ECLI:NL:RBROT:2022:4664

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/614937 / HA ZA 21-231

Vonnis van 6 april 2022

in de zaak van

[eiseres]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.C. de Jong te Barneveld,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STEDIN NETBEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. Hartman te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Stedin genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 maart 2021, met producties 1 tot en met 25,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4,
de oproepingsbrief van de rechtbank van 10 juni 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast,
de brief van 8 september 2021 aan de zijde van [eiseres] , met producties 26 tot en met 32,
de akte overleggen producties van 14 september 2021 aan de zijde van Stedin, met producties 5 tot en met 12,
de mondelinge behandeling van 30 september 2021, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt,
de spreekaantekeningen van mrs. [eiseres] en Hartman.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[eiseres] is een bedrijf dat zich richt op het telen, sorteren, verpakken en vervoeren van fruit.

2.2.

Stedin is een regionale netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew) en houdt zich bezig met transport van elektriciteit en gas alsmede met de aanleg en het onderhoud van het elektriciteits- en gasnetwerk in (onder meer) de regio’s Utrecht, Rotterdam en Den Haag.

2.3.

Ten behoeve van haar nieuw gebouwde koelhuis heeft [eiseres] op 30 januari 2020 bij Stedin een aanvraag ingediend voor de verzwaring van haar netaansluiting. Op 26 februari 2020 heeft Stedin [eiseres] daarvoor een offerte toegezonden voor een bedrag van € 51.514,14 (inclusief btw). In de offerte staat onder meer:

(…)

De verwachte doorlooptijd na uw akkoord is 18 weken.

Voor uw opdracht is een vergunning van uw gemeente en/of het waterschap en een bodemonderzoek nodig. Dit verklaart voor het grootste deel de doorlooptijd van uw opdracht. De vergunningverlenende instantie hanteert hiervoor standaard, wettelijke doorlooptijden. Stedin is hiervan afhankelijk.

(…)

2.4.

Op 9 maart 2020 heeft Stedin het bij de offerte gevoegde en door [eiseres] ondertekende opdrachtformulier retour ontvangen.

2.5.

Op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst zijn de door Stedin gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:

Artikel 9 Einde en tussentijdse beëindiging: overmacht

3. Indien Opdrachtnemer door overmacht wordt verhinderd de Werkzaamheden uit te voeren en/of zijn verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst na te komen, is Opdrachtnemer gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding de Overeenkomst op te schorten of geheel of gedeeltelijk zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden. (…)

(…)

6. Als overmacht van Opdrachtnemer worden beschouwd alle omstandigheden die een

normale uitvoering van de Overeenkomst verhinderen, daaronder mede begrepen (…) niet

of niet tijdige verkrijging van vergunningen en toestemmingen (…), overheidsmaatregelen,

(…), niet (tijdige) nakoming door derden van hun verplichtingen jegens Opdrachtnemer in

het kader van de uitvoering van de Werkzaamheden.

Artikel 11 Aansprakelijkheid

Onverminderd het bepaalde in de volgende leden van dit artikel, is Opdrachtnemer jegens Opdrachtgever slechts aansprakelijk voor de door Opdrachtgever geleden schade indien deze schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van Opdrachtnemer, zijn werknemers dan wel andere personen die door Opdrachtnemer worden ingeschakeld bij de uitvoering van de Werkzaamheden en voor wie Opdrachtnemer aansprakelijk is.

Opdrachtnemer is nimmer gehouden tot vergoeding van gevolgschade, vertragingsschade en bedrijfsschade, daaronder mede begrepen winst- en/of inkomstenderving, en tot vergoeding van andere indirecte schade.

(…)

2.6.

Bij brief van 17 juni 2020 heeft de advocaat van [eiseres] Stedin (onder meer) het volgende meegedeeld:

(…) Voor de goede orde wijs ik u erop dat Stedin ex artikel 23 lid 1 Elektriciteitswet 1998 de wettelijke plicht heeft om zorg te dragen voor het realiseren van de verzochte aansluiting binnen een redelijke termijn. (…)

Voorts geldt dat in artikel 23 lid 3 van de wet is bepaald dat de redelijke termijn in ieder geval verstreken is wanneer de gevraagde aansluiting niet binnen 18 weken na de aanvraag is gerealiseerd. (…)

Vast staat dat mijn cliënte de aanvraag op 30 januari 2020 heeft ingediend. De termijn van 18 weken verstreek derhalve op 4 juni 2020. Hieruit volgt dat Stedin reeds bijna twee weken in verzuim verkeert met alle (rechts)gevolgen van dien. (…)

Middels deze brief verzoek, en zo nodig sommeer, ik u onverplicht nog een laatste keer om zorg te dragen voor zeer spoedige realisatie van de aansluiting en wel uiterlijk 1 juli 2020. (…)

2.7.

Per e-mailbericht van 19 juni 2020 heeft Stedin het volgende aan [eiseres] meegedeeld:

(…) Wij willen u informeren dat de doorlooptijd van 18 weken nog niet verstreken is. Vanaf het moment van het geven van een akkoord, gaat de doorlooptijd van start. De 18 weken doorlooptijd zou aflopen in week 29.

Uw cliënte is reeds geïnformeerd dat Stedin de 18 weken doorlooptijd niet zal halen. De reden hiervoor betreft de doorlooptijd van een deelsaneringsplan met een doorlooptijd van ongeveer 15 weken.

Het kan voorkomen dat Stedin door dit soort wettelijke doorlooptijd daarom de gegeven doorlooptijd van de offerte niet kan halen. In de offerte wordt benoemd dat Stedin afhankelijk is van onder andere vergunningen en bodemonderzoek. (…)

2.8.

Bij brief van 13 augustus 2020 heeft [eiseres] Stedin meegedeeld dat de koelinstallatie waarvoor de verzwaring van de aansluiting is verzocht, op 24 augustus 2020 operationeel moet zijn en dat [eiseres] genoodzaakt is om een aggregaat te plaatsen om tot de realisatie van de aansluiting in de benodigde elektriciteit voor de koelinstallatie te voorzien. Tevens is Stedin verzocht om te bevestigen dat zij de ter zake door [eiseres] te maken kosten zal vergoeden dan wel dat zij zelf schadebeperkende maatregelen met afdoende capaciteit zal treffen.

2.9.

Bij rappelbrief van 8 september 2020 heeft [eiseres] Stedin meegedeeld dat zij ( [eiseres] ) zich vrij acht om zelf schadebeperkende maatregelen te nemen. Dezelfde dag heeft [eiseres] een dieselaggregaat laten plaatsen.

2.10.

Per e-mailbericht van 9 september 2020 heeft Stedin aan [eiseres] meegedeeld:

(…) Na onderzoek en overleg met de projectcoördinator zal Stedin geen aggregaat plaatsen. Stedin kon niet voorkomen dat het bodemonderzoek langer heeft geduurd. Het verlopen van de doorlooptijd is niet opzettelijk. (…)

2.11.

Op 19 oktober 2020 is het nieuwe koelhuis van [eiseres] aangesloten op het elektriciteitsnet van Stedin.

2.12.

Op 2 december 2020 heeft [eiseres] Stedin gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 54.361,01 ter zake van de gemaakte kosten (inclusief rente) voor het aggregaat.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Stedin tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en dat Stedin uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg van die tekortkoming geleden schade,

II. Stedin te veroordelen tot betaling van:

primair:de door [eiseres] geleden schade, tot op heden begroot op € 54.053,82 aan kosten ter voorkoming of beperking van schade,

subsidiair:een schadevergoeding ter grootte van de contractswaarde van

€ 51.514,14,

meer subsidiair:een in goede justitie door uw rechtbank vast te stellen schadevergoeding,

te vermeerderen met wettelijke rente,

III. Stedin te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.315,54 (dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag), te vermeerderen met wettelijke rente,

IV. Stedin te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Op grond van artikel 23 lid 4 (voorheen lid 3) sub a Ew was Stedin gehouden de aansluiting te realiseren binnen 18 weken nadat het verzoek daartoe door [eiseres] was ingediend, aangezien het verzoek een aansluiting tot 10 MVA betrof. Deze termijn is op 4 juni 2020 verstreken, terwijl Stedin de aansluiting pas op 19 oktober 2020 heeft gerealiseerd. Afwijkingen van de wettelijke termijn zijn niet mogelijk, de netbeheerder kan deze termijn niet wegcontracteren/uitsluiten en van overmacht kan geen sprake zijn. Het rechtsgevolg van een termijnoverschrijding is aansprakelijkheid. Stedin is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door overschrijding van de wettelijke termijn. Daarnaast is sprake van een onrechtmatige daad. Als gevolg daarvan is Stedin jegens [eiseres] schadeplichtig.

Als gevolg van de tekortkoming van Stedin heeft [eiseres] voor een bedrag van € 54.053,82 aan schade geleden. Dit betreft de kosten van de huur en het gebruik van een dieselaggregaat ter voorkoming en beperking van (verdere) schade vanwege de niet tijdig gerealiseerde aansluiting. Daarnaast heeft [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten gemaakt.

3.3.

Stedin concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente. Zij voert het volgende verweer.

Anders dan [eiseres] stelt, is in de privaatrechtelijke rechtsverhouding het leerstuk van overmacht wel degelijk van toepassing. Erkend wordt dat de aansluiting niet binnen de wettelijke termijn van 18 weken is gerealiseerd, maar aan de zijde van Stedin is sprake geweest van overmacht. Stedin betwist daarom dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het beroep op overmacht wordt gebaseerd op de volgende omstandigheden:

Anders dan de gebruikelijke 8 tot 10 weken duurde het vergunningentraject voor de aansluiting in dit geval 15 weken, wat bijna de gehele wettelijke termijn voor de realisatie van de aansluiting betreft. Overheidsmaatregelen (zoals thuiswerken en tegelijkertijd thuisonderwijs geven), die ook voor ambtenaren gelden, hebben hier mogelijk een rol in gespeeld;
Stedin is afhankelijk geweest van een onderzoeksbureau voor het uitvoeren van een bodemonderzoek, van Siemens voor de levering van de voor de realisatie vereiste schakelaar en van de aannemer voor het inplannen van de aansluitwerkzaamheden.

Gezien deze omstandigheden doet Stedin een beroep op het in artikel 9 van de algemene voorwaarden opgenomen overmachtbeding, op grond waarvan zij bevoegd was de uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Verder doet Stedin een beroep op het in artikel 11 van de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Tot slot betwist Stedin dat het plaatsen van een dieselaggregaat een redelijke schadebeperkende maatregel was. Indien een groen aggregaat was gehuurd, waren de kosten zo’n zes keer lager geweest en daarnaast bestond het alternatief van ‘loonkoelen’.

4..De beoordeling

De aansluitingstermijn en overmacht

4.1.

Artikel 23 lid 4 (voorheen lid 3) Ew luidt als volgt:

4. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend, indien het verzoek betreft:

a. een aansluiting tot 10 MVA;

b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame

elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling,

tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de

aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.

4.2.

Partijen zijn het er over eens, zo is ter zitting naar voren gekomen, dat de overeenkomst ziet op een aansluiting van minder dan 10 MVA. Dit staat dus vast. Dit brengt mee dat artikel 23 lid 4 sub a Ew van toepassing is en nadrukkelijk niét lid 4 sub b (waar [eiseres] zich aanvankelijk in haar dagvaarding op heeft beroepen).

4.3.

Stedin heeft expliciet erkend dat zij de verzwaring van de aansluiting niet heeft gerealiseerd binnen de termijn van 18 weken. Ook dit staat dus tussen partijen vast. Op grond hiervan wordt tevens vastgesteld dat er aan de zijde van Stedin dus sprake is van een tekortkoming in haar verplichting om tijdig (binnen 18 weken na de aanvraag) de aansluiting te realiseren.

4.4.

Met betrekking tot de eventuele toerekenbaarheid van de tekortkoming zijn partijen het echter niet eens over de vraag of Stedin zich ten aanzien van de termijnoverschrijding op overmacht kan beroepen. Stedin meent dat in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen haar en [eiseres] het leerstuk van overmacht gewoon van toepassing is en dat zij ter zake een beroep kan doen op het overmachtbeding van artikel 9 van de algemene voorwaarden. [eiseres] daarentegen stelt zich op het standpunt dat een beroep op overmacht niet mogelijk is omdat bij aansluitingen tot 10 MVA de wettelijke termijn van 18 weken een ‘harde’ termijn is.

4.5.

De rechtbank overweegt dat de letterlijke tekst van artikel 23 lid 4 Ew geen aanknopingspunten biedt voor het standpunt van Stedin. In artikel 23 lid 4 sub b Ew is namelijk expliciet in een overmachtsituatie voorzien met de bepaling
‘tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd’, terwijl een dergelijke overmachtbepaling in lid 4 sub a ontbreekt. Indien het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om deze overmachtbepaling ook van toepassing te laten zijn op aansluitingen tot 10 MVA, dan had het voor de hand gelegen dat ook in artikel 23 lid 4 sub a een dergelijke expliciete ‘tenzij’-clausule zou zijn opgenomen. Daar is echter geen sprake van. Het is dan ook niet logisch dat in de privaatrechtelijke rechtsverhouding niettemin het algemene leerstuk van overmacht op een ‘sub a-situatie’ van toepassing zou zijn, zoals Stedin heeft bepleit. Overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW heeft namelijk een ruimer bereik dan de in artikel 23 lid 4 sub b Ew opgenomen overmachtbepaling, waardoor een beroep op overmacht in een ‘sub a-situatie’ dus eerder kans van slagen zou hebben dan in de ‘sub b-situatie’ waarin expliciet in een specifieke overmachtbepaling is voorzien. Gelet op de systematiek van artikel 23 lid 4 Ew ligt het niet voor de hand dat de wetgever dit heeft bedoeld.

4.6.

De door Stedin voorgestane uitleg van artikel 23 lid 4 sub a Ew vindt evenmin steun in de parlementaire geschiedenis. Uit het wetgevingsoverleg volgt namelijk dat de indieners van het amendement bewust een onderscheid hebben gemaakt in aansluitingen tot 10 MVA en aansluitingen vanaf 10 MVA en dat de hardheidsclausule (zoals thans opgenomen in artikel 23 lid 4 sub b Ew) alleen geldt voor aansluitingen vanaf 10 MVA:

‘De strekking van dit gedeelte van het amendement is dat de aansluiting er zo snel mogelijk moet komen, gelet op de mogelijke technische belemmeringen. Het is echter niet de bedoeling dat het om commerciële redenen kan worden uitgesteld.’

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 52, blz. 22)

‘In het amendement wordt heel duidelijk verschil gemaakt tussen de grootverbruikers en de kleinverbruikers. Voor de kleine afnemers, dus tot 10 MVA, moet het mogelijk zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. Het zou eigenlijk mogelijk moeten zijn binnen drie weken, maar in het amendement staat 18 weken. Als dit onredelijk is, dan kan de redelijkheid ingebracht worden door de rechter met het bepalen van een schadevergoeding. Feitelijk moeten kleinverbruikers binnen die termijn toch echt wel een aansluiting kunnen hebben.’

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 52, blz. 28)

‘De aansluitplicht voor de netbeheerder is van wezenlijk belang om daadwerkelijk toegang tot het net te krijgen. Op grond van artikel 23, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 dient de netbeheerder iedere afnemer binnen een redelijke termijn aan te sluiten. Hierbij wordt een termijn van 18 weken redelijk geacht, tenzij het grote aansluitingen betreft (aansluiting van 10 MVA of hoger). Om producenten van duurzame elektriciteit (…) sneller zekerheid te geven over de aansluiting van hun productie-installatie op het net, ook wanneer het een aansluiting betreft groter dan 10 MVA, wordt in artikel 23, derde lid, opgenomen dat de redelijke termijn voor het aansluiten van deze installaties na 18 weken is verstreken. Daarbij wordt wel een hardheidsclausule opgenomen. Het kan voorkomen dat externe factoren de netbeheerder belemmeren om de aansluiting binnen de termijn van 18 weken te realiseren. Hierbij moet dan vooral worden gedacht aan vergunningen die de netbeheerder moet aanvragen om de aansluiting te kunnen realiseren (bijvoorbeeld voor het verzwaren van een transformatorstation of het aanleggen van een extra kabel) of het afgeven van deze vergunningen vertraging oploopt doordat tegen de vergunningverlening beroep wordt ingesteld.’

(Kamerstukken II 2009-2010, 31904, nr. 60)

Ook de Minister van Economische Zaken heeft zich in soortgelijke bewoordingen uitgelaten:

‘De leden van de ChristenUnie en van de SGP vroegen naar de termijn waarbinnen een aansluiting op het net gerealiseerd moet worden. In het bijzonder vroegen zij welke termijn van toepassing is op een installatie die duurzame elektriciteit opwekt (…), waarvan de aansluitcapaciteit kleiner is dan 10 MVA. Artikel 23, derde lid, onderdeel a, is van toepassing op alle aansluitingen tot een waarde van 10 MVA, ongeacht de aard van de installatie (groene producent of eindgebruiker) die zich achter de aansluiting bevindt. Deze aansluitingen dienen altijd binnen 18 weken te worden gerealiseerd. Het nieuwe artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de Elektriciteitswet 1998, geeft een speciale, aanvullende, regeling voor het aansluiten van installaties voor duurzame elektriciteit (…). Ook indien de gevraagde aansluiting in dat geval meer dan 10 MVA betreft, dient die aansluiting binnen 18 weken gerealiseerd te worden. Alleen in uitzonderingsgevallen kan de netbeheerder een beroep doen op de in dat onderdeel opgenomen hardheidsclausule.’

(Kamerstukken I 2009-2010, 31904, nr. D, blz. 29)

4.7.

Conclusie is dat zowel uit de letterlijke tekst van artikel 23 lid 4 (voorheen lid 3) Ew als uit de parlementaire geschiedenis volgt dat voor aansluitingen tot 10 MVA een ‘harde’ termijn geldt van 18 weken, zonder de mogelijkheid van de netbeheerder om zich ter zake op een hardheidsclausule dan wel overmacht (in de zin van artikel 6:75 BW) te beroepen. Vanuit bestuursrechtelijk perspectief is het College van Beroep voor het bedrijfsleven tot een soortgelijk oordeel gekomen (ECLI:NL:CBb2020:650). Artikel 23 lid 4 sub a Ew is daarmee dwingend van aard en dit maakt dat daar dan contractueel, bijvoorbeeld in algemene voorwaarden, niet van mag worden afgeweken. In het onderhavige geval betekent dit dat, in ieder geval voor zover het aansluitingen tot 10 MVA betreft, Stedin geen rechtsgeldig beroep kan doen op het overmachtbeding zoals opgenomen in artikel 9 van de algemene voorwaarden.

4.8.

Nu vast staat dat Stedin de verzwaring van de aansluiting niet binnen de wettelijke termijn van 18 weken heeft gerealiseerd en haar geen beroep op overmacht toekomt, wordt geoordeeld dat Stedin jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen hen gesloten overeenkomst.

4.9.

Het voorgaande betekent dat de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Artikel 26a Ew, de zwarte en grijze lijst, het exoneratiebeding

4.10.

Artikel 26a Ew luidt als volgt:

1. Een netbeheerder hanteert voorwaarden die redelijk, objectief en niet

discriminerend zijn.

2. Voorwaarden als bedoeld in de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het

Burgerlijk Wetboek worden vermoed niet redelijk te zijn.

3. Een voorwaarde is redelijk, wanneer dit blijkt uit de aard, inhoud of wijze van

totstandkoming van de betrokken voorwaarde.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing op een afnemer, bedoeld in

artikel 95a, eerste lid.

5. De artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zijn mede van

toepassing op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers als bedoeld in

artikel 95a, eerste lid, die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van

een beroep of bedrijf.

4.11.

Met betrekking tot het door Stedin gedane beroep op het in artikel 11 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding, heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat het exoneratiebeding op grond van artikel 26a lid 2 Ew jo. artikelen 6:237 aanhef en sub f en 6:233 BW onredelijk bezwarend is.

4.12.

Stedin voert echter aan dat [eiseres] geen beroep kan doen op de artikelen 6:233 en 237 BW omdat:

er bij [eiseres] meer dan 50 personen werkzaam zijn (artikel 6:235 lid 1 sub b BW),

[eiseres] als groot en internationaal opererend bedrijf eenzelfde aansprakelijkheids-uitsluiting in haar voorwaarden gebruikt (artikel 6:235 lid 3 BW),

de uitbreiding naar artikel 6:237 BW op grond van artikel 26a lid 5 Ew alleen geldt voor kleinverbruikers in de zin van artikel 95a lid 1 Ew, terwijl [eiseres] een grootverbruiker is.

4.13.

De rechtbank oordeelt dat de ‘zwarte lijst’ en ‘grijze lijst’ van de artikelen 6:236 en 237 BW alleen van toepassing zijn op consumenten. Artikel 26a lid 5 Ew verklaart deze artikelen echter ook van toepassing op een kleingebruiker die niet-consument is. Een kleingebruiker is een afnemer die beschikt over een aansluiting op een net met een totale maximale toelaatwaarde van ten hoogste 3*80 A (artikel 95a lid 1 Ew). Voor de niet-kleingebruiker staat lid 2 van artikel 26a Ew open. Voor een niet-kleingebruiker geldt dat voorwaarden als bedoeld in de artikelen 6:236 en 237 BW worden vermoed niet redelijk te zijn. Anders dan bij lid 5 zijn deze artikelen bij een niet-kleinverbruiker dus niet daadwerkelijk van toepassing, maar zij hebben wel indirecte werking in die zin dat ‘slechts’ naar voorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 6:236 en 237 BW wordt verwezen. Dit brengt in het algemeen overigens mee dat, anders dan bij daadwerkelijke toepassing van artikel 6:236 BW, tegen de in de zwarte lijst opgenomen voorwaarden wél tegenbewijs mogelijk is, nu ook voor dergelijke voorwaarden het criterium van artikel 26a lid 2 Ew geldt (de ‘vergrijzing van de zwarte lijst’).

4.14.

Stedin heeft erop gewezen dat [eiseres] geen kleingebruiker is in voormelde zin en dat [eiseres] op grond van artikel 26a lid 5 Ew daarom geen rechten kan ontlenen aan de zwarte en grijze lijst, in het bijzonder artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Echter, [eiseres] stelt helemaal niet dat zij een kleingebruiker is. Zij doet ook géén beroep op lid 5 van artikel 26a Ew, zo heeft zij ter zitting expliciet verklaard, maar op lid 2 van dat artikel.

4.15.

Op basis van het voorgaande wordt allereerst vastgesteld dat [eiseres] géén kleinverbruiker, nu [eiseres] dit niet heeft gesteld en ook Stedin hier van uitgaat. Dit betekent dat artikel 26a lid 5 Ew in dit geval niet van toepassing is en dat voor [eiseres] , als niet-kleingebruiker en niet-consument, de weg van lid 2 van voormeld artikel open staat om het exoneratiebeding te toetsen aan de redelijkheid in de zin van artikel 26a lid 1 Ew.

4.16.

Toepassing van artikel 26a lid 2 Ew brengt óók mee dat het door Stedin ingeroepen artikel 6:235 BW haar niet kan baten, om de simpele reden dat in artikel 26a lid 2 Ew de artikelen 6:236 en 237 BW niet daadwerkelijk van toepassing worden verklaard (zie 4.13.). Dit betekent dat het tussen partijen (door Stedin geïnitieerde) debat over de bedrijfsomvang van [eiseres] niet relevant is.

4.17.

Bij deze stand van zaken moet dus beoordeeld worden of het door Stedin ingeroepen exoneratiebeding al dan niet redelijk is in de zin van artikel 26a lid 1 Ew en, meer in het bijzonder, of het exoneratiebeding op grond van lid 2 van dit artikel al dan niet wordt vermoed niet redelijk te zijn.

4.18.

Artikel 11 van de algemene voorwaarden betreft een beding dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. In die zin voldoet het exoneratiebeding aan het in artikel 6:237 aanhef en onder f BW omschreven beding. Dit betekent dat, nu artikel 6:237 BW niet ‘volwaardig’ van toepassing is (zie 4.13.), het exoneratiebeding wordt vermoed niet redelijk te zijn in de zin van artikel 26a lid 2 Ew, behoudens (door Stedin te leveren) tegenbewijs.

4.19.

Stedin stelt dat alle netbeheerders van gas en elektra zich exonereren voor aansprakelijkheid. Netbeheerders mogen namelijk geen onderscheid maken tussen afnemers en daarom hanteren zij voor alle afnemers dezelfde bepalingen in hun algemene voorwaarden. Voor consumenten zijn de algemene voorwaarden getoetst door de toezichthouder Autoriteit Consument & Markt (ACM) en zijn deze tot stand gekomen in samenwerking met de Consumentenbond en Netbeheer Nederland. Verder zijn als gevolg van de energietransitie die momenteel plaatsvindt de termijnen voor vergunningen bij overheidsinstanties als gemeenten en waterschappen steeds verder opgelopen, wat vertraging in de werkzaamheden meebrengt. Wanneer netbeheerders de aanvragers dan in een groeiend aantal gevallen steeds schadeloos moeten stellen, blijft er minder en wellicht zelfs te weinig geld beschikbaar voor de noodzakelijke investeringen in het gas- en elektriciteitsnetwerk. Om deze reden is ook vertragingsschade, waar de thans door [eiseres] gevorderde schade onder kan worden geschaard, van vergoeding uitgesloten. Tot slot stelt Stedin dat de vordering van [eiseres] niet in verhouding staat met een bedrag van € 49.599,- aan kosten die Stedin ten behoeve van de aansluiting heeft gemaakt.

4.20.

[eiseres] stelt dat het hanteren van het exoneratiebeding door Stedin strijdig is met Richtlijn 2003/54/EG, aangezien de monopoliepositie van Stedin als regionale netbeheerder tegenover een (kleine) afnemer als [eiseres] verder wordt uitgebreid wanneer de mogelijkheid van het vorderen van een schadevergoeding wegens niet-nakoming door Stedin wordt uitgesloten. Daarnaast wordt niet alleen indirecte schade maar iedere vorm van schade in het exoneratiebeding uitgesloten, waaronder dus ook gemaakte kosten ter voorkoming en beperking van schade waar de vordering van [eiseres] op ziet. Het exoneratiebeding is daarmee ‘onredelijk bezwarend’ [de rechtbank leest: niet redelijk in de zin van artikel 26a lid 2 Ew], aldus [eiseres] .

4.21.

De rechtbank overweegt dat het niet alleen in de energiesector (zoals door Stedin gesteld) maar ook in het algemene handelsverkeer gebruikelijk en aanvaard is dat voor gevolgschade dan wel indirecte schade wordt geëxonereerd, gelet ook op de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Gelet hierop kan in het algemeen dan niet worden gezegd dat Stedin misbruik van haar monopoliepositie heeft gemaakt wanneer zij zich in haar algemene voorwaarden voor dergelijke schade heeft geëxonereerd. Dit geldt te meer nu Stedin onweersproken heeft gesteld dat de algemene voorwaarden in samenwerking met de Consumentenbond en Netbeheer Nederland tot stand zijn gekomen en daarnaast zijn getoetst door de toezichthouder ACM.

4.22.

Wel heeft [eiseres] er terecht op gewezen dat de door haar gevorderde schade (de gemaakte kosten ten aanzien van het gebruik van het aggregaat) kosten ter voorkoming en/of beperking van schade betreffen. Los van de vraag of deze kosten door [eiseres] terecht zijn gemaakt (zie hiervoor 4.26. en verder), kan in het algemeen gezegd worden dat het onredelijk is om vergoeding van een dergelijke vorm van schade op voorhand expliciet uit te sluiten in de algemene voorwaarden. In dit geval is daar echter geen sprake van, aangezien in artikel 11 van de algemene voorwaarden onder meer wordt geëxonereerd voor vertragingsschade in het algemeen. De thans door [eiseres] gevorderde schade zou als een vorm van vertragingsschade kunnen worden beschouwd, zoals door Stedin ook is bepleit. Net als gevolgschade en directe/indirecte schade is vertragingsschade echter geen wettelijke geregelde vorm van schade. Het is een breed begrip dat voor meerderlei uitleg vatbaar is en zowel directe als indirecte schade zou kunnen behelzen. Het gaat dan te ver om voor wat betreft (alle) vertragingsschade het exoneratiebeding als niet redelijk in de zin van artikel 26a lid 2 Ew (en, indien dit artikel volwaardig van toepassing zou zijn geweest, als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW) aan te merken. Deze stelling van [eiseres] wordt dan ook verworpen.

4.23.

Echter, onverkorte toepassing van het exoneratiebeding zou er in dit concrete geval toe leiden dat de door [eiseres] gestelde kosten van voorkoming en beperking van schade reeds hierom niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit terwijl de strekking van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a BW is dat de benadeelde van de aansprakelijke partij redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade vergoed krijgt. In aanmerking genomen dat in dit geval voor de aansluiting een ‘harde’ termijn gold van 18 weken, is het naar het oordeel van de rechtbank dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stedin zich ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde schade op het exoneratiebeding beroept. Het beroep op het exoneratiebeding wordt conform artikel 6:248 lid 2 BW verworpen.

4.24.

Het staat Stedin uiteraard wel vrij om de verdere redelijkheid van de door [eiseres] gestelde kosten ter discussie te stellen. Die discussie moet dan echter gevoerd worden in het kader van het algemene debat over (de hoogte van) de schadevergoeding.

4.25.

Het voorgaande betekent dat, nu is vastgesteld dat Stedin jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten en zij geen beroep toekomt op het exoneratiebeding, beoordeeld moet worden of Stedin als gevolg van die tekortkoming jegens [eiseres] schadeplichtig is.

De schade

4.26.

[eiseres] stelt dat zij als gevolg van de tekortkoming van Stedin voor een bedrag van € 54.053,82 aan schade heeft geleden. Dit betreft de kosten ter voorkoming en beperking van schade vanwege de niet tijdig gerealiseerde aansluiting. [eiseres] stelt daartoe het volgende.

[eiseres] was genoodzaakt deze kosten te maken om de stroomvoorziening voort te zetten. Had [eiseres] dat niet gedaan, dan had zij niet over een gekoelde opslagruimte beschikt en zou het geplukte fruit en een deel van haar handelsvoorraad verloren zijn gegaan. Dit zou tot omzetschade hebben geleid, welke schade [eiseres] met de genomen maatregel heeft beperkt. De enige reële oplossing om zelf in de stroomvoorziening te voorzien, en die voor het benodigde vermogen voor de (nieuwe) koelinstallatie kon zorgen, was het plaatsen van een dieselaggregaat. Voordeel daarvan was dat wanneer Stedin de nieuwe aansluiting had gerealiseerd, het aggregaat direct kon worden uitgeschakeld en er daarna dus geen kosten meer zouden worden gemaakt. Andere oplossingen waren niet realistisch. Zo was het omleggen van de vorige aansluiting niet mogelijk omdat het vermogen van die aansluiting niet toereikend was voor de nieuwe koelinstallatie (wat ook de reden was voor de verzochte verzwaring van de aansluiting) en de mogelijkheid van het ‘loonkoelen’ (het geplukte fruit en een deel van de handelsvoorraad transporteren naar een koelhuis) zou aanmerkelijk duurder zijn geweest, namelijk ongeveer € 110.160,-.

Het schadebedrag waarvan [eiseres] vergoeding vordert, bestaat uit de volgende schadeposten:

realiseren tijdelijke aansluiting € 1.056,33

huur aggregaat € 16.806,60

brandstofkosten aggregaat
€ 36.190,89 +

€ 54.053,82.

4.27.

Stedin heeft op zichzelf niet betwist dat [eiseres] in verband met de niet tijdig gerealiseerde aansluiting maatregelen heeft moeten treffen teneinde in de stroomvoorziening te voorzien ten behoeve van haar koelinstallatie en dat daardoor (omzet)schade aan de zijde van [eiseres] is voorkomen dan wel beperkt. De noodzaak tot het treffen van schadebeperkende maatregelen staat daarmee vast.

4.28.

Wel heeft Stedin op de mogelijkheid van loonkoelen gewezen en verder aangevoerd dat door [eiseres] ‘mogelijk sowieso gebruik zou zijn gemaakt van de diensten van een koelhuis’, als alternatief - naar de rechtbank begrijpt - voor de huur van een aggregaat. [eiseres] heeft in dit verband echter financieel onderbouwd gesteld dat loonkoelen aanmerkelijk duurder is dan het gebruik van een aggregaat, hetgeen door Stedin niet is weersproken. Op grond hiervan wordt vastgesteld dat het huren van een aggregaat een redelijke maatregel is geweest om de schade van [eiseres] te beperken.

4.29.

Stedin heeft verder nog de noodzaak van het specifiek door [eiseres] gehuurde aggregaat (een dieselaggregaat) betwist. Volgens Stedin waren de kosten van het aggregaat niet zo hoog geweest wanneer [eiseres] een groen aggregaat had gehuurd, aangezien een groen aggregaat zo’n zes keer goedkoper is dan een dieselapparaat en het naast brandstofbesparing ook een lagere CO2-uitstoot oplevert. In reactie hierop heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat de capaciteit van een groen aggregaat met 12 zonnepanelen niet voldoende is om de koelinstallatie draaiende te houden. Ter onderbouwing heeft zij voorafgaand aan de zitting een verklaring van een elektricien in het geding gebracht. Hierop is namens Stedin ter zitting weliswaar verklaard dat er ook andere groene aggregaten zijn (met meer dan 12 zonnepanelen, naar de rechtbank begrijpt) en dat er ook meerdere groene aggregaten geplaatst hadden kunnen worden, maar Stedin heeft niet geconcretiseerd welke soort en hoeveelheid groene aggregaten dat dan hadden moeten zijn en evenmin in hoeverre een en ander dan tot lagere kosten zou hebben geleid. Stedin heeft haar betwisting op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd en op grond hiervan wordt vastgesteld dat [eiseres] met het huren van een dieselaggregaat (in plaats van een groen aggregaat) een redelijke en adequate maatregel heeft getroffen om haar schade te beperken.

4.30.

Gelet op het voorgaande komen de kostenposten voor de huur en het gebruik (brandstof) van het dieselaggregaat van respectievelijk € 16.806,60 en € 36.190,89, waarvan Stedin de hoogte van deze bedragen verder niet heeft betwist, op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW voor vergoeding in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de niet weersproken kostenpost van € 1.056,33 voor het realiseren van de tijdelijke aansluiting. Het door [eiseres] gevorderde totaalbedrag van € 54.053,82 zal daarom integraal worden toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke rente.

4.31.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.315,54 en de daarover gevorderde wettelijke rente zullen als niet weersproken worden toegewezen.

Proceskosten

4.32.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Stedin in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 85,83 aan kosten dagvaarding, € 2.076,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat (2 punten × tarief IV van € 1.114,00), totaal € 4.389,83.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Stedin tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en dat Stedin uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg van die tekortkoming geleden schade,

5.2.

veroordeelt Stedin om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 54.053,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2021 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt Stedin om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.315,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2021 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt Stedin in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 4.389,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt Stedin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Stedin niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 6 april 2022.

2438/32