeft op 26 november 2019 een gemeentelijk voorkeursrecht op de registergoederen gevestigd op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten.

2.13.

De gemeente heeft in 2021 aangeboden de registergoederen van [eiseres] te kopen. Dit aanbod is door [eiseres] afgewezen.

Contacten van [gedaagde] , [naam bedrijf 4] en [naam] c.s. met de gemeente, G&S en Annabel

2.14.

In een interne e-mail van [gedaagde] van 12 december 2019, waarin antwoorden staan besproken die [naam persoon 1] aan [naam] c.s. had gegeven in reactie op een eerder verzoek om informatie, staat onder meer:

“Er zijn eigenlijk 2 concurrerende partijen die het liefst zonder elkaar de plannen verwezenlijken want de grond die ze zelf hebben ( [eiseres] ) of kunnen bemachtigen (G&S via TBI) volstaat om te ontwikkelen wat ze zelf en de gemeente willen. Als G&S veel geld betaalt voor het deel van [eiseres] moet wss het volume te groot worden om het nog dicht gerekend te krijgen. Als G&S de medewerking krijgt van de gemeente, zou [eiseres] (gedeeltelijk) buiten spel kunnen komen te staan, hoewel de specifieke grondpositie van [eiseres] aangewezen is voor de hoogbouw in het ambitiedocument van dec 2018 (dit lijkt weer in strijd met de eerder info dat de gemeente daar juist geen hoge toren wil).

G&S heeft ons puur nodig om [eiseres] het veld te laten ruimen.

Of [naam persoon 2] er daadwerkelijk in slaagt om de financier te vinden weten we natuurlijk niet. Wat positief is dat hij er zelf 5 miljoen in heeft zitten. Ik hoop van wel want 'samenwerken' met G&S heeft niet zonder meer mijn voorkeur in dit complexe, stinkende, politieke dossier. En [naam persoon 2] onderuit trekken op zich ook niet.

Afgesproken om contact te houden. Dus na het gesprek met G&S kunnen we in januari wel weer informeren hoe het met de financiering gaat. Ben benieuwd naar het verhaal van G&S.”

2.15.

Op of omstreeks 17 december 2019 hebben [naam] c.s. en G&S overleg gevoerd.

2.16.

[naam] c.s./ [naam bedrijf 4] / [gedaagde] hebben overleg gevoerd met de gemeente over het Schiekadeblok. Dit betreft (in ieder geval) gesprekken dan wel correspondentie in de periode van 9 september 2020 tot 7 mei 2021. Uit overgelegde stukken blijkt hierover het volgende:

- Op 9 september 2020 vond blijkens een door de gemeente opgesteld besprekingsverslag een kennismaking plaats tussen mevrouw [naam] (namens [naam bedrijf 4] / [gedaagde] ) en de gemeente.^[1]Daarin heeft mevrouw [naam] uitgelegd wie [naam] c.s. zijn. In het verslag staat dat zij heeft aangegeven te betwijfelen of de door [naam bedrijf 2] beoogde ontwikkeling nog wel realistisch is. Ook heeft zij vermeld dat [eiseres] nog niet heeft betaald voor de aandelen die [eiseres] van [gedaagde] heeft ingekocht, dat een executieverkoop van het vastgoed mogelijk is en dat [naam bedrijf 4] naar een oplossing zoekt voor haar investering. Zij meldt ook met Annabel gesproken te hebben. De gemeente heeft blijkens het verslag uitgelegd dat zij op de locatie van de registergoederen geen grootschalige nieuwbouw beoogt en dat dit na veel discussie is bevestigd door de gemeenteraad. In het gesprek heeft mevrouw [naam] de gemeente de vraag voorgelegd of gesprekken over verkoop aan de gemeente mogelijk zijn (de voorzieningenrechter begrijpt: verkoop van de registergoederen). Blijkens het verslag staat de gemeente daar op zich voor open. Ook heeft mevrouw [naam] volgens het verslag aangegeven dat [gedaagde] haar vordering op [eiseres] zou kunnen overdragen aan G&S.

In een e-mail van 22 februari 2021 heeft mevrouw [naam] gevraagd om overleg met de gemeente over de mogelijkheid om de registergoederen ‘op te toppen’ (het aanbrengen van enkele extra verdiepingen) en over het voorkeursrecht van de gemeente op de registergoederen.
Op 17 maart 2021 vond een bespreking plaats tussen de gemeente, [naam bedrijf 4] / [gedaagde] en Annabel. [naam bedrijf 4] / [gedaagde] heeft toen blijkens het door de gemeente opgestelde besprekingsverslag aangegeven dat haar vordering op [eiseres] onbetaald was en dat zij overwoog tot executie over te gaan, maar dat zij meer duidelijkheid wilde over de wijze waarop de gemeente naar de registergoederen kijkt. Zij wilde meer informatie om een keuze te kunnen maken tussen de opties executie, het zelf overnemen van de registergoederen (al dan niet gevolgd door flinke investeringen) of verkoop aan de gemeente. [naam bedrijf 4] / [gedaagde] heeft blijkens het verslag van deze bespreking overleg gehad met de eigenaar van het buurpand over een mogelijke samenwerking, maar dat heeft niet tot duidelijke plannen geleid voor de registergoederen. De gemeente heeft tijdens het gesprek gemeld dat zij niet bereid is om het voorkeursrecht op de registergoederen op te heffen, maar wel bereid is om de registergoederen te kopen. Daarvoor was een verwervingsteam ingesteld.
In een e-mail van 12 april 2021 heeft [gedaagde] de gemeente geïnformeerd besloten te hebben tot executie van het hypotheekrecht op de registergoederen over te gaan. In die email wordt gevraagd of de gemeente een onderhandse bieding wil doen in het kader van de aanstaande veiling. Er wordt gevraagd om een gepland overleg van 21 april 2021 te laten doorgaan voor het geval een groepsvennootschap van [gedaagde] als mogelijke veilingkoper op zou treden.
Op 21 april 2021 vond wederom een bespreking tussen de gemeente en [naam bedrijf 4] / [gedaagde] plaats. Blijkens het door de gemeente opgestelde besprekingsverslag bevestigde [naam bedrijf 4] / [gedaagde] dat besloten was tot executie en dat zij de voorkeur had voor een andere eigenaar dan zijzelf (als er een goed bedrag werd betaald). [naam bedrijf 4] / [gedaagde] heeft benadrukt dat haar belang was om haar geld terug te krijgen.

2.17.

[eiseres] , [naam bedrijf 2] en [naam persoon 1] hebben op 9 september 2021 een WOB-verzoek ingediend bij de gemeente om inzage te krijgen in contacten van [gedaagde] en de gemeente over de ontwikkeling van het Schiekadeblok. De bestuursrechter van deze rechtbank heeft de gemeente opgedragen uiterlijk op 6 juni 2022 (alsnog) te beslissen op het verzoek. Op het WOB-verzoek was ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding nog niet beslist.

Executie zekerheidsrechten

2.18.

Op 15 november 2020 heeft [gedaagde] de registergoederen laten taxeren. De taxatiewaarde was € 4.540.000,00.

2.19.

Op 19 februari 2021 heeft [gedaagde] de huurders van de registergoederen op grond van artikel 3:246 BW meegedeeld dat zij de huursommen alleen nog bevrijdend aan [gedaagde] als pandhouder konden betalen.

2.20.

In april 2021 heeft [eiseres] een eerder kort geding aangekondigd om de door [gedaagde] aangekondigde executoriale verkoop van de registergoederen te verbieden. Overleg tussen partijen heeft er op 23 april 2021 toe geleid dat [gedaagde] de executie opgeschort heeft, waarbij 1 september 2021 gold als de nieuwe fatale datum voor de aflossing van de hoofdsom, boete en rente. Dit heeft ertoe geleid dat [gedaagde] als pandhouder betalingen van huurtermijnen ontving van huurders van de registergoederen maar het heeft niet tot een integrale aflossing van de hoofdsom, boete en rente. Er staat op dit moment een bedrag van circa 5,5 miljoen euro open.

2.21.

Bij exploot van 8 april 2022 heeft [gedaagde] de openbare verkoop van de registergoederen aangezegd. De executieveiling staat gepland voor 23 juni 2022 te 11:00 uur.

3..Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. [gedaagde] te gebieden om onverwijld de aangekondigde verkoop (openbaar of onderhands) van de registergoederen op te schorten en opgeschort te houden, en geen andere executiemaatregelen te treffen ter zake de registergoederen, totdat in een bodemprocedure een uitvoerbaar bij voorraad verklaard rechterlijk oordeel is geveld over de vraag of [gedaagde] gerechtigd is om tot executiemaatregelen ter zake de registergoederen over te gaan, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom;

subsidiair

2. de zaak te verwijzen naar de rechtbank, op de voet van artikel 438 lid 4 Rv, en [gedaagde] te gebieden om onverwijld de aangekondigde verkoop (openbaar of onderhands) van de registergoederen op te schorten en opgeschort te houden, en geen andere executiemaatregelen te treffen ter zake de registergoederen, totdat in die procedure door de rechtbank is beslist in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom;

in alle gevallen

3. [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat het aan [gedaagde] te wijten is dat [eiseres] niet in staat is geweest de geldlening af te lossen. [gedaagde] is erop uit (geweest) [eiseres] – via [naam bedrijf 4] of andere aan haar gelieerde entiteiten/personen – buiten spel te zetten met de bedoeling de registergoederen zelf te verkrijgen en/of aan de gemeente te verkopen. Daartoe heeft zij in essentiële fases in de ontwikkeling van het Schiekadeblok contacten gelegd met de gemeente, huurders van de registergoederen en projectontwikkelaars, o.a. over de preferente positie van [gedaagde] ten opzichte van [eiseres] . Dat heeft ertoe geleid dat de gemeente haar interesse in het ontwikkelingsplan van [eiseres] verloor en potentiële financiers niet bereid waren [eiseres] te financieren. De uitvoering van de plannen van [eiseres] stokte hierdoor en dat heeft de ontwikkelmogelijkheden van [eiseres] ernstig gefrustreerd. Hiermee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding hypotheeknemer-hypotheekgever. [gedaagde] had rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] en zich afzijdig moeten houden van de door [eiseres] voorgenomen ontwikkeling en van de huurrelaties van [eiseres] . Door dit niet te doen heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld en is er sprake van schuldeisersverzuim. Als al aangenomen zou worden dat [gedaagde] gerechtigd is tot executie over te gaan, dan is er sprake van misbruik van recht. De schade die [eiseres] als gevolg van het handelen van [gedaagde] lijdt, is omvangrijk. Voor die schade biedt [gedaagde] als verder lege projectvennootschap geen verhaal. Dat alles maakt dat de executie van de registergoederen moet worden verboden.

3.3.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Het verweer van [gedaagde] komt erop neer dat zij als hypotheeknemer gerechtigd is gebruik te maken van haar recht van parate executie nu [eiseres] niet aan haar aflossingsverplichtingen (hoofdsom, rente en boete) voldoet. Daarop bestaat op korte termijn ook geen uitzicht, terwijl [eiseres] al geruime tijd in verzuim verkeert. Zij ontkent afbreuk gedaan te hebben aan de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] . [gedaagde] stelt aanzienlijke coulance met [eiseres] te hebben betracht, maar haar geduld is nu op. Bovendien heeft [eiseres] ondanks herhaaldelijk verzoek niet voldaan aan de overeengekomen verplichting aan [gedaagde] informatie te verschaffen over haar financiële positie. In die situatie was het [gedaagde] dan ook toegestaan om actief haar verhaalsmogelijkheden te onderzoeken en schadebeperkende handelingen te verrichten. Het belang van [gedaagde] als financier bij terugbetaling van haar geld is evident en van schuldeisersverzuim is geen sprake. Onder al deze omstandigheden kan de executieveiling op 23 juni 2022 onverminderd doorgang vinden, aldus [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Het feit dat de executieveiling van de registergoederen is aangekondigd tegen 23 juni 2022 maakt dat er sprake is van een spoedeisend belang. De betwisting van [gedaagde] van de spoedeisendheid doet daaraan niet af.

Inhoudelijke beoordeling

4.2.

In deze zaak gaat het om de door [gedaagde] voorgenomen executie van de registergoederen. Als uitgangspunt geldt dat een hypotheeknemer bevoegd is om tot parate executie over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Schorsing kan worden bevolen indien niet aannemelijk is dat aan de vereisten voor het uitoefenen van het recht van parate executie is voldaan. Daarnaast kan schorsing van de executie aangewezen zijn indien de hypotheeknemer misbruik maakt van haar executierecht, er een noodsituatie dreigt te ontstaan of als de hypotheeknemer anderszins onvoldoende rekening houdt of heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever.

4.3.

Het staat vast dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldlening. De geldlening had integraal afgelost moeten zijn op 15 juli 2020 en dat is niet gebeurd. Sterker nog, [eiseres] heeft tot op heden geen enkele (directe) betaling gedaan, ondanks het feit dat [gedaagde] meerdere keren uitstel van betaling heeft verleend en er bijna twee jaar zijn verstreken na de oorspronkelijk afgesproken uiterste aflossingsdatum. [gedaagde] mag dus in beginsel haar hypotheekrecht uitoefenen.

4.4.

De vraag is of er desondanks reden is om de executie te verbieden op de grond dat [gedaagde] op onrechtmatige of onzorgvuldige wijze [eiseres] heeft tegengewerkt in de realisatie van haar plannen voor het Schiekadeblok en het [eiseres] onmogelijk heeft gemaakt om de geldlening terug te betalen, zoals [eiseres] stelt en [gedaagde] betwist. Bij de beantwoording van die vraag komt het erop aan of, en zo ja, in welke mate het aannemelijk is dat het verwijt van [eiseres] feitelijk gegrond is. Daarnaast moeten de wederzijdse belangen bij de executoriale verkoop van de registergoederen (of het staken van de executie) worden meegewogen.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat door onzorgvuldig of onrechtmatig toedoen van [gedaagde] de financiering en de potentie van de plannen van [eiseres] zijn achtergebleven bij de verwachtingen van [eiseres] . Ook is niet aannemelijk geworden dat [naam] c.s. een kwalijke rol hebben gespeeld in de keuze van de gemeente om niet met [eiseres] in zee te gaan. Daarmee is er onvoldoende basis voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] . Ook een belangenafweging kan niet leiden tot toewijzing van die vorderingen. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.6.

De geldlening is in juli 2018 verstrekt als onderdeel van de beëindiging van de samenwerking tussen partijen en hun achterliggende aandeelhouders [naam persoon 1] en [naam] c.s.^[2]Of de beëindiging als een verrassing voor [eiseres] kwam en wie de voorwaarden van de inkoop door [eiseres] van de door [gedaagde] gehouden aandelen heeft voorgesteld, is naar voorlopig oordeel niet relevant. Partijen zijn professionele partijen die om hen moverende redenen tot de inkoop van de aandelen hebben besloten. [eiseres] heeft daarbij geaccepteerd dat zij de koopsom van die aandelen uiterlijk op 15 juli 2020 moest terugbetalen. [naam persoon 1] heeft in een e-mail van 25 mei 2018 met zoveel woorden aangegeven dat de registergoederen geveild zouden (moeten) worden indien de lening na twee jaar niet was afgelost (productie 2 van [eiseres] ). Hij is dus met ogen open een commerciële transactie aangegaan waarbij bekend was dat niet tijdige terugbetaling zou leiden tot executie van het hypotheekrecht.

4.7.

Het gaat dus om het handelen van [gedaagde] ná het verstrekken van de geldlening en nádat [eiseres] aan [gedaagde] een hypotheekrecht had verleend op de registergoederen. Tussen partijen is daarbij – terecht – niet in geschil dat [gedaagde] als hypotheeknemer gehouden is om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] als hypotheekgever. Dit geldt te meer nu [gedaagde] tevens de voormalige samenwerkingspartner van [eiseres] / [naam persoon 1] was.

4.8.

Bij de toepassing van deze maatstaf moet naar voorlopig oordeel een onderscheid gemaakt worden in de periode tot 15 juli 2020 en de periode nadien. Tot 15 juli 2020 was de geldlening niet opeisbaar en moest [gedaagde] in beginsel dus gewoon wachten. Vanaf 15 juli 2020 was de geldlening volgens de oorspronkelijk gemaakte afspraken wel opeisbaar en mocht [gedaagde] in beginsel dus voor haar eigen belangen opkomen. Als nadien schade voor [eiseres] is ontstaan als gevolg van door [gedaagde] getroffen redelijke maatregelen om haar positie veilig te stellen, dan komt dat voor rekening en risico van [eiseres] .

4.9.

Het is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] in de periode van juli 2018 tot 15 juli 2020 [eiseres] heeft tegengewerkt, laat staan dat dit heeft geleid tot een onwil bij de gemeente om met [eiseres] samen te werken of tot een onvermogen voor [eiseres] om financiering aan te trekken. Van concrete contacten tussen [gedaagde] (en/of aan haar gelieerde partijen) en de gemeente in deze periode is niet gebleken. Integendeel, vooralsnog lijkt het erop dat [naam] c.s. pas op 9 september 2020 met de gemeente in gesprek zijn gegaan (vergelijk het besprekingsverslag van die datum dat begint met een kennismaking, zie hiervoor onder 2.16). In de kern genomen wijst [eiseres] slechts één concrete handeling van [gedaagde] aan in de periode tot 15 juli 2020. Dat betreft een gesprek dat [gedaagde] in december 2019 heeft gevoerd met G&S. Er is niet met redelijke mate van zekerheid gebleken dat [gedaagde] in dat gesprek [eiseres] heeft tegengewerkt. Het blijkt in ieder geval niet uit de interne email van [gedaagde] van 12 december 2019. Hoewel interne e-mails van een partij met de nodige slagen om de arm beoordeeld moeten worden, blijkt daaruit vooral dat G&S [eiseres] uit de weg wilde hebben en daar de hulp van [gedaagde] voor wilde hebben. Er blijkt niet dat [gedaagde] G&S heeft laten weten hiervoor open te staan en al helemaal niet dat zij hiertoe wilde overgaan voordat de geldlening opeisbaar zou worden op 15 juli 2020. Integendeel, uit de e-mail blijkt een voorkeur van [gedaagde] dat [eiseres] gewoon de lening zou terugbetalen. Of [eiseres] in de periode tot 15 juli 2020 al dan niet voldeed aan haar informatieverplichtingen uit hoofde van artikel 6.5.1. van de akte van inkoop en levering – zoals tussen partijen in geschil is – kan verder in het midden blijven.

4.10.

Het voorgaande betekent dat de geldlening op 15 juli 2020 gewoon opeisbaar is geworden en [eiseres] in verzuim is geraakt toen zij niet tot aflossing overging. Het betekent ook dat [gedaagde] na 15 juli 2020 haar zekerheidsrechten kon gaan uitwinnen.

4.11.

Vaststaat dat [gedaagde] en aan haar gelieerde partijen na 15 juli 2020 met diverse spelers in de markt hebben gesproken. Het is echter niet aannemelijk geworden dat er door [gedaagde] en aan haar gelieerde partijen gesprekken op andere voet zijn gevoerd dan om te beoordelen hoe zij op de beste manier haar vordering op [eiseres] kon incasseren en te kijken wat bij een eventuele executieverkoop de mogelijkheden waren. Voor zover concreet gebleken is, ging het daarbij met name om gesprekken met de gemeente en de belangrijkste huurder van de registergoederen, Annabel. Gegeven het feit dat [eiseres] de geldlening niet had terugbetaald, is dat op zich niet onrechtmatig of onzorgvuldig: om een juiste inschatting te maken van haar verhaalsmogelijkheden en haar schade te beperken mocht [gedaagde] dit doen. Daaronder valt ook het onderzoeken van de mogelijkheid of [naam bedrijf 4] op een executieveiling de registergoederen zou kunnen kopen indien een andere partij niet genoeg bood om de geldlening af te lossen en te onderzoeken hoeveel investeringen er in dat geval voor de registergoederen nodig waren.

4.12.

Het voorgaande was anders geweest als [gedaagde] in de contacten met de gemeente, huurders en andere relevante derden zich negatief over [eiseres] had uitgelaten met het doel en/of voorzienbare gevolg dat die partijen met betrekking tot de ontwikkeling van het Schiekadeblok geen verdere zaken met [eiseres] wilden doen maar slechts met [gedaagde] of aan haar gelieerde personen/entiteiten. Dit is echter niet aannemelijk geworden. Hooguit kunnen de opmerkingen van mevrouw [naam] tijdens het overleg met de gemeente op 9 september 2020 over de schuldpositie van [eiseres] , de mogelijkheid van een executieverkoop en de twijfel die [naam bedrijf 4] had of de ontwikkeling die [naam persoon 1] en [naam bedrijf 2] via [eiseres] wilden realiseren nog wel realistisch was,^[3]als negatief voor [eiseres] worden opgevat. Voorshands moet echter worden geoordeeld dat met die opmerkingen feitelijk de situatie werd weergegeven zoals die toen bestond. Er was verzuim sinds 15 juli 2020 en geen concreet vooruitzicht op terugbetaling van de geldlening, terwijl de voor [eiseres] noodzakelijke samenwerking met de gemeente niet van de grond was gekomen. De voorzieningenrechter acht ook niet aannemelijk dat die opmerkingen het buiten de markt zetten van [eiseres] tot gevolg hebben gehad. De gemeente wilde immers ook al in de jaren voordien niet met [naam persoon 1] / [eiseres] samenwerken. Sterker nog, uit de als productie 5 door [gedaagde] overgelegde brief van 19 november 2019 van het college van B&W aan de gemeenteraad blijkt dat de gemeente al in 2017 vond dat de plannen van [eiseres] niet pasten in die van de gemeente.^[4]Dat sluit niet uit dat de gemeente daarop kon terugkomen, maar dat onzorgvuldige opmerkingen van [naam] c.s. in de bespreking van 9 september 2020 of op enig ander moment daaraan in de weg hebben gestaan, is niet aannemelijk geworden.

4.13.

Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de kansen van [naam persoon 1] zullen zijn afgenomen door het feit dat de gemeente in de periode van september 2020 tot april 2021 bekend was met de betalingsachterstand van [eiseres] en het groeiende voornemen van [gedaagde] om tot executie over te gaan. Een ontwikkelaar met financiële problemen is immers een onaantrekkelijke wederpartij. Bovendien heeft de gemeente zich ongetwijfeld gerealiseerd dat zij de ontwikkeling van het Schiekadeblok verder naar zichzelf kon toetrekken als zij de registergoederen kon kopen. Dit is echter het gevolg van het feit dat [eiseres] de geldlening niet had terugbetaald en deze opeisbaar was. Die omstandigheid kan [eiseres] niet afwentelen op [gedaagde] . Het stond [gedaagde] vrij om met de gemeente over een mogelijke verkoop te overleggen, te meer nu de gemeente evident in aanschaf van de registergoederen geïnteresseerd was. Zij had niet voor niets daarop een voorkeursrecht gevestigd.

4.14.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat [gedaagde] in februari 2021 de huurders van de registergoederen eenzijdig heeft geïnformeerd dat zij ( [gedaagde] ) de huur verlaagde. [gedaagde] heeft dit betwist en deze stelling is verder door [eiseres] ook niet nader onderbouwd anders dan met een beroep op een niet overgelegde verklaring van Annabel. De voorzieningenrechter gaat daarom aan dit verwijt voorbij.

4.15.

Al met al is dus niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] zich op ontoelaatbare wijze heeft gemengd in de door [eiseres] voorgenomen ontwikkeling van de registergoederen en in de verhouding met de gemeente, huurrelaties en derden en meer specifiek dat het aan [gedaagde] is te wijten dat de gemeente niet met [eiseres] in zee wilde gaan. Daarom gaat het niet aan dat [eiseres] de tegenvallende (ontwikkel)resultaten en de omstandigheid dat andere betrokkenen ervoor hebben gekozen een andere koers te varen dan [eiseres] voor ogen stond, voor rekening en risico van haar hypotheeknemer wil brengen. Dat het verkrijgen van financiering voor [eiseres] werd bemoeilijkt als gevolg van de coronapandemie kan evenmin voor rekening en risico van haar hypotheeknemer worden gebracht. Dit laatste geldt te meer nu niet aannemelijk is geworden dat uitstel van executie binnen afzienbare termijn ertoe zal leiden dat [eiseres] alsnog succesvol is in haar ontwikkelingsplannen en (met het oog op aflossing van de geldlening) financiering weet aan te trekken.

4.16.

Naar voorshands wordt geoordeeld is er dus onvoldoende feitelijke basis voor de verwijten die [eiseres] aan [gedaagde] maakt en voor het betoog van [eiseres] dat er sprake is van onrechtmatig handelen, schuldeisersverzuim of misbruik van recht. De vorderingen van [eiseres] kunnen daarom niet worden toegewezen, zowel in de primaire als in de subsidiaire vorm.

4.17.

Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. Weliswaar staat vast dat het doorgaan van de executie van het hypotheekrecht voor [eiseres] , [naam bedrijf 2] en [naam persoon 1] grote gevolgen zal hebben. Immers, zij lopen (iedere kans op) het resultaat van de door hen beoogde ontwikkeling in het Schiekadeblok mis, terwijl zij de daarvoor gedane substantiële investeringen ook kwijtraken. Echter, daartegenover staat het belang van [gedaagde] dat de geldlening wordt terugbetaald. Het bedrag dat daarmee gemoeid is, bedraagt meer dan 5,5 miljoen euro en daar heeft zij – inmiddels vier jaar na de inkoop van de aandelen – ook recht op. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] buiten de vordering op [eiseres] een lege projectvennootschap is die mogelijk geliquideerd wordt als de executie van de zekerheidsrechten is afgerond, rechtvaardigt geen andere beslissing.

4.18.

[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.692,00

4.19.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.20.

De wettelijke rente is toewijsbaar over de proces- en nakosten, zulks met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.1734/1876/1729