Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/617017 / HA ZA 21-358
Vonnis van 4 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres],
eiseres,
advocaat mr. P.C. Tennekes te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CroonWolter&Dros BV,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.P.E. D'haene te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] en CWD worden genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 april 2021, met 28 producties
- de conclusie van antwoord, met 7 producties
- de mondelinge behandeling van 25 oktober 2021
- de pleitaantekeningen van mr. Tennekes
- de akte na mondelinge behandeling van de zijde van CWD
- de antwoordakte van de zijde van [naam eiseres].
1.2.
Ten slotte is het vonnis nader bepaald op vandaag.
2..De vaststaande feiten
2.1.
[naam eiseres] drijft een onderneming op het gebied van infrastructurele kabelwerkzaamheden. CWD is een installatiebedrijf, dat deel uitmaakt van het bouwconcern
TBI Holdings BV. Op 1 mei 2017 hebben zij een overeenkomst met elkaar gesloten, op grond waarvan [naam eiseres] als onderaannemer van CWD diverse werkzaamheden heeft verricht.
2.2.
Op enig moment is tussen partijen een geschil ontstaan over de facturatie en betaling van door [naam eiseres] uitgevoerde werkzaamheden. Op 27 oktober 2019 heeft [naam eiseres] bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen CWD en betaling van openstaande facturen gevorderd. CWD heeft in reconventie restitutie gevorderd van betaalde uren.
2.3.
[naam eiseres] en CWD hebben op 3 juli 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van dit geschil (hierna: de VSO). Daarin staat, voor zover hier van belang:
“(…)
(d) CWD zal per de datum van de Vaststellingsovereenkomst haar orderblokkade tegenover [naam eiseres] opheffen. Voor het project "Rijnlandroute" zal CWD werk aan [naam eiseres] uitbesteden indien [naam eiseres] een offerte met marktconforme voorwaarden indient, hetgeen CWD zal beoordelen. Daarnaast zal ook worden onderzocht welke werkzaamheden ten behoeve van "Tennet" aan [naam eiseres] kunnen worden gegund indien [naam eiseres] een offerte met marktconforme voorwaarden indient, hetgeen CWD zal beoordelen; en
(e) Partijen zullen voor het jaar 2021 een nieuwe raamovereenkomst opstellen waarin zij vastleggen op basis van welke afspraken werkzaamheden worden uitbesteed door CWD aan [naam eiseres].
(…)
13.3
Geen aanpassing van, wijziging van of toevoeging aan deze Vaststellingsovereenkomst zal bindend zijn tussen Partijen, tenzij deze schriftelijk is vastgelegd en ondertekend door alle partijen bij deze vaststellingsovereenkomst.”
2.4.
Voorafgaand aan de ondertekening van deze VSO heeft de volgende mailwisseling plaatsgevonden:
( a) Een e-mailbericht van [naam 1], Manager Inkoop van CWD, van 2 juli 2020 aan [naam eiseres] luidt, voor zover hier van belang:
“Geachte [naam 2] en [naam 3],
Hierbij ontvangt u de vaststellingsovereenkomst.
Graag ontvangen wij per omgaande een getekend exemplaar retour.
Na ontvangst zal ik op korte termijn in de lucht komen voor een nieuwe raamovereenkomst.
Namens Croonwolterendros ben ik blij dat we er toch uit zijn gekomen en heb dit reeds aan alle
inkopers gemeld zodat we de draad weer kunnen oppakken.
(…)”
( b) In reactie op het toegezonden concept van de vaststellingsovereenkomst schreef [naam eiseres] op 3 juli 2020 aan CWD onder meer:
“Onder 2.D : wordt beweerd als we marktconforme prijzen aanbieden, dan nog wordt beoordeeld in plaats van Gegund. Als de prijzen Marktconform zijn dan willen we dat ze worden Gegund. Kan deze wijziging doorgevoerd worden dan kunnen we de overeenkomst tekens"
waarop CWD antwoordde met:
“Als prijzen marktconform zijn dan zal werk aan [naam eiseres] gegund worden. De beoordeling of prijzen marktconform zijn is ter beoordeling van CWD.”
2.5.
Op 22 september 2021 hebben [naam eiseres] en CWD de al aangekondigde raamovereenkomst gesloten (hierna: de Raamovereenkomst). De considerans daarvan vermeldt, voor zover hier van belang:
“(…)
Overwegende dat:
a. Partijen op reguliere basis wensen samen te werken;
b. Partijen in het kader van deze samenwerking het stelsel van voorwaarden in onderhavige
raamovereenkomst ('Raamovereenkomst’) vastleggen;
c. Hiermee ieder aanbod vanuit Opdrachtgever en ieder aanvaarding vanuit Opdrachtnemer
gebaseerd is op onderhavige afspraken zonder dat daarvoor enige verwijzing in de door
Opdrachtgever verstuurde offerteaanvraag vereist is, tenzij anders schriftelijk overeengekomen in
een Projectovereenkomst of Inkooporder;
d. In deze Raamovereenkomst met bijlagen de procedures en voorwaarden voor samenwerking zijn
neergelegd, maar hieruit geen verplichting tot opdrachtverlening of opdrachtaanvaarding
voortvloeit;
(…)
f. De door Partijen getekende Raamovereenkomst vervangt onder meer alle eventuele eerder tussen
Partijen in dit kader gemaakte afspraken.
Onder 2.3 luidt de Raamovereenkomst, voor zover hier van belang:
“Partijen komen in onderhavige Raamovereenkomst de Templates overeen waarin Opdracht(en) worden vastgelegd. Met de uitvoering van een Opdracht mag niet eerder worden begonnen dan nadat een Opdracht is verstrekt middels de Template of Inkooporder. (…) Partijen zullen conform de Templates, welke op te vragen zijn bij Opdrachtgever, Opdrachten vastleggen.”
2.6.
Het project “Rijnlandroute” wordt uitgevoerd door CWD. Het is een wegenproject bij Leiden met onder meer de aanleg van een tunnel.
2.7.
CWD heeft bij e-mailbericht van 8 december 2020 [naam eiseres] in de gelegenheid gesteld een offerte uit te brengen voor het trekken van de kabel voor de Rijnlandroute.
[naam eiseres] heeft op 23 december 2020 geoffreerd.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag om 19.11 uur heeft CWD [naam eiseres] bedankt voor de uitbreide en nette offerte, aangegeven dat zij nog “een paar kleine vragen” had en is [naam eiseres] gevraagd de volgende morgen voor 12 uur een update van haar offerte te sturen.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag om 19.56 uur stuurde CWD [naam eiseres] nog “een drietal kleine nabranders” op voornoemd bericht, waarop zij ook de volgende dag voor 12 uur antwoord verlangde.
[naam eiseres] heeft CWD op 24 december 2020 om 10.17 uur een aangepaste offerte gestuurd.
Op 4 januari 2021 vroeg CWD [naam eiseres] om een laatste update, uiterlijk
“morgen, einde van de dag”.CWD voegde daaraan toe:
“zodat we uiterlijk eind volgende week de beslissing kunnen nemen.”[naam eiseres] heeft de gevraagde update diezelfde dag om 11.55 uur aan CWD gestuurd.
“morgen, einde van de dag”.CWD voegde daaraan toe:
“zodat we uiterlijk eind volgende week de beslissing kunnen nemen.”[naam eiseres] heeft de gevraagde update diezelfde dag om 11.55 uur aan CWD gestuurd.
2.8.
Voor de Rijnlandroute hebben naast [naam eiseres] twee andere partijen een offerte uitgebracht. [naam 4] van CWD heeft een prijsvergelijking (spiegel) gemaakt van de drie offertes. In een interne e-mail hierover van 4 januari 2021 schreef hij:
“Hierbij voor de duidelijkheid zoals telefonisch besproken het prijsvergelijk voor het kabeltrekken RLR incl. de 3 offertes van BKB, [naam 5] en [naam eiseres]. Offerte [naam 5] en [naam eiseres] kloppen nu compleet, offerte BKB klopt op 1 punt na niet maar heb ik verwerkt in de prijsvergelijk en als opmerking toegevoegd. Graag doorpakken richting [naam 5] zodat we op korte termijn afspraken kunnen gaan maken. Tevens graag de andere 2 partijen afzeggen.
De prijzen in de spiegel zijn als volgt:
- [naam 5] € 414.382,80
- [naam eiseres] € 497.816,35
- BKB € 645.017,67 (met enkele kanttekeningen)
2.9.
Op 6 januari 2021 heeft [naam eiseres] telefonisch bericht ontvangen dat de keuze op een andere aanbieder was gevallen.
2.10.
Op 7 januari 2021 heeft [naam eiseres] een opnieuw aangepaste offerte aan CWD gestuurd.
CWD heeft deze niet in behandeling genomen en schreef in een e-mail aan [naam eiseres] van dezelfde dag:
‘Ik heb [naam eiseres] gisteren gesproken en verteld dat de beslissing op iemand gevallen was in de zin dat
jullie niet marktconform waren. Tevens heb ik een indicatie aangegeven hoeveel jullie uit de pas liepen, enerzijds om jullie een idee te geven van jullie markconformiteit, anderzijds als waardering voor de uitgebrachte aanbieding. De uitslag is al met partijen gecommuniceerd, de herziene aanbieding kan helaas niet meer in behandeling genomen worden, enerzijds vanuit ethisch oogpunt, anderzijds omdat je te laat bent.”
2.11.
Een e-mailbericht van [naam 6], bedrijfsjurist van CWD en TBI Holdings BV van 3 februari 2021 aan mr. Tennekes luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Namens CWD informeer ik u dat het management en de directie van CWD de afdwingbaarheid van de opdracht door [naam eiseres] hoog opneemt. Tevens staat een en ander voor CWD op zeer gespannen voet met de mogelijke intenties uit de vaststellingsovereenkomst betreffende de projecten Rijnlandroute en TenneT. Ik veronderstel dat dit niet de bedoeling lijkt te zijn van [naam eiseres]? Indien dit het geval is beschouwen wij het voornemen om een kort geding aanhangig te maken als niet geschreven, zodat partijen overeenkomstig de intenties in goed onderling vertrouwen offertetrajecten kunnen doorlopen. Vanzelfsprekend staat CWD staat open om met [naam eiseres] op gepaste wijze een gesprek te voeren ter lering en evaluatie van dit offertetraject.
(…)”
2.12.
Een e-mailbericht van [naam 6] van 8 februari 2021 aan mr. Tennekes luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Zoals eerder geïnformeerd neemt Croonwolter&dros de gang van zaken betreffende de houding van
[naam eiseres] inzake het offertetraject Rijnlandroute zeer hoog op. Inmiddels heeft de relatie met [naam eiseres] voor
Croonwolter&dros ruimschoots het dieptepunt bereikt. De wijze waarop Croonwolter&dros reageert op [naam eiseres]'s zienswijzen lijken geadresseerd aan dovemansoren. Het voorstel tot minnelijk overleg waarvan het resultaat reeds bij voorbaat opdrachtverstrekking aan [naam eiseres] moet zijn, is daar een voorbeeld van.
In het licht van de gegeven omstandigheden ziet de directie en inkoopafdeling van Croonwolter&dros
geen enkele aanleiding noch enige grond om minnelijk overleg te voeren.
In ergo, de uitleg die [naam eiseres] geeft aan de overeengekomen vaststellingsovereenkomst noopt
Croonwolter&dros tot geen andere mogelijkheid dan haar bedrijfseconomische belangen en
rechtspositie te waarborgen. Illustratief hierin is [naam eiseres]'s standpunt dat Croonwolter&dros niet ethisch heeft gehandeld om uit oogpunt van marktconformiteit offerten bij derden uit te vragen zonder daarover openheid van zaken hierover te hebben gegeven. Dit standpunt getuigd van een onjuiste en omgekeerde werkelijkheid. [naam eiseres] is door [naam 7] bij aanvang van het offertetraject geïnformeerd over het uitvragen in concurrentie.
In het geval [naam eiseres] doelbewust persisteert in het betekenen van de dagvaarding dan rest
Croonwolter&dros geen andere keuze om te overwegen lopende offertetrajecten van [naam eiseres] tot nader op te schorten in afwachting van het in rechte afdwingen van [naam eiseres]'s vermeende rechtspositie.
(…)”
2.13.
Een e-mailbericht van 8 februari 2021 van [naam 8] van [naam eiseres] aan [naam 9] van CWD luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Hierbij na ons overleg via Teems de aangepaste offerte, we zijn verheugd de werkzaamheden te
mogen uitvoeren we kijken er naar uit samen te werken op dit project (rechtbank: dit ziet op het hierna te bespreken project Utrecht).
zou u na bevestiging de inkoop ingang kunnen zetten zodat wij onze mensen kunnen inplannen.
(…)”.
2.14.
Een e-mailbericht van 11 februari 2021 van [naam 8] van [naam eiseres] aan [naam 9] van CWD luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Hierbij de gewijzigde offerte, ik heb alle vragen die u heeft aangegeven aangepast.
De werkzaamheden worden uitgevoerd in week 12 zoals u aangaf, staat deze vast of gaat deze nog
verschuiven zo dat ik hier rekening mee kan houden kwa organiseren van het werk en personeel.
(…)”
2.15.
Een e-mailbericht van 25 februari 2021 van [naam 8] van [naam eiseres] aan [naam 9] van CWD luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Tot heden heb ik nog niks vernomen, aangezien de start datum week 12 betreft.
Afgelopen 4 Februari hebben we via Teems een aantal zaken besproken met betrekking tot wat kleine aanpassingen in de offerte, dit heb ik aangepast en de offerte weer terug verstuurd dd. 11-02-2021.
(…)”
2.16.
Een e-mailbericht van 5 maart 2021 van [naam 10] van CWD aan [naam 8] van [naam eiseres] luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
In ons teams-overleg van 4 februari hebben we aangegeven dat we nog een aantal vragen hadden voor jullie t.a.v. de door jullie ingediende offerte. Het doel was om te komen tot een definitieve aanbieding van [naam eiseres]. Tevens hebben we aangegeven dat we dit ook bij andere aanbieders zouden doen om op basis van de definitieve offertes tot gunning over te kunnen gaan. Dat heeft wat meer tijd gekost dan gepland.
We hebben op basis van de definitieve offertes gekozen dit werk niet aan [naam eiseres] te gunnen maar aan een andere aanbieder. Wij hebben beoordeeld dat het verschil met de gunstigste aanbieding dermate groot was, dat wij geen aanleiding en ruimte hebben gezien om nadere verduidelijking van de offertes te vragen. De verschillen zijn te groot en wat ons betreft niet marktconform.
We gaan ervan uit dat je begrip hebt voor onze keuze en willen je hartelijk danken voor je tijd en aanbieding.
(…)”.
3..De vordering
3.1.
[naam eiseres] vordert:
1. een verklaring voor recht dat tussen haar en CWD een volmaakte overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het project Rijnlandroute, voor de door [naam eiseres] op 4 januari 2021 geoffreerde prijzen, althans de op 7 januari 2021 geoffreerde prijzen;
2. een verklaring voor recht dat CWD is tekortgeschoten door [naam eiseres] de Rijnlandroute desondanks niet te gunnen, aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] geleden schade en dat partijen moeten afrekenen ex artikel 7:764 lid 2 BW;
3. een verklaring voor recht dat CWD is tekortgeschoten door de orderblokkade voor [naam eiseres] te handhaven, althans weer in te stellen en daarom aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] geleden schade;
4. veroordeling van CWD om binnen 5 werkdagen na dit vonnis aan [naam eiseres] schriftelijk mede te delen dat de orderblokkade per direct is opgeheven en dat zal blijven, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
5. een verklaring voor recht dat tussen [naam eiseres] en CWD een volmaakte overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het project Utrecht, voor de door [naam eiseres] op 11 februari 2021 geoffreerde prijzen;
6. een verklaring voor recht dat CWD is tekortgeschoten door het project Utrecht desondanks niet aan [naam eiseres] te gunnen, aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] geleden schade en dat partijen moeten afrekenen ex artikel 7:764 lid 2 BW;
7. een verklaring voor recht dat CWD is tekortgeschoten door haar verplichting om te onderzoeken welke werkzaamheden voor TenneT aan [naam eiseres] konden worden gegund niet na te komen en aansprakelijk is voor de daardoor door [naam eiseres] geleden schade,
dit alles bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van CWD in de proceskosten en de nakosten, plus rente.
3.2.
Zij baseert haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer op de stelling dat CWD heeft geweigerd uitvoering te geven aan de afspraken in de VSO.
4..Het verweer
CWD heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Zij concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [naam eiseres] in de proceskosten. Op dat verweer gaat de rechtbank hierna, waar nodig, in.
5..De beoordeling
Is de VSO achterhaald door de raamovereenkomst?
5.1.
CWD voert primair aan dat de VSO is achterhaald door de later gesloten raamovereenkomst. Zij verwijst naar artikel 13.3 van de VSO en naar de bepaling in de considerans onder f in de Raamovereenkomst (hiervoor weergegeven onder 2.3 en 2.5). Dat verweer kan niet slagen. Alleen al uit inhoud en toon van het e-mailbericht van [naam 11] van 2 juli 2020 (hiervoor weergegeven onder 2.4) blijkt duidelijk dat het geenszins de bedoeling van CWD was dat de latere Raamovereenkomst de VSO zou vervangen, integendeel: de draad tussen CWD en [naam eiseres] werd met beide overeenkomsten weer opgepakt. De VSO geldt dan ook onverkort.
Project Rijnlandroute (vorderingen onder 1en 2)
5.2.
Op de mondelinge behandeling heeft [naam eiseres] haar vordering onder 2 gepreciseerd in die zin dat zij doelt op wanprestatie onder de VSO. Nu ook CWD dit kennelijk zo heeft geïnterpreteerd [1] beoordeelt de rechtbank de vordering onder 2 op dit punt aldus dat [naam eiseres] een verklaring voor recht vordert dat CWD is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de VSO en dat er moet worden afgerekend conform artikel 7:764 lid 2 BW.
5.3.
In de VSO staat vermeld dat CWD werk aan de Rijnlandroute aan [naam eiseres] zal uitbesteden als [naam eiseres] een offerte met marktconforme voorwaarden indient, waarbij het aan CWD was te beoordelen of de offerte inderdaad marktconform was. Nu uit niets blijkt dat CWD meerdere werken in het kader van de Rijnlandroute te vergunnen had, gaat de rechtbank ervan uit dat het gaat om het werk waarop de offerteaanvraag uit december 2020 ziet. De VSO brengt dus met zich dat dit werk aan [naam eiseres] gegund zou worden, mits zij een marktconforme offerte zou indienen. De beoordeling of de offerte marktconform is, is daarbij – zo staat het in de VSO – aan CWD. Dat geeft CWD een zekere beoordelingruimte, maar van die ruimte kan zij alleen op een redelijke manier (te goeder trouw) gebruik maken.
5.4.
Anders dan CWD stelt, gaat het dus wel degelijk om een (zij het geclausuleerde) toezegging van een opdracht en is het niet zo dat de gunning volledig is voorbehouden aan CWD. Dat blijkt ook uit de e-mail van 3 juli 2020 van CWD. Daarin werd bevestigd dat het werk aan [naam eiseres] gegund zal worden als haar offerte marktconform is. De rechtbank leest in de (geclausuleerde) toezegging uit de VSO meer dan alleen maar een toezegging dat er werk gegund zal worden als [naam eiseres] de goedkoopste offerte zou uitbrengen in een aanbestedingsprocedure. De VSO bevat, voor zover hier relevant, de opheffing van de orderstop en de (geclausuleerde) toezegging van werk voor de Rijnlandroute. Als CWD had gewild dat zij het werk alleen aan [naam eiseres] hoefde te gunnen als [naam eiseres] de goedkoopste was, dan had zij in de VSO moeten volstaan met de opheffing van de orderstop. Dan had CWD de vrijheid gehad [naam eiseres] uit te nodigen voor een offertetraject en daarna te kiezen voor de goedkoopste aanbieder. Door op te nemen dat werk gegund zou worden bij een marktconforme offerte heeft zij naar [naam eiseres] toe de indruk gewekt dat marktconformiteit juist niet gelijk te stellen is aan het doen van het goedkoopste aanbieding, wat ook aansluit bij de taalkundige betekenis van het woord marktconformiteit (te weten: prijzen en andere voorwaarden die min of meer vergelijkbaar zijn aan wat andere partijen in de markt vragen in soortgelijke situaties). Het begrip marktconformiteit in de VSO moet daarom worden geïnterpreteerd als een zekere bandbreedte. De beoordelingvrijheid van CWD gaat niet zover dat zij hieraan voorbij kan gaan.
5.5.
CWD stelt geen concrete feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg van de VSO kunnen leiden, zodat voorbijgegaan wordt aan het bewijsaanbod van CWD dat er geen enkele gunningsgarantie gold en dat gunning volledig aan haar was voorbehouden.
5.6.
CWD heeft voor de Rijnlandroute een aanbestedingsprocedure gehouden waarin meerdere andere aanbieders konden inschrijven. In de opzet en uitvoering daarvan heeft CWD geen rekening gehouden met de voorkeurspositie van [naam eiseres]. Nadat [naam eiseres] haar offerte had ingediend, heeft CWD haar in de gelegenheid gesteld om enkele, zoals CWD het destijds in de e-mails noemde, kleinigheden te corrigeren. [2] CWD heeft na ontvangst van de offerte van 4 januari 2021 zich vervolgens beperkt tot het doen van een prijsvergelijking en heeft alleen daarop haar keuze gebaseerd. Dit blijkt uit de interne e-mail van 4 januari 2021 van [naam 4] van CWD (zie hiervoor onder 2.8). Ook uit de eigen stellingen van CWD in deze procedure valt af te leiden dat zij bij haar keuze voor een ander dan [naam eiseres] geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij [naam eiseres] onder voorwaarden werk had toegezegd. CWD ontkent immers in alle toonaarden dat een dergelijke toezegging is gedaan.
5.7.
De rechtbank is van oordeel dat CWD in strijd met de VSO heeft gehandeld door geen rekening te houden met de voorkeurspositie van [naam eiseres] en puur op de goedkoopste prijs te selecteren. Anders dan CWD betoogt, kan zij [naam eiseres] niet tegenwerpen dat CWD het jegens de overige inschrijvende partijen niet kon maken om te kiezen voor een ander bod dan het goedkoopste bod. CWD heeft immers zelf gekozen voor deze aanbestedingsprocedure, zij is als private aanbesteder daartoe niet verplicht.
5.8.
De vervolgvraag is wat de uitkomst zou zijn geweest als CWD de marktconformiteit van de offerte van [naam eiseres] van 4 januari 2021 wel had beoordeeld en rekening had gehouden met de voorkeurspositie van [naam eiseres]. [3] Had CWD redelijkerwijs kunnen concluderen dat die offerte niet marktconform was (in de betekenis zoals hiervoor uiteengezet) of had zij het werk moeten gunnen aan [naam eiseres]?
5.9.
In dat verband is met name relevant dat er drie offertes zijn uitgebracht in de aanbesteding van het werk van de Rijnlandroute. CWD heeft ter vergelijking van deze drie offertes een prijsspiegel opgesteld (zie hiervoor onder 2.8). CWD benadrukt het verschil tussen het goedkoopste bod en de offerte van [naam eiseres], stellend dat het hoogste bod niet relevant is omdat die offerte niet aansloot bij de offerteaanvraag. De rechtbank merkt op dat dit er niet aan in de weg heeft gestaan dat CWD die offerte heeft meegenomen in haar prijsspiegel, zodat de vraag is hoe significant de afwijkingen van de offerteaanvraag zijn (dit is door CWD niet inhoudelijk toegelicht). [naam eiseres] benadrukt op haar beurt dat haar offerte lager is dan het gemiddelde van de drie biedingen. Daarnaast stelt [naam eiseres] dat de prijzen in de offerte (grotendeels) lager zijn dan de richtprijzen die horen bij de Raamovereenkomst. CWD betoogt dat die richtprijzen nooit zijn uitonderhandeld en bedoeld zijn voor kleinere projecten waarbij het niet de moeite is om een offertetraject te doorlopen (wat [naam eiseres] op haar beurt weer betwist).
5.10.
Het is evident dat het verschil tussen het goedkoopste bod en de offerte van [naam eiseres] aanzienlijk is (€ 414.382,80 versus € 497.816,35), maar het dossier bevat onvoldoende (niet in geschil zijnde) informatie om te kunnen beoordelen of de offerte van [naam eiseres] daarmee al dan niet marktconform is. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen om haar nader te informeren over de vraag of de offerte van [naam eiseres] redelijkerwijs als marktconform kan / moet worden beschouwd. Ter voorbereiding daarvan zal een mondelinge behandeling worden gehouden om te komen tot een meer specifieke vraagstelling.
5.11.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank nog het volgende. [naam eiseres] heeft betoogd dat CWD gehouden was haar de mogelijkheid te bieden een lagere offerte in te dienen of om nader met [naam eiseres] te onderhandelen. Dit betoog slaagt niet. De VSO bepaalt immers dat er gegund zou worden als [naam eiseres] een marktconforme offerte zou doen. De VSO bepaalt niet dat [naam eiseres] het recht had om een niet-marktconforme offerte bij te stellen. CWD hoefde dan ook niet de nadere offerte van 7 januari 2021 te accepteren: toen was immers al een keuze gemaakt op de basis van de voordien voorliggende offertes. De bij dagvaarding onder 18 gestelde uitlatingen van [naam 11] van CWD doen daar niet af.
Hernieuwde orderblokkade ? (vorderingen onder 3 en 4)
5.12.
CWD heeft bestreden dat zij een hernieuwde orderblokkade heeft ingesteld. Dit betoog slaagt niet. Wanneer de rechtbank:
- de e-mailberichten van [naam 6] van 3 en 8 februari 2020 (hiervoor weergegeven onder 2.11 en 2.12) beziet – het laatste bericht bevat een weinig subtiele dreiging voor het geval dat [naam eiseres] het kort geding doorzet –
- in combinatie met de opmerking van mr. D’haene ter zitting dat het enthousiasme tot samenwerking bij CWD tot het nulpunt is gedaald,
- terwijl [naam eiseres] onweersproken heeft gesteld dat haar in de week voor het kort geding via verschillende kanalen door CWD te verstaan is gegeven dat zij opdrachten op reeds ingediende offertes kon vergeten,
- dit alles tegen de achtergrond van de pas enkele maanden tevoren gesloten Raamovereenkomst,
dan moet worden geconcludeerd dat er feitelijk van een nieuwe orderblokkade sprake is. [4] Dat is strijdig met de afspraak in de VSO. Dat partijen een discussie hadden over de vraag of [naam eiseres] de opdracht voor de Rijnlandroute moest krijgen, is geen excuus om haar in de kou te zetten, te meer nu die discussie is begonnen doordat CWD geen rekening heeft gehouden met de voorkeurspositie van [naam eiseres]. Van een bedrijf dat zich in deze procedure bij herhaling beroept op haar hoge integriteitsstandaarden, mag beter verwacht worden dan dat zij een onderaannemer opdraagt een kort geding in te trekken op straffe van verlies van de aanspraken uit een recent gesloten vaststellingsovereenkomst. CWD heeft niet betwist dat [naam eiseres] schade lijdt door de orderblokkade, zodat de rechtbank aanneemt dat dat het geval is. De verklaringen voor recht onder 3 en 4 zijn daarom toewijsbaar. Anders dan CWD betoogt, is een gebod tot opheffing van de orderblokkade voldoende concreet. De gevorderde dwangsom van € 1.000,- acht de rechtbank passend met het oog op de na te komen verplichting.
Project Utrecht/TenneT (vorderingen onder 5, 6 en 7)
5.13.
[naam eiseres] stelt dat het project Utrecht, dat deel uitmaakte van het project TenneT, reeds aan haar was gegund, omdat zij als goedkoopste uit de bus was gekomen en dat dat haar, in de persoon van [naam 8], is medegedeeld in een bespreking op 4 februari 2022 via Teams met de heren [naam 9] en [naam 10] van CWD. Haar is toen medegedeeld dat zij de werkzaamheden mocht uitvoeren, en daarbij is tevens gevraagd de offerte iets aan te passen omdat CWD de bekabeling bij nader inzien zelf zou afmonteren, zodat die post uit de offerte gehaald moest worden. Daarna heeft zij op 8 februari 2021 de aangepaste offerte bij CWD ingediend, en die op 11 februari op verzoek van CWD nog enigszins aangepast, aldus [naam eiseres]. Zij verwijst naar de e-mailwisseling zoals hiervoor onder 2.13 tot en met 2.15 weergegeven en voegt daaraan toe dat op haar e-mailberichten van 8 en 11 februari 2021 geen protest van CWD is gevolgd.
5.14.
CWD bestrijdt dat voor dit project tussen haar en [naam eiseres] een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij verwijst naar de Raamovereenkomst, waarin volgens haar staat dat overeenkomsten slechts geacht kunnen worden tot stand te zijn gekomen indien deze schriftelijk zijn. Zij ontkent subsidiair dat namens haar is medegedeeld dat [naam eiseres] het werk zou mogen uitvoeren of dat die indruk door haar is gewekt. De reden voor de eerste gevraagde aanpassing van de offerte betwist zij niet. Kennelijk subsidiair voert zij aan dat zij door [naam eiseres] niet in gebreke is gesteld.
5.15.
De rechtbank oordeelt als volgt.
5.15.1.
Anders dan CWD stelt staat in de Raamovereenkomst, voor zover daar een beroep is gedaan, niet dat opdrachten alleen schriftelijk kunnen worden verstrekt. Het volgt in ieder geval niet uit artikel 2.3 van die overeenkomst, zoals hiervoor onder 2.5 geciteerd. Dat opdrachten op een bepaalde manier, zoals Templates, zullen worden vastgelegd wil niet zeggen dat ze niet al op andere wijze, bijvoorbeeld mondeling, tot stand gekomen kunnen zijn. Dat verweer kan dan ook niet slagen.
5.15.2.
De vraag is nu of tussen [naam eiseres] en CWD een overeenkomst tot stand is gekomen voor het project Utrecht. [naam eiseres] heeft een schriftelijk aanbod gedaan in de vorm van een offerte en daarover is met CWD gesproken op 4 februari 2021. Wanneer CWD dat aanbod heeft aanvaard ofwel zich daarover op een zodanige manier heeft uitgelaten dat [naam eiseres] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat CWD het aanbod aanvaardde, is er een overeenkomst. Of een enkel onderdeel van de offerte wellicht nog moesten worden gefinetuned doet daaraan niet af. De strekking van het e-mailbericht van [naam eiseres] van 8 februari 2021 aan CWD is helder: [naam eiseres] spreekt haar genoegen uit over het feit dat zij de opdracht heeft gekregen en stipt alvast de inplanning van haar personeel aan. Dat geldt ook voor het bericht van 11 februari 2021: [naam eiseres] vermeldt dat CWD week 12 noemde voor uitvoering van de werkzaamheden, en vraagt of dat vast staat, in verband met de organisatie van het werk en haar personeel. Op die berichten is van de zijde van CWD geen reactie gevolgd. Ruim drie weken later, op 5 maart 2021, volgde het bericht van CWD, met een verwijzing naar de bespreking van 4 februari 2021, dat [naam eiseres] de opdracht niet is gegund omdat het verschil met de andere aanbieders te groot was en [naam eiseres] niet marktconform had geoffreerd.
5.15.3.
Indien de berichten van [naam eiseres] over dit werk niet op waarheid hadden berust, dan had het voor de hand gelegen dat CWD direct had gereageerd met een bericht van die strekking. Dat heeft zij niet gedaan, ondanks het feit dat partijen stevig in de clinch lagen over het project Rijnlandroute. Daarmee is voorshands bewezen dat CWD inderdaad opdracht heeft gegeven voor het project Utrecht. CWD zal tot het tegenbewijs van deze stelling worden toegelaten.
5.15.4.
Als na bewijsvoering komt vast te staan dat CWD deze opdracht heeft verstrekt, dan is er sprake van een eenzijdige beëindiging door CWD van een tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. CWD was daartoe op grond van artikel 7:764 BW gerechtigd, maar is dan wel gehouden om conform dat artikel met [naam eiseres] af te rekenen (de rechtbank stelt het bericht van CWD van 5 maart 2021 gelijk aan een opzegging in de zin van dat artikel). Als de opdracht komt vast te staan, zijn vorderingen 5 en 6 daarmee grotendeels toewijsbaar. [5] Het verweer dat CWD niet in verzuim was, doet daaraan niet af omdat dit voor de toepassing van artikel 7:764 BW niet vereist is. Overigens zou dat verweer ook niet slagen omdat [naam eiseres] uit het bericht van CWD van 5 maart 2021 wel moest afleiden dat CWD niet zou nakomen (artikel 6:82 lid 3 BW).
5.15.5.
Als na bewijsvoering niet komt vast te staan dat CWD de opdracht inzake Utrecht heeft verstrekt, dan worden de vorderingen onder 5 en 6 afgewezen.
Project TenneT
5.16.
Voor zover het project TenneT samenvalt met het project Utrecht is daarover hiervoor al beslist. Dat er ten tijde van de dagvaarding onder “TenneT” nog een ander concreet project viel dan het project Utrecht waarop apart zou moeten worden beslist is niet gebleken. Dat maakt dat vordering 7 niet toewijsbaar is. Wel merkt de rechtbank op dat de orderblokkade, zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, onterecht was, zodat de verplichting in de VSO om te onderzoeken welke werkzaamheden ten behoeve van "TenneT" aan [naam eiseres] kunnen worden gegund, ook thans nog blijft doorlopen.
Het verdere procesverloop
5.17.
De rechtbank zal de mondelinge behandeling over de voorgenomen benoeming van een deskundige en het horen van de getuigen combineren.
5.18.
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
6..De beslissing
De rechtbank
a. bepaalt dat er een mondelinge behandeling wordt gehouden in verband met de voorgenomen benoeming van een deskundige (5.10);
b. laat CWD toe tot het tegenbewijs zoals hiervoor omschreven onder 5.15.3;
c. bepaalt dat indien een partij bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
d. bepaalt dat beide partijen, ieder voor zich, binnen 14 dagen na vonnisdatum per brief of per e-mail aan de rechtbank (handel.planning.rb.rotterdam@rechtspraak.nl) opgave moeten doen van de getuigen en van de verhinderdata van de getuigen en partijen;
e. bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van eventuele getuigenverhoren ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;
f. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.
2632/1876