ECLI:NL:RBROT:2022:4575

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/590399 / HA ZA 20-110

Vonnis van 15 juni 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUEHLHAN B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

eiseres,

advocaat mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN DER ENDE INFRASTRUCTURE B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

gedaagde,

advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Muehlhan en Van der Ende genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 januari 2020, met producties 1 tot en met 22;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 18;
de brief van de rechtbank van 5 augustus 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de door Muehlhan genomen akte in het geding brengen producties, aankondiging getuigen-deskundigen, reactie in hoofdlijnen op conclusie van antwoord, vermeerdering/wijziging eis, met producties 23 tot en met 35;
de nieuwe producties 30 tot en met 34 van Muehlhan;
de akte houdende producties van Van der Ende, met producties 19 tot en met 21;
de akte houdende producties van Van der Ende, met producties 22 tot en met 24;
de akte overlegging producties van Van der Ende daaronder begrepen het depot van productie 19 in digitale vorm, met producties 19, 35 en 36;
de spreekaantekeningen van Muehlhan;
de spreekaantekeningen van Van der Ende;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 juni 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Muehlhan is een onderneming die zich bezighoudt met specialistische werkzaamheden in de bouw, waaronder oppervlaktebehandeling en bekleding van metaal, alsmede specialistische werkzaamheden op het gebied van steigerbouw. Van der Ende is een bedrijf dat zich bezighoudt met onder meer de oppervlaktebehandeling en conservering van metalen constructies.

2.2.

In 2017 heeft ProRail B.V. (hierna: ProRail) het werk ‘Renovatie Perronkap Tilburg’ aanbesteed. Die aanbesteding betrof de opdracht tot het verrichten van ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden aan de perronkap van het Centraal Station Tilburg.

2.3.

Van der Ende heeft aan deze aanbesteding deelgenomen en deze opdracht is uiteindelijk aan haar gegund.

2.4.

Om de conserveringswerkzaamheden aan de perronkap te kunnen uitvoeren moesten er constructies worden ontworpen en gebouwd waarmee de werklieden van Van der Ende de perronkap konden bereiken. Met het oog daarop heeft Van der Ende Muehlhan ingeschakeld. Dit contact heeft uiteindelijk geleid tot een overeenkomst tussen deze partijen.

2.5.

Muehlhan is reeds op 21 augustus 2017 begonnen met haar werkzaamheden. Daaraan voorafgaand op 16 augustus 2017 heeft Van den Ende aan Muehlhan een intentieverklaring afgegeven waarin Van den Ende schriftelijk heeft vastgelegd de intentie te hebben om gezamenlijk met Muehlhan, als steigerbouwer, het project renovatie Station Tilburg uit te voeren.

2.6.

Door Van der Ende en Muehlhan is pas op 21 november 2017 een overeenkomst gesloten. Daarin wordt Muehlhan aangeduid als “de Onderaannemer” en Van der Ende als “de Opdrachtgever”. Van de overeenkomst maken onder meer de hierna te melden bepalingen deel uit.

2.6.1.

Onder 2 van de overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
2. Het werk

De Opdrachtgever heeft opgedragen aan de Onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk:

Het ontwerpen, berekenen, produceren en realiseren van de bereikbaarheidsvoorzieningen ten behoeve van de Perronkap van Centraal Station Tilburg voor het volledig bereikbaar maken en afschermen van de gehele perronkap en 6 stuks pylonen.

[…]

De onderaannemer is verplicht om het werk uit te voeren naar de eisen van goed en deugdelijk

werk en naar de bepalingen van deze overeenkomst.

Deze overeenkomst is gebaseerd op:

offerteaanvraag P-5251/IOF1705300 van 23 januari 2017,
processen en afspraken conform het vigerende Projectmanagementplan en Integraal Veiligheidsplan,
Offerte Muehlhan met nummer 170.128 d.d. 14 maart 2017.

Het aan de Onderaannemer opgedragen werk en de locatie omstandigheden zijn bij beide partijen

bekend en geprijsd.

Op de overeenkomst zijn van toepassing:

de UAV GC 2005, inclusief de "ProRail aanvullingen en/of wijzigingen op de UAV GV 2005"(versie 006),
de regelgeving, voorschriften, normen en andere documenten waarnaar wordt verwezen in de Vraagspecificatie en zoals deze luiden op de dag van uitnodiging tot inschrijving, tenzij in de Vraagspecificatie anders is bepaald.

Partijen verklaren met de inhoud van de bovengenoemde documenten bekend te zijn.

Ten aanzien van boetebedragen geldt het bepaalde in de Hoofdovereenkomst. Deze kunnen verder slechts worden opgelegd voor zover deze het gevolg zijn van het door Opdrachtnemer te leveren werk.

Rangorde van documenten geldt zoals omschreven in de vraagspecificatie d.w.z.:

1. Contract

2. Basisovereenkomst

3. Aanvraag

4. Offerte Muehlhan”

2.6.2.

Onder 3 van de overeenkomst is het volgende bepaald:

“
3. Toepasselijke voorwaarden

De voorwaarden waaronder de overeenkomst tussen de Opdrachtgever en diens opdrachtgever ProRail is aangegaan, maken deel uit van deze overeenkomst van onderaanneming voor zover van die voorwaarden niet is afgeweken in deze overeenkomst van onderaanneming of in de daarbij behorende voorwaarden van onderaanneming en inkoop. Voor zover de voorwaarden waaronder de overeenkomst tussen de Opdrachtgever en diens opdrachtgever ProRail is aangegaan zich niet verdragen met de aard van de rechtsverhouding tussen Opdrachtgever en Onderaannemer, blijven deze voorwaarden buiten toepassing.

Met inachtneming van het bovenstaande zijn op deze overeenkomst bijgaande Algemene Voorwaarden van Onderaanneming en Inkoop (AVOI) van Van der Ende Infrastructure BV van toepassing.

Voorwaarden van Onderaannemer wijzen wij expliciet van de hand.

Bij tegenstrijdigheden tussen AVOI en deze overeenkomst gaat het bepaalde in de overeenkomst voor, een en ander zoals bepaald in artikel 3 van de AVOI. Onderaannemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst een exemplaar van de AVOI te hebben ontvangen en te hebben gelezen.”

2.6.3.

Onder 5 van de overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
5. Aanvang van het werk; tijdstip van oplevering; uitvoeringsduur; werkplan

Het werk van fase 1 t/m 6 zal dienen plaats te vinden conform de daarvoor geldende planning, document "Algemeen Tijd Schema - Voorplein" (zie bijlage) tenzij schriftelijk anders overeengekomen.

- Voorplein (Fase 1 t/m 6) start werkzaamheden op locatie 21-07-2017, oplevering 01-11-2017

Het werk van fase 7 t/m 12 zal dienen plaats te vinden aansluitend op de werkzaamheden aan het voorplein, en doorlopen t/m eind 2018. Wegens het ontbreken van uitgewerkte gegevens is hiervoor nog geen planning beschikbaar.

[…]

Indien de werkzaamheden vertragen zal Onderaannemer voor eigen rekening en kosten opschalen in capaciteit, om zodoende de planning wel te halen.

[…]”

2.6.4.

Onder 7 van de overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
7. Wijziging van kosten en prijzen

Prijzen zijn vast voor de duur van het werk.
Afwijkingen in de montage en demontage tijd zijn niet verrekenbaar.
Overwerk is niet verrekenbaar.
Stagnatie-uren zijn alleen verrekenbaar indien deze ook door ProRail worden erkend, tenzij deze een gevolg zijn van verwijtbare feiten onzerzijds.
Bij verwijtbare stagnerende voortgang zullen eventuele stagnatiekosten onzerzijds in mindering worden gebracht op uw aanneemsom.
Meerwerk is alleen verrekenbaar wanneer dit voor aanvang van het meerwerk is bevestigd door Opdrachtgever middels een bestelbon.
Indien het gebruik van ademluchtbescherming verplicht wordt gesteld vanuit de Opdrachtgevers zijde, wordt het gebruik hiervan, evenals het hiermee gepaard gaande meerwerk in goed overleg met de Opdrachtgever in rekening gebracht
Indien er tekortkomingen zoals kwaliteits-, planning-, milieu- en veiligheidsissues worden geconstateerd, zullen de hiermee samengaande gevolgen, waaronder boetes inclusief bijkomende directe kosten, 1 op 1 worden doorgezet naar Onderaannemer.

[…]”

2.6.5.

Onder 9 van de overeenkomst is het volgende bepaald:

“
9. Hulpwerkzaamheden

De Opdrachtgever verricht geen werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van het aan de Onderaannemer opgedragen werk.”

2.6.6.

Onder 11 van de overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
11. Technische vereisten

Bereikbaarheidsvoorzieningen, Engineering en overige bepalingen:

Voorzover al niet weergegeven in de beschrijvende documenten, dient u dit als overeengekomen aanvulling te zien.

[…]

Vlakke, verharde en voldoende draagkrachtige ondergrond is afhankelijk van de locatie, u dient op de hoogte te zijn van de lokale situatie(s).
Beperkingen voor wat betreft belastingen van de ondergrond / perrons zoals opgeven door ProRail in de contractstukken zijn bindend, wijzigingen vanuit ProRail ten aanzien van deze belastbaarheid zijn verrekenbaar.

[…]”

2.6.7.

Onder 14 van de overeenkomst is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“
14. Betalingstermijn

Met betrekking tot de termijn waarbinnen betaling dient plaats te vinden van door de Onderaannemer ingediende facturen geldt het volgende:

- Betaling van een door de Onderaannemer opgestelde factuur vindt plaats binnen 60 dagen na factuurdatum, mits de factuur door Opdrachtgever is goedgekeurd.”

2.7.

De in artikel 3 van de overeenkomst genoemde Algemene Voorwaarden van Onderaanneming en Inkoop, de AVOI, houden – aangehaald voor zover relevant – de volgende bepalingen in:

“6.3 Opdrachthouder is gehouden Van der Ende tijdig te waarschuwen omtrent een eventuele overschrijding van de overeengekomen planning en daarmee van het overeengekomen tijdstip van uitvoering of levering en is jegens Van der Ende aansprakelijk indien en voor zover voornoemde overschrijding tot (gevolg-) (bedrijfs-) schade voor Van der Ende zou leiden. Van der Ende heeft het recht de planning en de volgorde van het werk te wijzigen in verband met de voortgang van het werk, zonder dat dit Opdrachtnemer aanspraak geeft op enige verrekening en/of aanpassing van de in de Overeenkomst opgenomen prijs.

[…]

7.2

Meerwerk en/of andere afwijkingen van de Overeenkomst, ook wanneer het een bezuiniging of een verbetering betreft, worden uitsluitend in aanmerking genomen indien deze tevoren door Opdrachtnemer zijn aangemeld en schriftelijk door Van der Ende aan Opdrachtnemer zijn opgedragen. Slechts meer- of minderwerk waarvoor Van der Ende schriftelijk opdracht of goedkeuring heeft verleend komt voor verrekening in aanmerking. […]

[…]

12.1

Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, inclusief bedrijfsschade en kosten, die Van der Ende en/of derden, daaronder begrepen de Principaal, ten gevolge van de niet tijdige en/of gebrekkige levering er/of uitvoering door Opdrachtnemer mocht(en) lijden.

[…]

12.4

Van der Ende is gerechtigd, maar is daartoe niet verplicht, alle door Opdrachtnemer veroorzaakte schade direct en voor rekening en risico van Opdrachtnemer te vergoeden en/of te herstellen. De kosten hiervan, eventueel vermeerderd met ter zake door Van der Ende betaalde proceskosten en kosten voor rechtsbijstand, zullen alsdan onverwijld door Opdrachtnemer aan Van der Ende worden vergoed en kunnen alsdan zonder meer door Van der Ende op de contractsprijs in mindering worden gebracht dan wel op aan Opdrachtnemer verschuldigde bedragen worden ingehouden.”

2.8.

Met de in de overeenkomst voorkomende termen “Basisovereenkomst” en “Hoofdovereenkomst” wordt gedoeld op de in juni 2017 gesloten overeenkomst tussen Van der Ende en ProRail. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als “de Hoofdovereenkomst”. Artikel 16 van de Hoofdovereenkomst houdt een boetebeding in, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

“De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen bij overschrijding van de hierna genoemde mijlpaaldata luiden als volgt:

( a) de in artikel 2 lid 5 vastgelegde uiterste datum van oplevering:

7.500,- EURO per dag;

( b) de in artikel 2 lid 6 vastgelegde data van oplevering van onderdelen van het Werk:

3.750,- EURO per dag.”

De in deze bepaling genoemde datum van oplevering is 15 december 2018.

2.9.

Partijen hebben op 5 december 2018, kort vóór de geplande oplevering, aanvullende financiële afspraken gemaakt over de afwikkeling van de overeenkomst, hierna: het Addendum. In het Addendum is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:

“[…]

Claim "aanvullende / onjuiste informatie belastbaarheid perrons"

 Gezamenlijk zal er een claim positie opgebouwd en beargumenteerd worden richting ProRail waarin gevolgkosten zijn opgenomen voor (mogelijk) onjuiste en/of onvolledige informatieverstrekking in de tenderinformatie vanuit ProRail.

 Muehlhan bv zal deze claim indienen bij Van der Ende Infrastructure, zodat deze kan worden doorgezet naar Prorail, aangevuld met de kosten die Van der Ende Infrastructure zelf heeft moeten maken. Mocht er na 2 maanden na akkoord op addendum geen voortgang m.b.t de claim richting ProRail zijn behoudt Muehlhan zich het recht op procedure stappen opnieuw te beoordelen.

 Alle kosten gemaakt voor de wijzigingen/onbekendheid ondergrond worden opgenomen in de claim.

 De volgende kosten zijn onderdeel van de claim van Muehlhan (fase 7 t/m 12):

o Aanvullende maatregelen (staal, stelcon platen, hoeklijnen, "staantafels", montage / demontage aanvoer) als gevolg van toetsing IV. (Op basis van later aangeleverde informatie door ProRail.)

o Juridisch advieskosten.

o Overige kosten.

[…]”

2.10.

Bij brief van 20 december 2018 heeft Van der Ende Muehlhan aansprakelijk gesteld voor door haar geleden en te lijden schade en gemaakte en nog te maken kosten.

2.11.

Na daartoe verkregen rechterlijk verlof heeft Muehlhan op 23 december 2019 conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Van der Ende. Die beslagen hebben geen doel getroffen.

3..Het geschil

3.1.

Na eisvermeerdering en eiswijziging vordert Muehlhan dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van der Ende veroordeelt tot betaling van:

i) de hoofdsom van € 1.616.856,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen, althans de datum van verzuim, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;
ii) de interne kosten van € 80.842,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen, althans de datum van verzuim, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
iii) de buitengerechtelijke incassokosten, primair conform artikel 5.6 AVVSB zijnde de declaraties van de met de inning van de vordering belaste advoca(a)t(en), subsidiair conform BIK over € 1.616.856,50, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen, althans de datum van verzuim, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
iv) de kosten van de deskundigen van Qperts quality experts B.V., te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen, althans de datum van verzuim, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;
v) de kosten van het conservatoire beslag en de kosten van dit geding.

3.2.

Hieraan legt Muehlhan – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag:

de grondslag van de overeenkomst tussen Muelhan en Van der Ende is de offerte van Muehlhan van 14 maart 2017;
omdat de start van de renovatie van het station aanstaande was en zodoende ook een start met de steigerbouw door Muehlhan moest worden gemaakt maar de offerte van Muehlhan formeel nog niet geaccepteerd was, is door Van der Ende op 16 augustus 2017 een intentieverklaring afgegeven aan Muehlhan;
uiteindelijk is door partijen op 21 november 2017 een definitieve overeenkomst gesloten;
op 5 december 2018, kort voor de geplande oplevering, zijn tussen Muehlhan en Van der Ende aanvullende afspraken gemaakt, het zogenaamde ‘addendum’; dit addendum bevat een aantal financiële voorwaarden;
ten onrechte heeft Van der Ende Muehlhan vervolgens aansprakelijk gehouden voor het niet halen van de in artikel 2 van de overeenkomst genoemde opleveringsdatum van 15 december 2018; Muehlhan is op geen enkele manier tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst;
voor door haar verrichte werkzaamheden heeft Muehlhan aan Van der Ende drie facturen verzonden, van 18 juli 2018, 22 januari 2019 en 21 februari 2019, ten bedrage van in totaal € 372.943,--, die Van der Ende, hoewel zij tot betaling hiervan is gehouden, onbetaald heeft gelaten; € 317.009,-- van dit bedrag is door Van der Ende als verschuldigd erkend;
Van der Ende beroept zich op verrekening met diverse tegenvorderingen die zij zou hebben op Muehlhan, maar dat verweer van Van der Ende kan niet slagen;
van toepassing zijn de AVVSB, de algemene voorwaarden van de brancheorganisatievereniging van steiger- en hoogwerkbetonkistingbedrijven VSB;
aangezien Van der Ende in gebreke is gebleven met betaling van genoemd bedrag van € 1.616.856,50, is Muehlhan op grond van de artikelen 5.5 en 5.6 AVVSB gerechtigd de volgende kosten in rekening te brengen: de door de opdrachtnemer te maken interne kosten, die uitkomen € 80.842,83, en de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen de kosten van de met inning belaste advocaat, waarbij diens declaratie bindend is.

3.3.

Van der Ende voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Muehlhan in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Muehlhan bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.

3.4.

Op de stellingen waarop Van der Ende haar verweer baseert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Inleiding

4.1.

Van der Ende heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en eiswijziging. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Er zal dan ook recht worden gedaan op de vermeerderde en gewijzigde eis.

4.2.

Muehlhan vordert van Van der Ende betaling. Muehlhan grondt haar vorderingen niet alleen op nakoming van gemaakte afspraken maar ook op de stelling dat Van der Ende vanwege wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is voor door Muehlhan gemaakte (extra) kosten. Van der Ende betwist dat zij gehouden is tot betaling van de gevorderde bedragen. Van der Ende betwist de feitelijke grondslagen waarop Muehlhan haar vorderingen baseert. Voor zover zij aanspraken van Muehlhan erkent, beroept Van der Ende zich op verrekening van die aanspraken met haar eigen aanspraken. Dit alles betekent het volgende. Waar het gaat om aanspraken van Muehlhan die door Van der Ende worden betwist, geldt ingevolge artikel 150 Rv als uitgangspunt dat Muehlhan de stelplicht heeft van de feiten waarop zij haar aanspraken baseert en dat op haar van die feiten de bewijslast rust. Gaat het, daarentegen, om aanspraken van Muehlhan die door Van der Ende worden erkend, dan brengt het daartegen gevoerde verrekeningsverweer van Van der Ende mee dat zij de stelplicht heeft van de feiten waarop zij haar tegenvorderingen baseert en dat op haar daarvan de bewijslast rust.

4.3.

Bij conclusie van antwoord heeft Van der Ende ten aanzien van de door Muehlhan gevorderde hoofdsom van € 1.616.856,50 erkend de volgende bedragen van de volgende facturen verschuldigd te zijn:

ten aanzien van factuur 180911: € 119.905,00 (geheel erkend)
ten aanzien van factuur 181097: € 10.813,41
ten aanzien van factuur 181101: € 13.441,00
ten aanzien van factuur S190010: € 141.778,33 (geheel erkend)
ten aanzien van factuur S190045: € 5.000,00
ten aanzien van factuur S190127: € 55.212,00
totaal € 346.149,74.

Dit gedeelte van de door Muehlhan gevorderde hoofdsom van € 1.616.856,50 is dus toewijsbaar, tenzij het daartegen gevoerde verrekeningsverweer van Van der Ende slaagt.

4.4.

Voor het overige zijn de vorderingen van Muehlhan niet erkend door Van der Ende en moet beoordeeld worden of de feiten die Muehlhan aan deze aanspraken ten grondslag legt, zijn komen vast te staan.

De grondslag van de door partijen gesloten overeenkomst

4.5.

Niet in geschil is dat partijen op 21 november 2017 een overeenkomst hebben gesloten, de overeenkomst die door Muehlhan als productie 5 in het geding is gebracht. Partijen verschillen echter van mening over de grondslag van hun overeenkomst. Dit geschilpunt is van belang, omdat het van invloed is op de bepalingen die deel uitmaken van de overeenkomst.

4.6.

Volgens Muehlhan is de grondslag van de overeenkomst haar offerte van 14 maart 2017 (prod. 3 Muehlhan). Die offerte zou volgens Muehlhan aanvaard zijn door Van der Ende door middel van de intentieverklaring van Van der Ende van 16 augustus 2017 (prod. 4 Muehlhan). Van der Ende betwist dat.

4.7.

Bovengenoemde intentieverklaring betreft een e-mail van Van der Ende aan Muehlhan van 16 augustus 2017 die als “onderwerp” heeft “intentieverklaring station Tilburg” en verder – aangehaald voor zover relevant – als volgt luidt:

“Aankomende maandag starten de werkzaamheden voor de renovatie van Station Tilburg. Er zal aangevangen worden met het bouwen van de steigers van fase 1 op het voorplein.

Gezien wij onderling nog geen overeenkomst hebben en wij nog in afwachting zijn van uw gereviseerde offerte, heeft u ons verzocht om intentieverklaring.

Middels deze email wil ik u bevestigen dat wij de intentie hebben om gezamenlijk met Muehlhan, als steigerbouwer, het project renovatie Station Tilburg uit te voeren.

Wij kijken met vertrouwen uit naar een succesvolle samenwerking op dit project.

Hopende u voldoende geïnformeerd te hebben”.

4.8.

In deze e-mail wordt expliciet noch impliciet gerefereerd aan een offerte die Muehlhan reeds heeft uitgebracht, dus ook niet aan de offerte van Muehlhan van 14 maart 2017. Daarentegen wordt in deze e-mail wél expliciet instemmend gereageerd op het verzoek van Muehlhan aan Van der Ende om een intentieverklaring af te geven met daarin het voornemen om gezamenlijk met Muehlhan het project renovatie Station Tilburg uit te voeren. Het had dan ook op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg gelegen van Muehlhan om te stellen en, zo nodig, te bewijzen waarom Muehlhan er desalniettemin gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Van der Ende in deze e-mail de offerte van Muehlhan van 14 maart 2017 heeft aanvaard. Dat heeft Muehlhan echter nagelaten. Omdat een andere wijze waarop Van der Ende die offerte van Muehlhan mogelijk wél heeft aanvaard niet is gesteld door Muehlhan, moet in rechte worden aangenomen dat Van der Ende niet akkoord is gegaan met de offerte van Muehlhan van 14 maart 2017. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals Muehlhan heeft gesteld en Van der Ende niet heeft betwist, Van der Ende op basis van deze offerte van Muehlhan haar aanbieding aan ProRail heeft voltooid en bij ProRail heeft ingediend.

4.9.

Dat partijen op 21 november 2021 een overeenkomst hebben gesloten, is, als gezegd, niet in geschil. Dit is de overeenkomst die zij in deze zaak met elkaar zijn aangegaan. De kwalificatie door Muehlhan van deze overeenkomst als “de definitieve overeenkomst”, is onjuist voor zover Muehlhan daarmee tot uitdrukking wil brengen dat er ook een voorlopige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen waaraan zij thans nog rechten zou kunnen ontlenen. Deze op 21 november 2021 tot stand gekomen overeenkomst wordt hierna aangeduid als “de Overeenkomst”.

4.10.

Het bovenstaande neemt niet weg dat uiteindelijk de offerte van Muehlhan wél een grondslag is gaan vormen van de Overeenkomst. Zie immers de bepaling in artikel 2 van de Overeenkomst dat de Overeenkomst is gebaseerd op die offerte. In datzelfde artikel is echter bepaald dat de offerte in de rangorde van documenten op de vierde plaats komt, onder meer na de Overeenkomst.

Toepasselijke algemene voorwaarden

4.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 3 van de Overeenkomst daarop de AVOI van toepassing zijn, de Algemene Voorwaarden van Onderaanneming en Inkoop van Van der Ende.

4.12.

Muehlhan is van mening dat daarnaast de AVVSB, de algemene voorwaarden van de brancheorganisatievereninging van steiger- en hoogwerkbetonbekistingbedrijven VSB, van toepassing zijn op de Overeenkomst. Van der Ende betwist dat. De rechtbank kan Muehlhan niet volgen in dit standpunt. Het mag dan wel zo zijn (i) dat in de offerte van Muehlhan van 14 maart 2017 is bepaald dat op al haar aanbiedingen de AVVSB van toepassing zijn én (ii) dat uit artikel 2 van de Overeenkomst volgt dat die offerte een grondslag vormt van de Overeenkomst, dat neemt echter niet weg dat uit artikel 3 van de Overeenkomst volgt dat de AVVSB toepassing missen. Zie de volgende bepaling van dat artikel:

“Voorwaarden van Onderaannemer wijzen wij expliciet van de hand.”

De AVVSB zijn dus niet van toepassing op de Overeenkomst.

Verrekeningsbevoegdheid

4.13.

In reactie op de door Van der Ende in deze zaak gevoerde verrekeningsverweren doet Muehlhan een beroep op het in artikel IV.5.1 van de AVVSB opgenomen verrekeningsverbod. Dit beroep faalt. Immers, de AVVSB zijn, als gezegd, niet van toepassing.

4.14.

Naar Van der Ende terecht in haar spreekaantekeningen stelt, is verrekening in de Overeenkomst niet uitgesloten.

Het door Van der Ende betwiste gedeelte ad € 1.270.706,76 van de hoofdsom

4.15.

Muehlhan stelt dat de door haar gemaakte kosten op het werk aanzienlijk zijn toegenomen in vergelijking met de kosten waar zij aanvankelijk van uitging. Volgens Muehlhan betreft dit kosten waarvoor Van der Ende aansprakelijk is, omdat deze kosten veroorzaakt zijn door toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van Van der Ende. Van der Ende is namelijk de veroorzaker geweest van de opgelopen vertragingen, althans de schade als gevolg hiervan moet voor rekening en risico komen van Van der Ende, aldus Muehlhan. Muehlhan voert aan dat zij om een en ander inzichtelijk te maken het onafhankelijk projectbureau Qperts quality experts B.V. (hierna: Qperts) opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden en de uitvoering daarvan te analyseren. De rapportage (hierna: de Rapportage) die hiervan is opgemaakt is op 21 juni 2019 aan de advocaat van Van der Ende toegezonden tegelijkertijd met de uitnodiging om in onderling overleg tot betaling te komen.

4.16.

De door Muehlhan in deze zaak gevorderde hoofdsom van € 1.616.856,50 ontleent zij aan de Rapportage, die zij bij dagvaarding in het geding heeft gebracht. Die bestaat uit 138 pagina’s op A4-formaat, exclusief bijlagen. Volgens Muehlhan volgt uit de Rapportage dat, na verrekening van al hetgeen partijen over en weer aan elkaar verschuldigd zijn, Van der Ende gehouden is tot vergoeding van een vordering van € 1.616.856,50 aan Muehlhan. Zie randnummer 21 van de dagvaarding.

4.17.

Van de gevorderde hoofdsom ad € 1.616.856,50 betwist Van der Ende een gedeelte van € 1.270.706,76 (= € 1.616.856,50 minus € 346.149,74). Dit betwiste gedeelte van de hoofdsom is de optelsom van de volgende factuurbedragen:

ten aanzien van factuur 181097: € 31.748,79
ten aanzien van factuur 181098: € 25.733,00
ten aanzien van factuur 181101: € 12.591,20
ten aanzien van factuur 181102: € 10.429,52
ten aanzien van factuur 181428: € 129.945,77
ten aanzien van factuur 181429: € 44.950,55
ten aanzien van factuur S190044: € 22.930,47
ten aanzien van factuur S190045: € 18.187,91
ten aanzien van factuur S190046: € 45.526,65
ten aanzien van factuur S190127: € 55.934,20
ten aanzien van factuur S190131: € 190.771,18
ten aanzien van factuur S190129: € 114.678,96
ten aanzien van factuur S190375: € 19.428,75
ten aanzien van factuur S190376: € 163.129,82
ten aanzien van factuur S190377: € 94.556,48
ten aanzien van factuur S190378: € 95.301,11
ten aanzien van factuur S190379: € 8.894,40
ten aanzien van factuur S190380: € 155.968,00
totaal € 1.270.706,76.

4.18.

Van der Ende stelt zich bij conclusie van antwoord onder 63 op het standpunt dat de wijze waarop Muehlhan procedeert in strijd is met de eisen van een behoorlijk rechtspleging.

4.19.

De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Het is kennelijk de bedoeling van Muehlhan dat Van der Ende, haar wederpartij, en de rechtbank de standpunten die Muehlhan in de procedure wil innemen, zowel ter ondersteuning van haar vordering als ter weerlegging van het door Van der Ende aangevoerde, ontlenen aan de rapportages van Qperts die Muehlhan heeft overgelegd. Die rapportages zijn echter dermate omvangrijk en wijdlopig dat dit in redelijkheid niet van de wederpartij en de rechtbank gevergd kan worden. Voor zover de processtukken van Muehlhan verwijzingen naar die rapportages bevatten, zijn die in dit licht dan ook niet voldoende specifiek, zodat Muehlhan in zoverre niet aan de op haar ingevolge artikel 150 Rv rustende stelplicht heeft voldaan.

Muehlhan had
in haar processtukkenmoeten ingaan op de grondslagen en de individuele omstandigheden waarop zij ieder gevorderd factuurbedrag baseert, zo nodig onder verwijzing naar (specifieke onderdelen van) bepaalde producties zoals de rapportages van Qperts. Voor zover Muehlhan ter onderbouwing van de verschuldigdheid van een bepaald factuurbedrag door Van der Ende volstaan heeft met een verwijzing naar in het geding gebrachte producties, al dan niet in combinatie met een onvoldoende specifieke stellingname in het desbetreffende processtuk, zal dat factuurbedrag dan ook worden afgewezen wegens de niet-naleving door Muehlhan van haar stelplicht.

4.20.

Muehlhan licht haar vordering van € 1.616.856,50 toe in randnummers 25 tot en met 47 van de dagvaarding. Randnummer 25, waarmee deze toelichting aanvangt, luidt als volgt:

“Uit de Rapportage in opdracht van Muehlhan door Qperts opgemaakt volgt dat Muehlhan een vordering op Van der Ende heeft van € 1.616.856,50. De Rapportage maakt integraal onderdeel uit van de onderbouwing van Muehlhan. Gezien omvang van de Rapportage (138 pagina's exclusief bijlagen) overlegt Muehlhan de Rapportage met bijlagen als productie 19. De volledige Rapportage dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.”

Vervolgens geeft Muehlhan in randnummers 26 tot en met 45 van de dagvaarding een samenvatting van hetgeen achtereenvolgens aan de orde is gekomen in de hoofdstukken 1 tot en met 11 van de Rapportage. Randnummer 45 vangt aan met de volgende tekst:

“In de tweede paragraaf van hoofdstuk 11 (p. 112 e.v. van de Rapportage) wordt de vordering van Muehlhan op Van der Ende verder onderbouwt. De vordering is als volgt opgebouwd (voor een samenvatting van de openstaande vordering zie p. 134 van de Rapportage):”.

Dit randnummer wordt afgesloten met een tabel met alle factuurbedragen die deel uitmaken van bovengenoemd bedrag van € 1.616.856,50. Randnummers 46 en 47, ten slotte, luiden als volgt:

“46. Ondanks veelvuldige pogingen zijdens Muehlhan om de voldoening van de openstaande facturen door Van der Ende te bewerkstelligen is Van der Ende tot op heden in gebreke gebleven. Van der Ende erkend daarbij het merendeel van de openstaande facturen maar beroept zich op oneigenlijke gronden op verrekening met niet verschuldigde boetes en schades.

47. Muehlhan verwijst naar de punten 11 t/m 22 van deze dagvaarding alsmede naar Hoofdstuk 13 van de Rapportage waarin geconcludeerd wordt dat de totale vordering van Muehlhan op Van der Ende € 1.616.856,50 bedraagt.”

4.21.

Deze toelichting door Muehlhan op haar vordering voldoet niet aan de hierboven onder nummer 4.19 genoemde maatstaf. Ondanks dat Van der Ende zich bij conclusie van antwoord terecht had beklaagd over deze met de eisen van een behoorlijke rechtspleging strijdige wijze van procederen van Muehlhan heeft Muehlhan ook nadien nagelaten haar wijze van procederen (meer) in lijn te brengen met genoemde maatstaf. Zie ook randnummer 2.3 van de spreekaantekeningen van Muehlhan. De conclusie is dat Muehlhan niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Het door Van der Ende niet-erkende gedeelte van de gevorderde hoofdsom van € 1.616.856,50, te weten € 1.270.706,76, zal dan ook worden afgewezen.

Het verrekeningsverweer van Van der Ende – inleiding

4.22.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of wat betreft het door Van der Ende ter hoogte van € 346.149,74 erkende gedeelte van de hoofdsom het verrekeningsverweer van Van den Ende slaagt. Dit verrekeningsverweer baseert Van der Ende op vijf tegenvorderingen die zij zou hebben op Muehlhan van in totaal € 473.460,39
(€ 159.250,-- + € 38.723,90 + € 52.525,50 + € 139.720,99 + € 83.240,--).

Verrekening met tegenvordering a: de contractuele boete

4.23.

Deze tegenvordering van Van der Ende bedraagt € 159.250,--.

4.24.

Van der Ende wijst op de volgende bepaling in artikel 2 van de Overeenkomst:

“Ten aanzien van boetebedragen geldt het bepaalde in de Hoofdovereenkomst. Deze kunnen verder slechts worden opgelegd voor zover deze het gevolg zijn van het door Opdrachtnemer te leveren werk.”

Artikel 16 van de Hoofdovereenkomst houdt het volgende boetebeding in, waar Van der Ende een beroep op doet:

“De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen bij overschrijding van de hierna genoemde mijlpaaldata luiden als volgt:

( a) de in artikel 2 lid 5 vastgelegde uiterste datum van oplevering:

7.500,- EURO per dag;

( b) de in artikel 2 lid 6 vastgelegde data van oplevering van onderdelen van het Werk:

3.750,- EURO per dag.”

4.25.

Bovengenoemde bepaling van artikel 2 van de Overeenkomst valt met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf in redelijkheid slechts zo uit te leggen dat pas indien Van der Ende een boete opgelegd heeft gekregen van ProRail, Van der Ende die boete kan doorzetten aan Muehlhan. Verder moet niet alleen sprake zijn van een overschrijding door Van der Ende van een in de Hoofdovereenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering maar die overschrijding door Van der Ende moet ook toerekenbaar zijn aan Muehlhan.

4.26.

Muehlhan heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat door ProRail geen boete aan Van der Ende is opgelegd – zie randnummer 5.4 van haar spreekaantekeningen – en dat is onweersproken gebleven. Van der Ende heeft dus geen boete opgelegd gekregen die zij kan doorzetten aan Muehlhan.

4.27.

Deze tegenvordering van Van der Ende is dus niet vast komen te staan.

Verrekening met tegenvordering b: de kosten vanwege schade veroorzaakt door Muehlhan

4.28.

Deze tegenvordering van Van der Ende bedraagt € 38.723,90, inclusief BTW.

4.29.

Volgens Van der Ende heeft Muehlhan tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden schade toegebracht aan zogenaamde ‘infoplusborden’ van ProRail. Infoplusborden zijn digitale borden waarop informatie ten behoeve van de reizigers is opgenomen. Het gaat hier om twee verschillende schadegevallen. In beide gevallen heeft een werknemer van Muehlhan bij het berijden van een heftruck een infoplusbord geraakt en beschadigd. Volgens Van der Ende was zij tegenover ProRail gehouden deze schade te (laten) repareren. Van der Ende heeft vervolgens kosten moeten maken van in totaal € 38.723,90, inclusief BTW. Volgens Van der Ende is Muehlhan jegens haar aansprakelijk voor die kosten.

4.30.

Muehlhan heeft erkend dat deze schade is veroorzaakt door haar werknemers.

4.31.

Van der Ende baseert de aansprakelijkheid van Muehlhan voor deze schade jegens haar op de hierboven onder 2.7 aangehaalde artikelen 12.1 en 12.4 AVOI.

4.32.

Als gesteld door Van der Ende en niet betwist door Muehlhan is vast komen te staan dat Muehlhan akkoord is gegaan met een door Van der Ende voorgestelde schadeafhandeling, en dat de schade vervolgens conform dat voorstel van Van der Ende is hersteld.

4.33.

Voor herstel van deze schade heeft Van der Ende het bedrijf ForeyeT B.V. (hierna: ForeyeT) ingeschakeld.

4.33.1.

ForeyeT heeft het eerste schadegeval verholpen. Zij heeft hiervoor aan Van der Ende een factuur toegestuurd ter hoogte van een bedrag van € 1.436.00 exclusief BTW (prod. 11 Van der Ende). [
Per abuis noemt Van der Ende hier een bedrag van € 1.773,50;Rechtbank.] Daarnaast heeft Van der Ende ook eigen (voornamelijk coördinerende) werkzaamheden in rekening gebracht die in direct verband stonden met de uitvoering van de herstelwerkzaamheden door ForeyeT. Van der Ende heeft bij factuur d.d. 15 juli 2019 met nummer IV1900060 (prod. 12 Van der Ende) de kosten van ForeyeT en haar eigen kosten bij Muehlhan in rekening gebracht, ten bedrage van in totaal € 2.145,94, inclusief BTW.

4.33.2.

Wat betreft het herstel van het tweede schadegeval zijn door ForeyeT zowel tijdelijke herstelmaatregelen als definitieve maatregelen genomen. De levering van een nieuw infoplusbord duurde vier tot zes weken. In afwachting van de levering van het nieuwe infoplusbord is er een tijdelijk bord geplaatst om de informatievoorziening aan de reizigers te waarborgen. Nadat het nieuwe infoplusbord was geleverd, is dat gemonteerd. In totaal heeft ForeyeT over de periode van herstel/vervanging aan Van der Ende vier facturen toegestuurd, voor een totaalbedrag van € 28.966,73, exclusief BTW (prod. 13 Van der Ende). Daarnaast heeft Van der Ende zelf ook weer (voornamelijk coördinerende) werkzaamheden moeten verrichten om de schades te laten herstellen. Bij factuur d.d. 15 juli 2019 met nummer IV1900059 (prod. 14 Van der Ende) zijn deze werkzaamheden van ForeyeT en van Van der Ende, in rekening gebracht bij Muehlhan. Deze factuur bedraagt € 36.577,60, inclusief BTW.

4.33.3.

Het totaalbedrag van de twee aan Muehlhan verstuurde facturen, ter waarde van € 2.145,94 respectievelijk € 36.577,60, komt uit op € 38.723,90, de hoogte van deze tegenvordering.

4.34.

Uit het voorgaande volgt dat Muehlhan op grond van artikel 12.1 en 12.4 AVOI jegens Van der Ende aansprakelijk is voor de kosten die Van der Ende heeft moeten maken voor het herstel van de infoplusborden. Muehlhan heeft immers aansprakelijkheid erkend voor de beschadiging van de infoplusborden en zij is akkoord gegaan met de door Van der Ende voorgestelde schadeafwikkeling. Muehlhan heeft nog aangevoerd dat zij deze schade heeft gemeld bij haar verzekeraar die deze schade zou hebben afgewikkeld, wat door Van der Ende is betwist. Het had op de weg gelegen van Muehlhan om haar stellingen over afwikkeling door haar verzekeraar nader te onderbouwen, maar dat heeft zij nagelaten.

4.35.

Muehlhan heeft ook de omvang van deze tegenvordering betwist.

4.36.

Bovengenoemde factuur van Van der Ende van 15 juli 2019 met nummer IV1900060, waarmee zij bij Muehlhan kosten in rekening heeft gebracht voor het eerste schadegeval, betreft een bedrag-exclusief-BTW van € 1.773,50. Van dit bedrag maakt allereerst deel uit bovengenoemd bedrag van € 1.436,00 dat ForeyeT bij Van der Ende in rekening had gebracht voor een nieuw raamwerk inclusief kap (prod. 11 Van der Ende). Verder maken van deze factuur deel uit een bedrag van € 174,00 wegens werkzaamheden van 3 uur van de werkvoorbereider, een bedrag van € 116,00 wegens werkzaamheden van 2 uur van de uitvoerder en, tenslotte, een bedrag van € 47,50 wegens werkzaamheden van 0,5 uur van de projectmanager.

De factuur d.d. 15 juli 2019 van Van der Ende met nummer IV1900059, waarmee zij bij Muehlhan kosten in rekening heeft gebracht voor het tweede schadegeval, betreft een bedrag-exclusief-BTW van € 30.229,72. Van dit bedrag maken allereerst deel uit de vier exclusief-BTW-bedragen die door ForeyeT bij Van der Ende in rekening waren gebracht, namelijk (i) € 1.571, 40 voor het verwijderen van het infoplusbord, de werkzaamheden van een monteur, een stapelaar en een projectmanager, (ii) € 1.464,80 voor het tijdelijk plaatsen van een mobiel scherm, (iii) € 23.995,57 voor “Herstellen schade uithouder en ophangconstructie” en (iv) € 1.934,95 voor het schakelen van diverse stroomvoorzieningen. Daarnaast heeft Van der Ende in deze factuur bij Muehlhan in rekening gebracht een bedrag van € 870,00 voor werkzaamheden van 15 uur van de werkvoorbereider, een bedrag van € 203,00 voor werkzaamheden van 3,5 uur van de uitvoerder en een bedrag van € 190,00 voor werkzaamheden van 2 uur van de projectmanager.

4.37.

Het gaat hier naar het oordeel van de rechtbank om redelijke kosten. Muehlhan heeft bovendien tegen de aard en omvang van deze kosten geen specifiek gemotiveerd verweer gevoerd.

4.38.

Deze tegenvordering van Van der Ende is dus komen vast te staan.

Verrekening met tegenvordering c: de kosten van IV-Infra

4.39.

Deze tegenvordering van Van der Ende bedraagt € 52.525,50.

4.40.

Van der Ende, zo is niet in geschil, heeft het bedrijf IV-Infra b.v. (hierna: IV-Infra) ingeschakeld en daarvoor kosten moeten maken ter hoogte van € 52.525,50. Aan de verschuldigdheid door Muehlhan van deze kosten legt Van der Ende – samengevat – het volgende ten grondslag. Ingevolge artikel 2 van de Overeenkomst is Muehlhan gehouden de bereikbaarheidsvoorzieningen volledig te ontwerpen. Het volledige ontwerp behelst niet alleen het bedenken, berekenen en tekenen van de bereikbaarheidsvoorzieningen. Onder het ‘volledige ontwerp’ wordt ook verstaan dat Muehlhan op correcte wijze rekening houdt met de door ProRail aangegeven beperkingen wat betreft de belasting van de perrons en dat Muehlhan aantoont dat aan de ter zake daarvan gestelde eisen wordt voldaan. Volgens artikel 9 van de Overeenkomst was daar geen rol weggelegd voor Van der Ende. Muehlhan heeft geweigerd deze werkzaamheden uit te voeren en is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. De kosten van IV-Infra vloeien uitsluitend voort uit het feit dat Muehlhan weigerde deze werkzaamheden uit te voeren en gelden daarom als schade waarvoor Muehlhan jegens Van der Ende aansprakelijk is op grond van niet alleen artikel 6:74 BW maar ook artikel 12.1 AVOI.

4.41.

Muehlhan betwist dat zij aansprakelijk is voor deze kosten.

4.42.

Voor zover Van der Ende vond dat Muehlhan het onderdeel van het werk waar het hier om gaat had moeten uitvoeren, had zij Muehlhan daarop moeten wijzen en in gebreke moeten stellen. Dat heeft Van der Ende nagelaten, zo is ter zitting gebleken. Onder die omstandigheden kunnen deze kosten, in weerwil van artikel 9 van de Overeenkomst, niet alsnog achteraf bij Muehlhan in rekening worden gebracht. Ook minderwerk had vooraf schriftelijk aangekondigd moeten worden en/of er had minst genomen op heldere wijze over gecommuniceerd moeten worden. Dat is echter niet gebeurd. Muehlhan is derhalve niet aansprakelijk voor deze kosten.

4.43.

Deze tegenvordering van Van der Ende is dus niet vast komen te staan.

Verrekening met tegenvordering d van Van der Ende: de kosten van GPO Maarsbergen

4.44.

Deze tegenvordering van Van der Ende bedraagt € 139.720,99.

4.45.

De rechtbank gaat in dit verband van de volgende feiten uit. Muehlhan was jegens Van der Ende contractueel gehouden haar werkzaamheden uit te voeren tijdens zogenaamde ‘TVP’s’, ‘Trein Vrije Periodes’. Voor uitvoering van haar werkzaamheden waren 34 TVP’s voorzien. Naast TVP’s kon Muehlhan ook gebruikmaken van zogenaamde ‘GIO’s’, ‘Grote Infrastructurele Onttrekkingen’.

4.46.

Aan de verschuldigdheid door Muehlhan van bovengenoemd bedrag van € 139.720,99 legt Van der Ende tegen deze achtergrond – samengevat – het volgende ten grondslag. Het lukte Muehlhan niet om haar werkzaamheden binnen de afgesproken 34 TVP’s uit te voeren; de opbouw van de bereikbaarheidsvoorzieningen verliep veel trager dan Muehlhan aan Van der Ende had opgegeven. Op verzoek van Muehlhan heeft Van der Ende daarom via het bedrijf GPO Maarsbergen bv (hierna: GPO Maarsbergen) aanvullende TVP’s moeten aanvragen. Uiteindelijk heeft Muehlhan 77 TVP’s en één GIO nodig gehad om haar werkzaamheden uit te voeren. De kosten die GPO Maarsbergen hiervoor bij Van der Ende in rekening heeft gebracht bedragen in totaal € 139.720,99. Voor deze kosten is Muehlhan aansprakelijk jegens Van der Ende, omdat zij het gevolg zijn van tekortschieten door Muehlhan.

4.47.

Muehlhan betwist dat zij aansprakelijk is voor deze kosten.

4.48.

Tussen partijen is niet in geschil dat GPO Maarsbergen was ingeschakeld door Van der Ende voor het aanvragen, organiseren en faciliteren van TVP’s en GIO’s. De (aanvankelijke) werkzaamheden van GPO Maarsbergen waren kennelijk gebaseerd op een tussen Van der Ende als opdrachtgever en GPO Maarsbergen als opdrachtnemer gesloten overeenkomst. Het enkele feit dat Van der Ende op verzoek van Muehlhan via GPO Maarsbergen aanvullende TVP’s heeft aangevraagd, acht de rechtbank niet voldoende voor aansprakelijkheid van Muehlhan jegens Van der Ende voor de kosten die het gevolg waren van dergelijke verzoeken van Muehlhan. GPO Maarsbergen was de contractuele wederpartij van Van der Ende, niet van Muehlhan. Waarom Muehlhan jegens Van der Ende zonder meer aansprakelijk was voor deze kosten, heeft Van der Ende niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat er een afspraak bestond tussen Van der Ende en Muehlhan dat deze kosten ten laste van Muehlhan zouden komen, of zelfs maar dat Van den Ende het kennelijk bij haar bestaande voornemen om dergelijke kosten uiteindelijk ten laste van Muehlhan te brengen vooraf bij haar bekend had gemaakt. Het laatste had in het kader van de tussen Van den Ende en Muehlhan bestaande verhouding in de visie van de rechtbank van Van den Ende mogen worden verwacht. In artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat bij verwijtbare stagnerende voortgang eventuele stagnatiekosten aan de zijde van Van den Ende in mindering zullen worden gebracht op de aanneemsom van Muehlhan. Dat er sprake was van
aan Muehlhan verwijtbarestagnerende voortgang waarvan de gestelde kosten een gevolg waren, kan de rechtbank uit de stellingen van Van der Ende niet opmaken. Een dergelijk standpunt heeft Van der Ende kennelijk ook zelf niet ingenomen tot na de besprekingen die aan het einde van het werk in december 2018 hebben geleid tot het tot stand komen van het zogenoemde Addendum, waarbij in de visie van Van der Ende “alle aanspraken die Muehlhan meende te hebben- met uitzondering van enkele reguliere meerwerken - waren 'afgedeald'” (zie conclusie van antwoord onder 7). Muehlhan heeft er in de visie van de rechtbank, gelet op het tot en met het tot stand komen van het Addendum door Van den Ende ingenomen standpunten, op mogen vertrouwen dat Van der Ende met Muehlhan van oordeel was dat van aan Muehlhan verwijtbare stagnerende vertraging geen sprake was geweest en dat Van den Ende ter zake daarvan dan ook geen aanspraken op Muehlhan pretendeerde. Als dat anders was geweest had Van den Ende dat behoren te melden.

4.49.

Deze tegenvordering van Van der Ende is dus niet vast komen te staan.

Verrekening met tegenvordering e: de kosten van Van der Ende

4.50.

Deze tegenvordering van Van der Ende bedraagt € 83.240,--.

4.51.

Dit bedrag betreft de extra werkuren die Van der Ende volgens haar stellingen heeft moeten maken als gevolg van tekortschieten door Muehlhan. Volgens Van der Ende volgt de verschuldigdheid door Muehlhan van deze kosten uit artikel 12.1 AVOI.

4.52.

Muehlhan betwist dat zij voor deze kosten aansprakelijk is.

4.53.

Van der Ende vordert ten eerste een bedrag van € 29.520,-- (excl. BTW) en voorts een bedrag van € 53.720,-- (excl. BTW). Eerstgenoemd bedrag is naar haar zeggen gebaseerd op een ‘schatting’ dat zij in verband met tekortschietende ontwerpwerkzaamheden van Muehlhan per fase 32 extra uren ad € 65,00 van een werkvoorbereider heeft moeten inzetten en vier extra uren ad € 95,00 voor een projectmanager. Het gaat daarbij om twaalf fasen. Laatstgenoemd bedrag houdt verband met de extra TVP’s die Van der Ende naar haar zeggen nodig had omdat het Muehlhan niet lukte om haar werkzaamheden binnen het overeengekomen aantal TVP’s uit te voeren terwijl Van der Ende ook nog extra mensen heeft moeten inzetten voor het houden van toezicht tijdens die extra TVP’s. Het gaat hier om 568 uren ad € 76,48 per uur waarvan 448 uren met een weekend- /nachttoeslag ad € 22,94.

4.54.

De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.48 heeft overwogen over aan eventueel aan Muehlhan
verwijtbarestagnerende voortgang en hetgeen in dat verband van Van der Ende had mogen worden verwacht. Voor zover Van der Ende in dit verband een vordering op Muehlhan meende te hebben, had het voorts in ieder geval op haar weg gelegen om deze in haar visie ten laste van Muehlhan komende kosten met duidelijke dagstaten en/of specificaties te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. Van der Ende heeft ter zake hiervan dus onvoldoende concrete stellingen ingenomen en zal reeds daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten. Reeds vanwege het ontbreken van overgelegde deugdelijke specificaties kan niet worden vastgesteld dat Van der Ende op dit punt een reële tegenvordering heeft op Muehlhan.

Afsluitende beoordeling verrekeningsverweer Van der Ende en gevolg daarvan

4.55.

Op grond van het verrekeningsverweer van Van der Ende is zij van de door haar erkende vordering van Muehlhan van in totaal € 346.149,74 een gedeelte ten bedrage van € 38.723,90 niet verschuldigd. Bij gebreke van andere verweren van Van der Ende zal zij dan ook worden veroordeeld tot betaling van het resterende gedeelte van de erkende vordering, derhalve een bedrag van € 307.425,84.

De gevorderde rente over de hoofdsom

4.56.

Tegen de aard van de gevorderde rente over de hoofdsom, namelijk wettelijke handelsrente, is geen verweer gevoerd.

4.57.

Over het toewijsbare gedeelte ad € 307.425,84 van de gevorderde hoofdsom zal de wettelijke handelsrente worden toegewezen vanaf, zoals (primair) is gevorderd, de dag van de verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen waaruit dit bedrag bestaat. De rechtbank gaat er bij gebreke van voldoende specifieke stellingen waaruit het tegendeel blijkt van uit dat dit de eenenzestigste dag na factuurdatum is (zie hiervoor onder 2.6.7). De visie van Van den Ende dat de termijn van zestig dagen waarbinnen zij diende te betalen pas kon gaan lopen nadat zij de facturen zou hebben goedgekeurd, miskent dat dit zo dient te worden uitgelegd dat het erom gaat of Van den Ende die facturen had behoren goed te keuren. De rechtbank is niet gebleken van een voldoende onderbouwde deugdelijke grond om de facturen niet goed te keuren.

De interne kosten van € 80.842,83

4.58.

De vordering ter zake van de gepretendeerde interne kosten baseert Muehlhan op het volgende. Uit artikel 5.5 AVVSB volgt dat, indien de opdrachtnemer tot het nemen van incassomaatregelen is gedwongen, de opdrachtgever gehouden is tot vergoeding van de “interne kosten” die met de incasso gemoeid zijn. Tevens is in dit artikel bepaald dat deze “interne kosten” worden bepaald op 5% van het factuurbedrag. Van der Ende is volgens Muehlhan wat zulke “interne kosten” betreft gehouden tot betaling van een bedrag van € 80.842,50 (zie randnummer 48 van de door Muehlhan genomen akte in het geding brengen producties, aankondiging getuigen-deskundigen, reactie in hoofdlijnen op conclusie van antwoord, vermeerdering/wijziging eis).

4.59.

Zoals hierboven is geoordeeld, missen de AVVSB toepassing. Een andere grondslag voor deze vordering is niet gesteld of gebleken. Deze vordering zal dus worden afgewezen.

De buitengerechtelijke incassokosten

4.60.

Muehlhan vordert buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 5.6 AVVSB (zie randnummer 45 van de door Muehlhan genomen akte in het geding brengen producties, aankondiging getuigen-deskundigen, reactie in hoofdlijnen op conclusie van antwoord, vermeerdering/wijziging eis).

4.61.

Zoals hierboven is geoordeeld, missen de AVVSB toepassing. Bovendien heeft Muehlhan niet voldaan aan haar stelplicht voor zover zij heeft bedoeld te stellen dat Van der Ende ook buiten de AVVSB om buitengerechtelijke incassokosten van een bepaalde omvang verschuldigd is. De redelijkheid van eventueel terzake gemaakte kosten zal in de visie van de rechtbank ook dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van enerzijds de omvang van de buiten rechte gepretendeerde vordering afgezet tegen anderzijds hetgeen van die vordering uiteindelijk in rechte toewijsbaar blijkt te zijn. Het overgrote deel van die buiten rechte gepretendeerde vordering is niet toewijsbaar gebleken. Deze vordering zal dus worden afgewezen.

De kosten van de deskundigen van Qperts quality experts B.V.

4.62.

Het gaat hier om de deskundigen die de Rapportage hebben opgesteld, waarop Muehlhan de gevorderde hoofdsom baseert.

4.63.

Zoals hierboven in r.o. 4.19 tot en met 4.21 is overwogen, heeft Muehlhan op het punt van de verschuldigdheid door Van der Ende van de hoofdsom niet voldaan aan haar stelplicht. Dit gegeven is voor de rechtbank voldoende aanleiding om ook deze gevorderde deskundigenkosten af te wijzen.

De proceskosten

4.64.

Het gevorderde wordt voor het overgrote gedeelte afgewezen. Daar staat echter tegenover dat het zeker ook aan Van der Ende is te wijten dat Muehlhan deze procedure is begonnen. Van der Ende heeft het geschil tussen partijen in de visie van de rechtbank laten escaleren door na het Addendum en na uitvoerig overleg met Muehlhan nog plotseling te komen met een aantal tegenvorderingen en een op die tegenvorderingen gebaseerd verrekeningsverweer. Dat verweer wordt grotendeels verworpen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank, nu beide partijen in deze procedure deels in het ongelijk zijn gesteld, de proceskosten tussen partijen compenseren zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Van der Ende tot betaling van € 307.425,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf eenenzestigste dag na de factuurdata betreffende de afzonderlijke bedragen waaruit dit bedrag bestaat;

5.2.

compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.3.

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. M. de Geus en mr. P.F.C. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022.

[901/1729/638/3016]

Vordering tot betaling van facturen en verrekeningsverweer in bouwcontract tussen onderaannemer en hoofdaannemer

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing