ECLI:NL:RBROT:2022:4497

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/607766 / HA ZA 20-1090

voorheen: C/10/538176 / HA ZA 17-1029

Vonnis van 1 juni 2022

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ZEELAND REFINERY N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. A. van Hoey Smith te Rotterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Zwitsers recht

BURCKHARDT COMPRESSION AG,

gevestigd te Winterthur, Zwitserland,

gedaagde,

advocaat mr. B.T. Craemer te Amsterdam,

met als aan de zijde van gedaagde gevoegde partij

de rechtspersoon naar Duits recht

Klaus Kuhn Edelstahlgießerei GMBH,

gevestigd te Radevormwald, Duitsland,

advocaat: mr. M. Franke.

Partijen zullen hierna Zeeland Refinery, BCAG en Klaus Kuhn genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incidenten van 2 oktober 2019 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van dupliek van Klaus Kuhn van 19 februari 2020, met een productie;
de conclusie van dupliek van BCAG van 26 februari 2020, met producties;
de akte uitlaten producties tevens akte overleggen productie van 17 februari 2021 van Zeeland Refinery, met een productie;
de antwoordakte van 24 november 2021 van Klaus Kuhn, met een productie;
de antwoordakte van 24 november 2021 van BCAG.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Zeeland Refinery exploiteert een olieraffinaderij in de haven van Vlissingen.

2.2.

BCAG heeft onder andere als activiteit de productie, verkoop en installatie van zuigercompressoren.

2.3.

Zeeland Refinery heeft in 2012 een nieuwe waterstofcompressor (hierna: de compressor) gekocht bij BCAG.

2.4.

Op de tussen Zeeland Refinery en BCAG gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn van toepassing verklaard de “Total General Terms and Conditions of Purchase dated January 2009” (hierna: GTCP). De tekst van bepaalde onderdelen van de GTCP hebben partijen in het kader van daarover gevoerd overleg aangepast. Dat betreft onder meer de tekst van artikel 13 leden 2 en 3 van de GTCP betreffende “WARRANTIES – Duration and Scope”. Ter zake daarvan zijn Zeeland Refinery en BCAG het volgende overeengekomen:

“The Supplier warrants, for a period of twelve (12) months, from the date of the first use of the Supply and for a maximum of eighteen (18) from the date of delivery, that the Supply will be of the kind and quality as described in the Contract and will be free of defects in workmanship and material. Should the Supply is defective, the Customer shall at its option request the Supplier either to repair or to replace the Supply. If the Supplier does not do so within a reasonable time – such time frame to be agreed on between the parties – the Customer may take appropriate measures to remedy the same itself or through a third party. In any event, the Supplier shall bear all costs of any replacement and repair of the Supply, included but not limited to travel expenses, costs of returning the Supply to the factory and any spare parts and labour. Notwithstanding the foregoing, in no event shall Supplier be responsible for the costs providing access to the Supply or costs of disassembly, removal or reinstallation of any item except the Supply.

For that parts of the Supply that have been replaced or repaired under the warranty, the warranty period will commence again and be for a period not to exceed six (6) months after replacement or completion of the repair or replacement, in any case no longer than for a period of twelve (12) months calculated form the end of the warranty period referred to above.

The warranty contained in this section will terminate immediately if Customer or a third party undertakes inappropriate or improper modification or repairs or if the Customer, in case of a defect, does not immediately take all appropriate steps to mitigate damages and notify Supplier in writing of its obligations to remedy such defect. Excluded from Supplier’s warranty and liability for defects are all deficiencies which cannot be proved to have their origin in bad material, faulty design, poor workmanship of the Supply, e.g. deficiencies resulting from normal wear and tear, improper maintenance, failure to observe the operating instructions or deficiencies resulting from other reasons beyond Supplier’s control. Supplier explicitly excludes any warranty for erosion, corrosion and cavitation.

Supplier makes no other warranties or representation to the Supplier [
de rechtbank begrijpt dat hier Customer is bedoeld] as specified in this Article 13. All other warranties, express or implied, including but not limited to the implied warranties of merchantability and fitness for a particular purpose are hereby disclaimed.”

2.5.

In de tweede helft van april 2014 is de compressor geleverd. In de compressor waren in de tweede en derde trap cilindervoeringen van genitreerd staal verwerkt. Deze cilindervoeringen zijn door BCAG betrokken van Klaus Kuhn.

2.6.

Vanaf 29 april 2014 hebben zich diverse problemen met de compressor voorgedaan. Een chronologisch overzicht daarvan is opgenomen op pagina’s 26, 27 en 28 van een rapport van 19 juli 2017 van Cunningham Lindsey/Sedgwick, een door Zeeland Refinery ingeschakelde expert (productie 1 bij dagvaarding).

2.7.

Over mogelijke oorzaken van de problemen met de compressor en mogelijke oplossingen heeft destijds overleg tussen Zeeland Refinery en BCAG plaatsgevonden. Uiteindelijk zijn verschillende maatregelen getroffen. Onderdeel daarvan was de vervanging van het gebruikte type materiaal voor de cilindervoeringen van de tweede en derde trap van de compressor.

2.8.

Op 19 mei 2015 hebben Zeeland Refinery en BCAG telefonisch overleg gevoerd. Daarbij zijn afspraken gemaakt die in augustus/september 2015 zijn vastgelegd en ondertekend:

“As agreed during the telecom held on 19.05.2015 between parties, the undersigning parties confirm that:

BCAG will deliver and replace the level valve bodies 302LT7000A/B, 302LT7001A/B, 302LT7002A/B confirm initial ZR-specification. Installation will be done by ZR.

ZR is checking the received documentation and drawings on correctness and completeness any comments will be provided to BCAG until 30.9.2015.

Since all other delivery obligations of the above mentioned contract has been fulfilled by BCAG, ZR agrees that the Balance Payment against Final Acceptance Certificate is invoiced 29-05-2015 for the amount of EUR 273.167,00.
Further both parties agree that a credit note 29.05.2015 is send by BCAG for the amount of EUR 120.683,80 for liquidated damages late delivery.
After payment of the remaining amount of EUR 152.483,20, scheduled for 08.06.2015, ZR will have fulfilled all its payment obligations arising out of the above mentioned contract and to full satisfaction of BCAG.

The warranty clauses remain into place as per the original contract mentioned above: For the existing technical problems (known to parties) a joint Root Cause Analysis (RCA) is being executed by parties. If the outcome of this RCA leads to the conclusion that the Supply is defective/non conform contract, BCAG will repair/replace under the conditions of the existing warranties.”

2.9.

Bij brief van 4 maart 2016 heeft Zeeland Refinery BCAG aansprakelijk gesteld voor alle schade onder de contractuele warranty. Per 4 maart 2016 beliep die schade volgens Zeeland Refinery een totaalbedrag van € 1.721.962,30 exclusief btw.

2.10.

Bij brief van 17 maart 2016 heeft BCAG aansprakelijkheid afgewezen.

3..Het geschil

3.1.

Zeeland Refinery vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

zich bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het geschil dat tussen BCAG en Zeeland Refinery speelt en dat geschil naar Nederlands recht zal beslechten;

zal verklaren voor recht dat BCAG een gebrekkig product heeft geleverd aan Zeeland Refinery zoals bepaald in de warranty welke is opgenomen in de (aangepaste) GTCP van Zeeland Refinery en waarnaar is verwezen in de brief gedateerd 20 augustus 2015;

zal verklaren voor recht dat Zeeland Refinery als gevolg daarvan een beroep toekomt op genoemde warranty ten opzichte van BCAG en dat Zeeland Refinery haar ter zake ingediende claim ten bedrage van € 1.721.734 onder de warranty ten opzichte van BCAG te gelde kan maken;

BCAG zal veroordelen om aan Zeeland Refinery te voldoen een bedrag van € 1.721.734, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 4 maart 2016, dan wel vanaf 23 juni 2016, 8 juli 2016, 12 juli 2016, 30 januari 2017, 28 maart 2017, 6 april 2017, dan wel vanaf de datum van dagvaarding, tot aan het moment van algehele voldoening van dit bedrag;

BCAG zal veroordelen om aan Zeeland Refinery te voldoen een bedrag van € 126.677 (Cunningham Lindsey/Sedgwick), van € 45.067,50 (V&A Advocaten), € 4.800 (Business Translation Services) aan schade c.q. (buitengerechtelijke) kosten vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf de respectieve factuurdata, dan wel vanaf twee maanden na de respectieve factuurdata, dan wel vanaf de datum van dagvaarding, tot aan het moment van algehele voldoening van deze bedragen;

zal verklaren voor recht dat BCAG gehouden is aan Zeeland Refinery te vergoeden alle overige na 4 maart 2016 gemaakte kosten en schade die verband houden met het herstel van de compressor en het beroep van Zeeland Refinery ter zake op de warranty, en BCAG tot vergoeding daarvan zal veroordelen;

BCAG zal veroordelen in de proceskosten;

BCAG zal veroordelen om de proceskosten te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval tot voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – deze te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf bedoelde termijn voor de voldoening;

BCAG zal veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 246 zonder betekening, dan wel € 328 in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen nadat het vonnis is gewezen en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

BCAG voert gemotiveerd verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Zeeland Refinery in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de achtste dag na het wijzen van het vonnis.

3.3.

Klaus Kuhn betwist – in hoedanigheid van aan de zijde van BCAG gevoegde partij – gemotiveerd de stelling van Zeeland Refinery dat schade is ontstaan als gevolg van een gebrekkige nitreerlaag in de cilindervoeringen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover thans van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Dit betreft een internationale zaak. BCAG is gevestigd te Zwitserland. In de overeenkomst hebben Zeeland Refinery en BCAG de rechtbank Rotterdam aangewezen als bevoegde rechter en Nederlands recht van toepassing verklaard, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Tussen hen is niet in geschil dat een rechtsgeldige forumkeuze en rechtskeuze zijn gedaan. Klaus Kuhn heeft zich zonder nadere opmerkingen ter zake gevoegd aan de zijde van BCAG, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat ook zij de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de hoofdzaak en de toepasselijkheid van Nederlands recht in de hoofdzaak erkent. Deze rechtbank is derhalve bevoegd. Nederlands recht is van toepassing. De rechtbank begrijpt overigens de eerste vordering van Zeeland Refinery niet als een vordering tot verklaring voor recht en zal daarom in de, te zijner tijd, te formuleren beslissing hier verder geen aandacht aan besteden.

Samenstelling van de rechtbank

4.2.

De rechtbank is thans anders samengesteld dan tijdens de comparitie van partijen. Eén van de rechters van toen is nadien, vanwege roulatie, vervangen door een andere rechter. Partijen zijn reeds bij de comparitie van partijen op deze mogelijkheid gewezen en in reactie daarop is verzocht om een uitgebreid proces-verbaal van de zitting. Dat heeft de rechtbank opgemaakt en daarover hebben partijen geen nadere opmerkingen gemaakt. Nadien heeft de rechtbank in de huidige samenstelling het vonnis in de voegings en vrijwaringsincidenten gewezen. Geen van partijen heeft sindsdien verzocht een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen in de hoofdzaak en de rechtbank heeft daar ook ambtshalve geen aanleiding voor gezien, zodat deze achterwege is gebleven.

Vermeerdering van eis

4.3.

Bij conclusie van repliek onder 13.1 heeft Zeeland Refinery – zonder dat in de kop van de conclusie aan te kondigen – de eis vermeerderd voor wat betreft de hiervoor onder 3.1 sub 5 genoemde kosten van Cunningham Lindsey/Sedgwick. Tegen die vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de vermeerdering van eis niet in strijd met de eisen van de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de eis zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven, inclusief genoemde vermeerdering.

Grondslagen van de vorderingen

4.4.

Zeeland Refinery legt aan haar vorderingen – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag.

4.4.1.

De door BCAG geleverde en geïnstalleerde compressor vertoonde gebreken. Zeeland Refinery heeft als gevolg daarvan kosten moeten maken en schade geleden. Ter zake daarvan komt Zeeland Refinery een beroep toe op de verstrekte garanties (“warranties”) onder het contract.

4.4.2.

Er kunnen vijf schadecomponenten worden onderscheiden:

i) overmatige slijtage van de cilindervoeringen van de tweede en derde compressortrap;
ii) falende in- en uitlaatkleppen van alle compressortrappen;
iii) het loskomen van zogeheten dead clearance caps van de zuigers;
iv) overmatige trillingsniveaus en geluidsoverlast;
v) een niet goed functionerende recirculatieklep.

4.4.3.

De schade bedraagt per 4 maart 2016 € 1.721.734 (exclusief btw en exclusief de hiervoor onder 3.1 sub 5 genoemde kosten). Daarvan heeft het grootste deel, een bedrag van € 1.499.125,18, betrekking op de cilindervoeringen en de kleppen.

4.4.4.

Bij brief van 4 maart 2016 heeft Zeeland Refinery BCAG aansprakelijk gesteld voor de niet nakoming van haar contractuele verplichtingen en voor alle daaruit voortvloeiende schade.

4.4.5.

De schade is ook na 4 maart 2016 verder opgelopen. Daarom heeft Zeeland Refinery niet alleen belang bij veroordeling van BCAG in de reeds vastgestelde schade, maar ook bij het verkrijgen van de hiervoor onder 3.1 sub 6 genoemde verklaring voor recht.

4.4.6.

BCAG is haar contractuele verplichting om de door Zeeland Refinery onder de warranty ingediende kosten te vergoeden niet nagekomen. Daarmee is BCAG in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zeeland Refinery heeft BCAG in gebreke gesteld. BCAG verkeert in verzuim.

4.4.7.

Naast de schade uit hoofde van de warranty is BCAG verplicht om de al dan niet onder de reikwijdte van artikel 6:96 lid 2 onderdelen b en c BW vallende kosten te voldoen die Zeeland Refinery heeft moeten maken om haar claim onder de warranty in te dienen. Dit betreft kosten samenhangende met werkzaamheden van de door Zeeland Refinery ingeschakelde expert (Cunningham Lindsey/Sedgwick) en advocaat (V&A Advocaten).

4.4.8.

Zeeland Refinery maakt voorts aanspraak op vergoeding van gemaakte kosten voor de vertaling van de dagvaarding.

4.4.9.

Zeeland Refinery doet subsidiair een beroep op de juridische grondslag van artikel 7:400 e.v. BW: BCAG heeft zich niet gedragen als goed opdrachtnemer. Ze heeft niet het product geleverd dat zij contractueel zou leveren. De warranty die zij heeft verstrekt en de nadere afspraak die zij daarover heeft gemaakt, komt zij niet na. De als gevolg daarvan door Zeeland Refinery geleden schade komt voor rekening van BCAG.

Beoordeling van het materiële geschil

4.5.

De kern van het geschil betreft de vraag of en, zo ja, in hoeverre Zeeland Refinery zich terecht heeft beroepen op de overeengekomen warranties.

4.5.1.

BCAG heeft door middel van de overeengekomen warranties voor een in de tijd beperkte periode gegarandeerd “that the Supply will be of the kind and quality as described in the Contract and will be free of defects in workmanship and material”. Zou de compressor in de relevante periode gebrekkig blijken te zijn in de zin als in de warranties omschreven, dan kon Zeeland Refinery op basis daarvan aanspraak maken op herstel of vervanging. Een en ander zoals nader in de warranties omschreven (zie hiervoor onder 2.4).

4.5.2.

Het is aan Zeeland Refinery om de feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, die een beroep op de warranties rechtvaardigen.

4.5.3.

Zeeland Refinery stelt dat uit de uitkomst van de gezamenlijke “Root Cause Analysis” (hierna: RCA) van partijen voortvloeit dat aan Zeeland Refinery het door haar gedane beroep op de warranties toekomt. De rechtbank acht die visie onjuist.

4.5.3.1. Zeeland Refinery heeft zich ter ondersteuning van haar stelling beroepen op een rapport van februari 2016 van CoThink B.V. (hierna: CoThink). Aan dat rapport komt in de visie van de rechtbank echter geen doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag of de warranties kunnen worden ingeroepen.

4.5.3.2. CoThink was de door Zeeland Refinery ingeschakelde begeleider van een aantal gezamenlijke RCA-meetings. Het (laatste) door CoThink opgestelde rapport is een niet door Zeeland Refinery en BCAG geaccordeerd rapport. Dat een door beide partijen geaccordeerd rapport zou worden opgesteld lag ook niet in de rede. Met de gezamenlijke RCA werd beoogd om technisch onderlegde medewerkers van beide partijen bij elkaar te brengen teneinde zo snel mogelijk oplossingen te vinden voor ondervonden problemen. Het was geen mediationtraject in het kader van een juridisch geschil over warranties.

4.5.3.3. Tijdens de mondelinge behandeling van 8 november 2018 is over de gezamenlijke aanpak van de problemen met de compressor het volgende medegedeeld door Zeeland Refinery (proces-verbaal, pagina 5):

“(…) Na het constateren van het eerste probleem is er door Zeeland Refinery met man en macht gewerkt om het probleem op te lossen. De fabriek kon immers niet draaien. Zeeland Refinery heeft BCAG daar steeds bij betrokken en BCAG steeds betaald voor haar werkzaamheden. Het grootste gedeelte van de schade bestaat uit facturen van BCAG. Er heeft veel overleg tussen de technici van beide partijen plaatsgevonden. Er hebben diverse besprekingen plaatsgevonden. Dit laat onverlet het beroep op de
warranty. De
warrantybleef in stand en er zou later, na het vaststellen van de oorzaak van de schade, op worden teruggekomen. (…)”

4.5.3.4. [naam 1] – die van de zijde van BCAG heeft deelgenomen aan de laatste gezamenlijke RCA-meetings van 17 en 18 februari 2016 – heeft in een verslag van 16 maart 2016 onder meer het volgende vermeld over zijn perceptie van die bijeenkomsten:

“RCA Liner Wear
The RCA meeting held at ZR with the participation of BCAG specialists and moderated by CoThink, suggested inter-crystalline cracks in the nitrated layer, as most likely cause of the excessive liner wear. However, BCAG does not recognize this as root cause since there is evidence that supports the thesis of abrasive wear by foreign particles. The analysis of the particles embedded into the piston rings revealed elements that are not present anywhere in the compressor, but are typically found in the material composition used for molecular sieves in PSA’s.

The filter between PSA and compressor suction side is equipped with four “PEcoFacet CX10-304” Cartridges. No indication of a differential pressure gauge across the filter. Contrary to earlier statements by ZR, there is a bypass line (without filter) over the filter, where particles from PSA could flow unrestricted to the compressor, if shut off valves are not fully closed.

During next compressor stop, the wear of the now installed TC coated liners shall be checked. Furthermore, the sealing rings of the valves shall be inspected for foreign particles.

(…)”

4.5.3.5. De visie van Zeeland Refinery dat BCAG in het kader van de gezamenlijke RCA (impliciet) heeft erkend dat er een aanspraak is onder de warranties, mist een deugdelijke onderbouwing. BCAG heeft zich van aanvang af steeds op het standpunt gesteld dat de belangrijkste oorzaak van de opgetreden problemen was dat in strijd met de duidelijk aan Zeeland Refinery kenbaar gemaakte voorschriften voor het gebruik van de compressor toch met het gas meegevoerde harde deeltjes de compressor zijn binnengedrongen en daar schade hebben veroorzaakt. Voor het grootste deel van haar werkzaamheden ter oplossing van de problemen, behoudens voor zover die in de visie van BCAG onder het bereik van de warranties vielen, heeft BCAG Zeeland Refinery dan ook gefactureerd. Zeeland Refinery heeft die facturen voldaan.

4.5.3.6. BCAG heeft ook zelf een Root Cause Analysis verricht. Een verslag van haar bevindingen en visie op basis van het door haar verrichte onderzoek heeft zij neergelegd in een door BCAG ook in de gezamenlijke RCA ingebracht uitgebreid rapport van 19 januari 2016. Op pagina 21 van dat rapport concludeert BCAG:

“It can be concluded the main cause for the excessive cylinder liner wear damage is the presence of hard particle contamination transported by the process gas. This is clearly confirmed by the levels of contamination found on the 1st suction strainer during failure 1, the embedded material found on the piston rings and from the contamination found on the valve covers.”

4.5.3.7. Evident is dat partijen hierover geen overeenstemming hebben bereikt. Dat was echter ook niet noodzakelijk om in het kader van de gezamenlijke RCA ideeën te kunnen ontwikkelen ter oplossing van de ondervonden problemen. De gezamenlijke RCA heeft ertoe geleid dat er door Zeeland Refinery voor is gekozen om bepaalde maatregelen te (laten) treffen om te trachten de problemen op te lossen. Daar kan niet uit worden afgeleid dat Zeeland Refinery en BCAG tevens overeenstemming hadden bereikt over de root causes van de problemen. Dat kan ook niet worden afgeleid uit het rapport van CoThink waarop Zeeland Refinery zich beroept.

4.5.4.

Zeeland Refinery stelt vervolgens dat zij met de door haar overgelegde producties afdoende bewijs heeft geleverd dat de schade waarvan zij vergoeding vordert is veroorzaakt door oorzaken die een aanspraak onder de warranties opleveren. De rechtbank beschikt echter niet over de technische expertise die nodig zou zijn om zonder voorlichting door (een) onafhankelijke deskundige(n) ten aanzien van elk van de genoemde schadecomponenten over die stelling te kunnen oordelen. De rechtbank zal dat hierna kort toelichten.

4.5.4.1. Zeeland Refinery heeft als bewijs van haar stellingen over de toepasselijkheid van de warranties vier in haar opdracht opgestelde rapporten van [naam 2] van Cunningham Lindsey/Sedgwick als partijdeskundige overgelegd. Rapport 1 van 19 juli 2017 is bij dagvaarding overgelegd en omvat 86 pagina’s en 112 bijlagen. Rapport 2 van 16 oktober 2018 is kort voor de comparitie van partijen overgelegd en omvat 44 pagina’s en 27 bijlagen. Rapport 3 is bij conclusie van repliek overgelegd en omvat 89 pagina’s en 135 bijlagen. Rapport 4 is bij akte na conclusie van dupliek overgelegd en omvat 97 pagina’s en 8 bijlagen. Diverse bijlagen betreffen op eenzijdig verzoek van Zeeland Refinery door andere partijdeskundigen uitgebrachte rapporten. BCAG en Klaus Kuhn hebben steeds gemotiveerd op die in verschillende stadia van de procedure ingediende rapporten met bijlagen gereageerd. Daarbij heeft BCAG ook diverse rapporten van eenzijdig door BCAG benaderde en geïnstrueerde partijdeskundigen overgelegd.

4.5.4.2. De onderbouwing van de stelling van Zeeland Refinery dat er sprake is van door deskundigen vastgestelde relevante gebreken van de compressor, in het bijzonder voor wat betreft de cilindervoeringen (de belangrijkste schadecomponent), rust in belangrijke mate op de rapporten van onderzoek naar de cilindervoeringen dat Zeeland Refinery eenzijdig heeft laten uitvoeren door Element Materials Technology Amsterdam B.V. (hierna: Element). Het rapport van 11 december 2015 van Element met de titel “INVESTIGATION OF A HEAVILY WORN CYLINER LINER OF A 3RD STAGE HYGROGEN COMPRESSOR” vermeldt op pagina 6 als “Conclusion”:

“From the results of the investigation the following can be concluded:

The failure of the cylinder liner of the 3rd stage hydrogen compressor is, like the failure of the 2nd stage liner, caused by many inter-crystalline cracks observed at the surface of the nitride layer. During this investigation it could not be determined whether these cracks were formed during the fabrication of the liner or whether these were formed during operation of the compressor.

The root cause of the failure of both liners is most likely the fact that the nitrided layers are too hard at the surface so that this brittle top layers could crack and parts could break off resulting in free abrasive particles which subsequently resulted in the extremely fast wear of the nitrided layer or the liners.

(…)

The chemical composition requirements for the liner are met for nitriding steel 34CrAINi7-10 as specified.”

4.5.4.3. De juistheid van de conclusies die in de eerste in tweede alinea van het citaat hierboven zijn getrokken, is gemotiveerd bestreden door BCAG en Klaus Kuhn. Daarbij hebben zij zich mede beroepen op door BCAG overgelegde rapporten van door haar ingeschakelde partijdeskundigen. Uit de uitwisseling van argumenten die daarop is gevolgd, begrijpt de rechtbank dat het bewijs dat de conclusies van Element zou moeten onderbouwen niet voor andere deskundigen verifieerbaar in de rapporten is te vinden. In een op verzoek van Zeeland Refinery uitgebracht aanvullend rapport van 15 juni 2020 vermeldt Elements in reactie op de naar aanleiding daarvan geleverde kritiek (pagina 3):

“Only the micrographs required for a proper description and clarification were made and included in the report. It is agreed that the use of a higher magnification might have been beneficial for an expert evaluation at a later stage. However, such evaluation was not foreseen at the time of the investigation. In addition, the lossy compression that is used for PDF creation might have compromised the quality a bit.”

4.5.4.4. Mede gelet op hetgeen door partijdeskundigen van de andere zijde en door BCAG en Klaus Kuhn tegen de rapporten van Elements is ingebracht, heeft Zeeland Refinery met die rapporten van door haar ingeschakelde partijdeskundigen geen door de rechtbank afdoende geacht bewijs geleverd dat de schade ter zake van overmatige slijtage van de cilindervoeringen van de tweede en derde compressortrap is veroorzaakt door oorzaken waarvoor de warranties gelden. De rechtbank kan zonder voorlichting door (een) onafhankelijk deskundige(n) evenmin op basis van de inhoud van de overige producties die partijen hebben overgelegd vaststellen dat dat bewijs is geleverd. Daarbij is mede van belang dat de tussen partijen overeengekomen warranties een relatief zware bewijslast op Zeeland Refinery leggen. Duidelijk is dat zich problemen hebben voorgedaan met de cilindervoeringen van de tweede en derde trap en met de kleppen van de compressor. Niet zonder meer duidelijk is echter wat daarvan uiteindelijk de precieze oorzaken zijn geweest. Valt dat logischerwijs louter te verklaren uit “defects in workmanship and material”, of is er aan de zijde van Zeeland Refinery mogelijk (ook) sprake geweest van “failure to observe the operating instructions” en is dit (mede) een mogelijke verklaring van de opgetreden problemen? In dit kader is ook relevant dat: “Excluded from Supplier’s warranty and liability for defects are all deficiencies which cannot be proved to have their origin in bad material, faulty design, poor workmanship of the Supply (…)”.

4.5.4.5. De rechtbank heeft er reeds bij gelegenheid van de comparitie van partijen (op 8 november 2018) op gewezen dat de mogelijkheid bestond dat de rechtbank op enig moment aanleiding zou zien om een onafhankelijk deskundige te benoemen. Daarbij heeft de rechtbank medegedeeld dat het handig zou zijn als de drie betrokken partijen daar gezamenlijk overleg over zouden voeren en gezamenlijk met een voorstel zouden komen over de vraagstelling en de persoon van de deskundige (proces-verbaal, pagina 3). Benoeming van een onafhankelijk deskundige heeft de voordelen dat in beginsel beide zijden invloed hebben op de keuze voor (een) bepaalde deskundige(n), de informatie die aan die deskundige(n) wordt verstrekt en de vragen die aan die deskundige(n) worden gesteld. Dat vergroot de kans dat de rechtbank zo volledig en zo goed mogelijk onafhankelijk wordt voorgelicht over de technische aspecten die van belang kunnen zijn voor de over de vorderingen te nemen beslissingen. De rechtbank wijst er daarbij op dat het uiteraard niet noodzakelijk is dat een onafhankelijke deskundige alle onderzoeken opnieuw verricht. Het gaat de rechtbank om onafhankelijke duiding van en voorlichting over de relevante technische aspecten, in beginsel zoveel mogelijk op basis van informatie die kan worden ontleend aan alle reeds beschikbare rapportages.

4.5.5.

Kennelijk heeft overleg als hiervoor onder 4.5.4.5 bedoeld tot op heden niet plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om dat overleg alsnog te voeren. Vervolgens mogen partijen zich bij akte (Zeeland Refinery) en antwoordakte (BCAG en Klaus Kuhn) uitlaten – bij voorkeur zoveel mogelijk eenparig en zo kort en helder als mogelijk – over een door de rechtbank te gelasten onderzoek door een of meer onafhankelijke deskundigen. Dat uitlaten dient in ieder geval betrekking te hebben op:

 wat de relevante technische aspecten zijn waarover partijen nog van mening verschillen en wat die verschillen voor zover relevant inhouden;

 deskundigheidsgebied(en) van de te benoemen deskundige(n) die de rechtbank daarover (nader) zouden kunnen voorlichten;

 NAW-gegevens van persoon of personen van de te benoemen onafhankelijke deskundige(n). De rechtbank wijst partijen erop, dat ook niet in Nederland gevestigde deskundigen voor benoeming in aanmerking kunnen komen;

 vraagstelling(en) die in de visie van partijen aan de deskundige(n) dient(/dienen) te worden voorgelegd;

 een opsomming van de stukken uit het procesdossier die voor de beoordeling door de deskundige(n) van belang zijn.

Toelichting verdere procedure

4.6.

Nadat de onafhankelijk deskundige(n) definitief hebben gerapporteerd zullen partijen zich daar bij conclusie (Zeeland Refinery) en antwoordconclusie (BCAG en Klaus Kuhn) over mogen uitlaten. Nadien zal de rechtbank beoordelen of bewezen is dat en, zo ja, in hoeverre de warranties per te onderscheiden schadecomponent kunnen worden ingeroepen.

4.7.

In verband met het vervolg van de procedure dient Zeeland Refinery bij conclusie na deskundigenbericht ook per schadecomponent (nader) toe te lichten waaruit blijkt dat ter zake van het geclaimde bedrag is voldaan aan alle in de warranties gestelde voorwaarden. Dit mede in het licht van de in dat kader door BCAG gevoerde verweren. BCAG en Klaus Kuhn kunnen daar bij antwoordconclusie op reageren.

4.8.

De zaak zal thans naar de rol worden verwezen op een termijn van acht weken voor een door Zeeland Refinery te nemen akte als hiervoor onder 4.5.5 bedoeld. De rechtbank kiest voor een ruime termijn opdat partijen voldoende in de gelegenheid zijn om het noodzakelijke overleg te voeren en om het aan de rechtbank voor te leggen voorstel (bij voorkeur zoveel mogelijk gemeenschappelijk) voor een onafhankelijk deskundigenonderzoek deugdelijk voor te bereiden. Nadat de akte is genomen zal de zaak op een termijn van acht weken op de rol komen voor de antwoordakten aan de zijde van BCAG en Klaus Kuhn. Indien partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de modaliteiten van het deskundigenonderzoek kunnen zij er uiteraard voor kiezen om de akte en antwoordakten op dezelfde roldatum te nemen.

4.9.

Mede gelet op de kosten die voor partijen nog verbonden zullen zijn aan het voorzienbare vervolg van de procedure zou de rechtbank zich ook kunnen voorstellen dat partijen van deze gelegenheid gebruik maken om met elkaar in overleg te treden teneinde te bezien of er thans mogelijkheden bestaan voor het tot stand brengen van een minnelijke regeling ter beëindiging van de geschillen.

4.10.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 juli 2022 voor een door Zeeland Refinery te nemen akte als hiervoor onder 4.5.5 bedoeld;

5.2.

bepaalt dat de zaak daarna naar de rol wordt verwezen op een termijn van acht weken voor antwoordakte door BCAG en Klaus Kuhn;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. drs. J. van den Bos en mr. M.J. Drop. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.

[1729;1407;3195]