ECLI:NL:RBROT:2022:3351

• Datum uitspraak: 19 april 2022
• Publicatiedatum: 4 mei 2022
• Zaaknummer: C/10/633138 / KG ZA 22-101
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: P. de Bruin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsrechtelijke geschil tussen CompetenSYS B.V. en BAR-organisatie over gunning van een opdracht voor een diagnose-instrument participatie

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam op 19 april 2022 uitspraak gedaan in een kort geding tussen CompetenSYS B.V. en de BAR-organisatie, bestaande uit de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk. CompetenSYS vorderde een verbod op de uitvoering van een overeenkomst die de BAR-organisatie had gesloten met MatchCare voor de ontwikkeling van een diagnose-instrument participatie. De procedure volgde op een meervoudig onderhandse aanbesteding die door de BAR-organisatie was ingetrokken, waarna de opdracht enkelvoudig onderhands aan MatchCare werd gegund. CompetenSYS stelde dat de intrekking van de aanbesteding en de gunning aan MatchCare in strijd waren met de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en de transparantie. De voorzieningenrechter oordeelde dat de BAR-organisatie niet aan haar zorgplicht had voldaan en dat de intrekking van de aanbesteding niet voldoende was onderbouwd. De rechter verbood de BAR-organisatie om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met MatchCare en legde een dwangsom op voor het geval zij niet aan deze veroordeling voldeed. Tevens werd de BAR-organisatie veroordeeld in de proceskosten van CompetenSYS.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/633138 / KG ZA 22-101

Vonnis in kort geding van 19 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMPETENSYS B.V. ,

gevestigd te Hengelo,

kantoorhoudende te Enschede,

eiseres,

advocaat mr. M.S. ten Feld-Sprik te Enschede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon op basis van de Wet gemeenschappelijke regeling, het openbaar lichaam
BAR-ORGANISATIE ,

zetelend te Ridderkerk,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BARENDRECHT ,

zetelend te Barendrecht,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALBRANDSWAARD ,

zetelend te Rhoon,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIDDERKERK ,

zetelend te Ridderkerk,

gedaagden,

advocaat mr. L. Bozkurt te Rotterdam.

Partijen worden hierna CompetenSYS en (aangeduid in vrouwelijk enkelvoud) BAR c.s. genoemd. Gedaagden sub 2 tot en met 4 worden hierna samen aangeduid als de gemeenten.

1.. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 9 februari 2022 met producties 1 tot en met 21
• producties 1 tot en met 7 van BAR c.s.
• de mondelinge behandeling gehouden op 11 april 2022
• de pleitnota van CompetenSYS
• de pleitnota van BAR c.s. (met nogmaals productie 7)

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.. De feiten

2.1.

Gedaagde sub 1 is als aanbestedende dienst namens de gemeenten als opdrachtgevers op 28 september 2021 een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de ontwikkeling en het leveren van een ‘diagnose instrument participatie’. De opdracht betreft het verkrijgen van een instrument (‘Software as a Service’ (SaaS-oplossing)) dat kan worden ingezet bij de dienstverlening door de gemeenten aan uitkeringsgerechtigden. Met dit instrument kan door middel van diagnoses de afstand tot de arbeidsmarkt van een uitkeringsgerechtigde worden bepaald en kan gerichter een ontwikkeltraject worden ingezet. BAR c.s. heeft gekozen voor een meervoudig onderhandse procedure in verband met de initieel geraamde waarde van de opdracht tussen € 50.000,00 en de Europese drempelwaarde.

2.2.

Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:

 de aanbestedingsleidraad (hierna: de Leidraad)

 het Uniform Europees Aanbestedingsdocument

 de Algemene inkoopvoorwaarden BAR-organisatie

 het (naar aanleiding van de 2e nota van inlichtingen aangepaste) Prijsinvulformulier

 de 1e en 2e nota van inlichtingen van 12 resp. 28 oktober 2021.

2.3.

Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding is (weging van 30% -70%). In de Leidraad staats:

“
Eisen ten aanzien van de opdracht :

Programma

(…)

2. Het programma dient een werkende koppeling te hebben met Suite voor het Sociaal Domein (Centric) zodat dubbele registraties (uitkomsten van de diagnoses) niet nodig is en automatisch geregistreerd worden in ons klantvolgsysteem (Centric). (…)

10. De uitkomst van de profieldiagnoses (2de diagnose) dient aan te sluiten bij de profielen van HalloWerk. (…)

Beheer van het systeem (…)

21. De uitkomst van de profieldiagnoses dienen aan te sluiten bij de profielen van HalloWerk. (…)”.

2.4.

Centric is een commerciële softwareaanbieder die o.a. technologische oplossingen en IT-diensten voor branchespecifieke processen in de overheid aanbiedt.

HalloWerk is een matchingsplatform dat op initiatief van de gemeenten Rotterdam, Den Haag en Amsterdam werkzoekenden, o.a. in de regio Rijnmond, en werkgevers direct met elkaar in contact brengt.

2.5.

CompetenSYS en MatchCare B.V. (hierna: MatchCare) zijn de enige twee inschrijvers op deze aanbesteding.

2.6.

Op 16 november 2021 vond tussen vertegenwoordigers van BAR c.s. en CompetenSYS een verificatiegesprek plaats. Partijen verschillen van mening over wat er precies tijdens dat gesprek aan de orde is gekomen. Zij zijn het erover eens dat in elk geval naar voren kwam dat BAR c.s. een niet in de Leidraad opgenomen wens had ten aanzien van de snelbalie-module van Centric als element van de koppeling met Suite voor Sociaal Domein van Centric. Die wens heeft BAR c.s. op 1 december 2021 gepubliceerd via TenderNed.

2.7.

Bij brief van 24 november 2021 heeft BAR c.s. aan CompetenSYS kenbaar gemaakt dat de aanbesteding werd ingetrokken. Over de beoordeling van de twee inschrijvingen en de reden voor de intrekking schrijft BAR c.s. het volgende:

2.8.

Tussen partijen is in de periode van 25 november 2021 tot en met 15 december 2021 uitvoerig gecorrespondeerd over de bezwaren van CompetenSYS tegen de (gronden van de) intrekking en/of de eis(en) die BAR c.s. in de visie van CompetenSYS in aanvulling op de aanbestedingsstukken stelde. Het bezwaar tegen de intrekking van CompetenSYS heeft niet geleid tot het instellen van een kort geding binnen de verlengde bezwaartermijn tot en met 14 december 2021.

2.9.

In de brief van 25 januari 2022 van BAR c.s. aan de advocaat van CompetenSYS staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

2.10.

Bij brief van 28 januari 2022 heeft de advocaat van CompetenSYS bezwaar gemaakt tegen de enkelvoudig onderhandse gunning aan MatchCare.

2.11.

In de brief van 15 maart 2022 van de advocaat van BAR c.s. aan de advocaat van CompetenSYS, in reactie op de door CompetenSYS in dit kort geding uitgebrachte dagvaarding, staat het volgende:

2.12.

Inmiddels hebben BAR c.s. en MatchCare een opdrachtovereenkomst gesloten. MatchCare beschikt over de snelbalie-module.

3.. Het geschil

3.1.

CompetenSYS vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

BAR c.s. te gebieden het gunningsvoornemen aan MatchCare van 25 januari 2022 in te trekken;

BAR c.s. te verbieden een overeenkomst te sluiten met MatchCare;

indien reeds een overeenkomst is gesloten met MatchCare, BAR c.s. te gebieden om de overeenkomst met MatchCare binnen twee werkdagen na de datum van het vonnis te beëindigen en/of BAR c.s. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan deze overeenkomst;

BAR c.s. te gebieden de beslissing tot intrekking van de meervoudig onderhandse aanbesteding in te trekken;

BAR c.s. te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan CompetenSYS, althans te verbieden om de opdracht voorlopig te gunnen aan een andere partij dan CompetenSYS;

subsidiair

6. BAR c.s. te gebieden het gunningsvoornemen aan MatchCare van 25 januari 2022 in te trekken;

7. BAR c.s. te verbieden een overeenkomst te sluiten met MatchCare;

8. indien reeds een overeenkomst is gesloten met MatchCare, BAR c.s. te gebieden om de overeenkomst met MatchCare binnen twee werkdagen na de datum van het vonnis te beëindigen en/of BAR c.s. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan deze overeenkomst;

9. BAR c.s. te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, met inachtneming van het vonnis minimaal een meervoudig onderhandse aanbesteding te organiseren en hiervoor CompetenSYS uit te nodigen en BAR c.s. te verbieden om in deze aanbesteding eisen/voorwaarden/specificaties te hanteren die de mededinging kunstmatig beperken, althans eisen/voorwaarden/specificaties te hanteren waaraan MatchCare als enige partij kan voldoen;

meer subsidiair

10. zodanige maatregelen te treffen, die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;

primair, subsidiair en meer subsidiair

11. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van BAR c.s. en ten gunste van CompetenSYS van € 100.000,00 ineens, indien BAR c.s. niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en

11. BAR c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten van dit kort geding, waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan BAR c.s. de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW verschuldigd is over de proces- en nakosten tot aan de dag van volledige betaling.

3.2.

BAR c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.. De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter begrijpt het verweer van BAR c.s. aldus dat zij meent dat CompetenSYS niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, omdat de (verlengde) bezwaartermijn waarbinnen zij een kort geding aanhangig had moeten maken (eindigend op 14 december 2021) ruimschoots was verstreken bij het uitbrengen van de dagvaarding op 9 februari 2022. Dat verweer slaagt niet. Daartoe is het volgende van belang.

4.2.

Op grond van vaste rechtspraak mag een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure intrekken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)). Gelet hierop heeft CompetenSYS gemeend dat zij weinig kansrijk was om binnen de gegeven termijn in kort geding geslaagd te protesteren tegen de intrekking. Dit heeft zij dan ook nagelaten.

Relevant is dat op het moment van het verstrijken van de bezwaartermijn het vervolgtraject nog niet duidelijk was. Dit veranderde met de ontvangst van de brief van 25 januari 2022, waarin BAR c.s. bekend maakte dat de opdracht enkelvoudig onderhands zou worden gegund aan de enige andere inschrijver op de aanbesteding, MatchCare. Dit heeft de situatie ingrijpend gewijzigd. Dat werd versterkt doordat BAR c.s. over de gang van zaken omtrent de intrekking en de onderhandse gunning buitengewoon vaag was en in feite nog steeds is. In de aanloop naar dit kort geding en zelfs tijdens de mondelinge behandeling bracht BAR c.s. nog nieuwe standpunten naar voren die in plaats van verheldering alleen maar meer onduidelijkheden hebben gebracht. Het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele goede trouw brengen mee dat een aanbestedende dienst inschrijvers een redelijke gelegenheid tot een effectieve rechtsbescherming moet bieden. Zonder de mogelijkheid voor CompetenSYS om in de geschetste situatie (de weg naar) de gunning aan MatchCare te laten toetsen door de rechter, zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen waaraan BAR c.s. zich dient te houden, illusoir. BAR c.s. kan daarom in redelijkheid niet aan CompetenSYS tegenwerpen dat de dagvaarding van 9 februari 2022 te laat is uitgebracht. CompetenSYS heeft in de gegeven situatie voldoende proactief gehandeld en haar rechten niet verwerkt.

4.3.

Ingevolge artikel 1.14 Aw gelden de bepalingen in deze afdeling voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven waarop de artikelen 1.7 en 1.11 niet van toepassing zijn en die, voordat zij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluiten tot het verrichten van werken, leveringen of diensten, met betrekking tot die overeenkomst twee of meer ondernemers uitnodigen om een inschrijving in te dienen.

4.4.

Initieel was sprake van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Gelet op het bepaalde in artikel 1.14 Aw zijn op een dergelijke aanbesteding de artikelen 1.15 en 1.16 Aw van toepassing. Artikel 1.15 Aw schrijft voor dat een aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke en transparante wijze behandelt. Ingevolge artikel 1.16 Aw stelt een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (proportionaliteit). BAR c.s. is als aanbestedende dienst verder onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient zij ook het zorgvuldigheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen.

4.5.

In deze aanbesteding valt de voorzieningenrechter het volgende op:

4.5.1.

Met betrekking tot de intrekking

• Bij brief van 24 november 2021 heeft BAR c.s. de aanbesteding ingetrokken. BAR c.s. stelt in die brief voorop dat CompetenSYS aan de eisen uit de aanbesteding voldeed. Zij beschikte alleen niet over de abusievelijk niet in de aanbestedingsstukken opgenomen eis voor een koppeling voor de snelbalie/e-dienstverlening van Centric.
• Aan de intrekking heeft BAR c.s. in de brief van 24 november 2021 één reden ten grondslag gelegd. Die reden luidt, samengevat, dat een specifieke eis – een benodigde koppeling voor de snelbalie/e-dienstverlening – abusievelijk niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken. Omdat BAR c.s. door het ontbreken daarvan niet krijgt wat zij wenst, is de aanbesteding ingetrokken. In dit verband is relevant dat CompetenSYS bereid is om de snelbalie-module (in samenwerking met Centric) te realiseren.
• In de intrekkingsbrief wordt niet gesproken over de voor het eerst in de brief van 30 november 2021 door BAR c.s. expliciet naar voren gebrachte gewenste koppeling van het softwareprogramma naar het dashboard van HalloWerk in combinatie met de samenwerking van HalloWerk in de totstandkoming van de profielen (algoritme). Dit is een technische specificatie die een aanvulling op eisen 10 en 21 in de Leidraad vormt. Aan de voorgeschreven koppeling zou CompetenSYS, blijkens de brief van 15 maart 2022 van de advocaat van BAR c.s., niet voldoen wat mede reden was voor de intrekking. In de intrekkingsbrief is die reden evenwel niet vermeld. BAR c.s. noemt het (alleen bij MatchCare) aanwezig zijn van deze koppeling thans als één van de argumenten om de opdracht één-op-één te gunnen aan MatchCare. In het licht van de mededeling van CompetenSYS dat zij in staat is om met medewerking van derden de gevraagde koppeling met HalloWerk tijdig te realiseren is opvallend te noemen dat BAR c.s. CompetenSYS terzijde schuift. Dit geldt temeer nu in de Leidraad staat dat de koppeling met de arbeidsprofielen van HalloWerk pas in een later stadium tot stand behoeven te worden gebracht.
• Pas na de intrekking heeft BAR c.s. expliciet naar voren gebracht dat het doel van de aanbesteding was om een digitaliseringsslag te maken, zonder dat op dat moment (in de brief van de advocaat van BAR c.s. van 15 maart 2022) te concretiseren. Pas tijdens de mondelinge behandeling heeft BAR c.s. in dat kader stellingen ingenomen over (gewenste) vermindering van fte’s en minder (controle)handelingen in de zin van slechts een in plaats van twee in te vullen en te controleren vragenlijsten. Volgens BAR c.s. maakte CompetenSYS met haar systeem die digitaliseringsslag niet, wat, aldus BAR c.s. na het moment van intrekking, ook reden is geweest voor de (eerdere) intrekking. Het lag op de weg van BAR c.s. dit in de intrekkingsbrief aan CompetenSYS te melden. Daarnaast zou ook een onderbouwde toelichting op welke wijze het CompetenSYS-systeem (in algemene zin en in het licht van het voorgaande) niet voldeed op zijn plaats zijn geweest. Dat is nu niet het geval en de voorzieningenrechter kan daardoor niet vaststellen of/dat de verschillen (al dan niet in het licht van de blijkbaar bestaande (aanvullende) wensen tussen de twee inschrijvers wezenlijk zijn. In dit verband wordt ten slotte overwogen dat de stelling over minder (controle)handelingen in het licht van de omschrijving van de opdracht op bladzijde 6 van de Leidraad, opmerkelijk te noemen is. Daar staat immers dat BAR c.s. de wens heeft om over een softwareprogramma te beschikken dat de mogelijkheid biedt om een tweetal diagnosemogelijkheden te verstrekken: de poortdiagnose en de profieldiagnose. Dat duidt op twee stappen en controlemomenten, die, zo volgt uit de mondelinge behandeling, ook niet voor iedere aanvrager nodig zijn. Bovendien heeft BAR c.s., ook in het licht van de stelling van CompetenSYS dat haar systeem meteen de tweede vragenlijst genereert (indien aan de orde), niet duidelijk kunnen maken in hoeverre er nou sprake is van wezenlijke verschillen tussen CompetenSYS en MatchCare, bijvoorbeeld op het punt van aantallen door de burger te beantwoorden vragen.

4.5.2.

Met betrekking tot de enkelvoudig onderhandse gunning aan MatchCare

In de brief van 25 januari 2022 aan CompetenSYS schrijft BAR c.s. dat zij de opdracht enkelvoudig onderhands wenst te gunnen aan MatchCare. Daarvoor was redengevend, zo blijkt uit die brief, 1) waar BAR c.s. staat in de tijd, 2) de geraamde opdrachtwaarde (die ver onder de Europese drempelwaarde ligt) en 3) haar inhoudelijke wensen (de koppelingen met Centric en HalloWerk om de e-dienstverlening te kunnen realiseren zoals zij wenst). BAR c.s. schrijft in die brief op enig punt achter het woord opdracht “(wezenlijk gewijzigd)”.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit geen heldere en voldoende objectieve rechtvaardiging is voor de keuze voor deze procedure en deze ondernemer. BAR c.s. licht een en ander namelijk niet duidelijk toe. Dat begint al bij de vermelding wezenlijk gewijzigd tussen haakjes. Wat er nou precies wezenlijk is gewijzigd staat niet in de brief en blijft, afgezien van de drie genoemde redenen die bepaald niet uitblinken in helderheid, ook nadien vaag. Dat geldt des te meer nadat BAR c.s. op de zitting stelde dat “helemaal is afgeweken van de oorspronkelijk opdracht”, zonder daarvoor in details te (willen) treden.

BAR c.s. heeft verder ook niet uitgewerkt, noch CompetenSYS op dit punt vooraf bericht, waarom heraanbesteding van de opdracht of een nieuwe aanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht zinledig was, zoals zij stelt. De redenen die BAR c.s. in de brief van 15 maart 2022 en ter zitting in randnummer 25 van de pleitnotitie noemt ten aanzien van de gestelde feitelijke herziening van de opdracht na wezenlijke wijziging wijken weer af van de toelichting in de brief van 25 januari 2022. De in beide stukken genoemde pilot komt in de brief van 25 januari 2022 ook al niet voor en over de looptijd daarvan wordt geen transparantie betracht. Opvallend is voorts dat BAR c.s., zo blijkt uit haar productie 6, in december 2021 intern al toestemming van de algemeen directeur van de BAR-organisatie voor het in afwijking van het vastgestelde inkoopbeleid enkelvoudig onderhands gunnen aan MatchCare heeft verzocht. Opvallend, omdat zij pas bij brief van 25 januari 2022 aan CompetenSYS concreet bekend maakte dat de opdracht enkelvoudig onderhands gegund zou worden aan MatchCare.

Op zijn minst is met dit alles het besluitvormingstraject BAR c.s., waarin zij tevens is afgeweken van de oorspronkelijke aanbesteding(seisen), niet transparant te noemen.

4.5.3.

Met betrekking tot de geraamde waarde van de opdracht

De overgelegde processtukken en de door BAR c.s. ter zitting gegeven toelichting roepen op het punt van de geraamde waarde van de thans onderhands gegunde opdracht veel vragen op. BAR c.s. neemt daarover sinds de intrekking verschillende elkaar tegensprekende standpunten in. Die standpunten zijn relevant voor het al dan niet meervoudig onderhands moeten aanbesteden. Het begint bij de in december 2021 gevraagde toestemming voor onderhandse gunning. Toen had de opdracht een waarde van meer dan € 50.000,00. In maart 2022 schrijft de advocaat van BAR c.s. over een zes keer zo hoge inschrijfprijs van MatchCare. CompetenSYS stelt daarover onbetwist dat die dan op meer dan € 50.000,00 moet uitkomen. Het laatste standpunt van BAR c.s. ter zitting is dat de geraamde waarde van de opdracht van (veel) minder is dan de drempelwaarde van € 50.000,00. Volgens BAR c.s. zijn de eerder geraamde opdrachtwaarden achterhaald, maar openheid over (de totstandkoming van) de laatst geraamde waarde geeft BAR c.s. niet. In elk geval valt die stelling niet te rijmen met de hiervoor al aangehaalde mededelingen over de waarde. Dit alles roept in ieder de vraag op of wel enkelvoudig onderhands gegund had mogen worden en over de aanwezigheid van gegronde redenen daarvoor.

4.5.4.

Met betrekking tot de pilot

Pas in de brief van 15 maart 2022 van de advocaat van BAR c.s. schrijft zij dat de opdrachtovereenkomst met MatchCare, met het oog op de digitaliseringsslag, een pilot van twee jaar betreft na afloop waarvan de opdracht voor meerdere jaren wordt aanbesteed. Veel meer dan dat zegt BAR c.s. daarover niet, wat de transparantie bepaald niet baat. Op het eerste gezicht lijkt bovendien een pilot van een opdracht die (vrijwel) gelijk is aan de oorspronkelijk meervoudig onderhands aanbestede opdracht met een maximale duur van vier jaar rijkelijk lang. Behalve dat voorstelbaar is dat BAR c.s. wil beoordelen op welke wijze het betrokken systeem in de praktijk werkt, is verder geen inzicht in het hoe en waarom van deze pilotstructuur van BAR c.s. verkregen.

4.6.

De voorgaande gang van zaken leidt tot het oordeel dat BAR c.s. door haar handelen en/of nalaten diverse beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden.

4.7.

Op grond van vaste rechtspraak had BAR c.s. de verplichting om alle redenen voor het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. BAR c.s. heeft slechts één reden medegedeeld in de intrekkingsbrief en nadien daaraan steeds meer redenen toegevoegd. Het gaat niet aan om als aanbestedende dienst achteraf de redenen voor een intrekking aan te vullen. Mede daardoor heeft BAR c.s. de kwestie steeds onduidelijker gemaakt en controle daarop vrijwel onmogelijk. BAR c.s. heeft daarmee niet aan haar zorgplicht voldaan om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn een minimaal transparantieniveau te waarborgen en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling, dat de basis voor die regels vormt. BAR c.s. heeft daarmee jegens CompetenSYS onrechtmatig gehandeld.

Dat CompetenSYS de aanbestedingsstukken onjuist leest, zoals BAR c.s. stelt, waarmee BAR c.s. feitelijk de ontstane problematiek en haar verantwoordelijkheden als aanbestedende dienst probeert af te schuiven op CompetenSYS, acht de voorzieningenrechter gelet op het hiervoor overwogene niet het geval.

4.8.

In beginsel geldt dat gunning op basis van de ingetrokken aanbesteding uitgesloten is. BAR c.s. is ook niet overgegaan tot een meervoudig onderhandse heraanbesteding, In plaats daarvan heeft zij de opdracht enkelvoudig onderhands gegund aan de andere inschrijver, MatchCare, omdat deze volgens BAR c.s. met haar diagnose-instrument voldoet aan de inhoudelijke (steeds verder aangepaste) aanbestedingswensen. De stukken en de mondelinge behandeling vormen aanwijzingen voor de stelling van CompetenSYS dat BAR c.s. die wensen heeft afgestemd op de kwaliteiten van MatchCare en dat zij CompetenSYS onvoldoende kans heeft gegeven om aan te tonen dat zij in staat is de HalloWerk-koppeling en de snelbalie-module (met medewerking van externen) tijdig te realiseren. Dat leidt tot het oordeel dat (ook) het verificatieproces door BAR c.s. niet zorgvuldig (genoeg) heeft plaatsgevonden. Nu BAR c.s. in de intrekkingsbrief zelf ook van mening was dat niet alleen MatchCare maar ook CompetenSYS voldeed aan de aanbestedingseisen, raakt dit aan het risico van ongeoorloofde manipulatie, favoritisme en een kunstmatige beperking van de mededinging.

4.9.

Duidelijk is inmiddels dat wat BAR c.s. nu stelt over wat zij met de aanbesteding wilde bereiken feitelijk niet matcht met de aanbestedingsstukken. Feit is dat zij al een overeenkomst heeft gesloten met MatchCare. Gesteld noch gebleken is dat die, met die niet in dit kort geding betrokken partij, gesloten overeenkomst zonder meer aantastbaar is.

In de gegeven situatie moeten dan in ieder geval de primaire vorderingen sub 1, 2, 3 (eerste onderdeel), 4 en 5 van CompetenSYS worden afgewezen. Van een gunningsvoornemen is geen sprake meer, de overeenkomst is al gesloten en intrekking van de intrekking is niet aangewezen omdat de eisen in de ingetrokken aanbesteding blijkbaar niet of niet meer overeenkomen met de wensen van BAR c.s.. Van een voorlopige gunning aan CompetenSYS kan om dezelfde reden dan geen sprake zijn. Anders geformuleerd is het met de toewijzing van die vorderingen te bereiken effect een gepasseerd station. Wel is het in de gegeven omstandigheden aangewezen om BAR c.s. te verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met MatchCare. Het is vervolgens aan BAR c.s. om, met inachtneming van dit vonnis, te bezien hoe zij dan verder gaat.

4.10.

Het voorgaande leidt er dan toe dat het tweede onderdeel van de primaire vordering onder 3.1 sub 3 wordt toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt beperkt.

De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat van overheidsorganen verwacht wordt dat zij rechterlijke uitspraken naleven en dat daarom veelal geen dwangsom wordt opgelegd. De handelwijze van BAR c.s. in deze aanbesteding – in het gehele traject tot en met de mondelinge behandeling – is echter aanleiding om wel een dwangsom op te leggen. Aan de beoordeling van het (meer) subsidiair gevorderde komt de voorzieningenrechter niet toe.

4.11.

BAR c.s. wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van CompetenSYS worden begroot op:

- betekening oproeping € 103,33

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.795,33

4.12.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.13.

De over de proces- en nakosten op de voet van artikel 6:119 BW gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen.

5.. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt BAR c.s. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis verder uitvoering te geven aan de overeenkomst die zij met MatchCare heeft gesloten in het kader van de opdracht voor de ontwikkeling en het leveren van een ‘Diagnose instrument participatie’,

5.2.

veroordeelt BAR c.s. om aan CompetenSYS een eenmalige dwangsom te betalen van € 50.000,00, indien zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

5.3.

veroordeelt BAR c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van CompetenSYS tot op heden begroot op € 1.795,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt BAR c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BAR c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.1734/2009