Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/6799
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 maart 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigden: mr. C.I. de Geus en mr. N.U.N. Kien,
en
de burgemeester van Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. A.J.J. van der Vlist.
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de shisha-activiteit in de aan eiseres verleende exploitatievergunning geschorst voor de duur van drie maanden.
Bij besluit van 10 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [persoon A] en [persoon B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen [persoon C] , beleidsadviseur bij verweerder.
Overwegingen
1.1.
Verweerder heeft eiseres op 10 augustus 2017 een exploitatievergunning verleend waarbij eiseres haar gasten ook de gelegenheid kan bieden tot het roken van rookwaar door middel van waterpijpen (shisha-activiteiten). Op 16 februari 2019 is het restaurant van eiseres (het restaurant) door toezichthouders van verweerder geïnspecteerd. Omdat volgens verweerder sprake was van een te hoge koolstofmonoxide (CO)-waarde, is aan eiseres bij brief van 26 februari 2019 een waarschuwing opgelegd. Op 23 november 2019 is het restaurant opnieuw geïnspecteerd.
1.2.
De bevindingen van de toezichthouders bij de inspectie van 23 november 2019 zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen van 27 november 2019 (het rapport). Hierin is het volgende vermeld:
“Ik, verbalisant […] hoorden dat mijn collega […] richting de ruimte ging waar de kooltjes verwarmd worden. Ik, verbalisant […] zag dat mijn collega […] terugkwam. Ik zag en hoorden dat mijn collega aangaf dat de CO-waarde 82 ppm was in de ruimte waar de kooltjes verwarmd werden. Ik zag dat mijn collega ook een foto liet zien van de gemeten ppm. Wij zagen dat er in dezelfde ruimte waar de kooltjes verwarmd worden ook veel bezoekers zaten aan tafels en hierbij ook de waterpijp gebruikte. Ik, verbalisant […] hoorden dat mijn collega […] aangaf dat in de rest van de ruimte waar de bezoekers zaten de meting tussen de 40 en 60 ppm was. Wij, verbalisanten, hebben op dat moment de meldkamer ingelicht met het verzoek om de brandweer ter plaatse te laten komen. Wij hebben de beheerder medegedeeld dat wij de brandweer hadden ingeschakeld en dat de gemeten CO-waarde 82 ppm was in de ruimte waar de kooltjes verwarmd werden. Wij zagen en hoorden dat de beheerder op dat moment zijn medewerkers in een andere taal aansprak. Wij, verbalisanten, voelden enkele seconden later een harde wind. Hieruit bleek ons dat de beheerder de inrichting liet luchten. Wij, verbalisanten, stonden op dat moment vlakbij de ingang van de inrichting. Wij, verbalisanten, zijn vanaf dat moment buiten gaan staan en hebben daar gewacht op de brandweer. Wij hebben de inrichting op dat moment niet ontruimd, omdat wij anders een openbaar ordeprobleem zouden krijgen. Dit hebben wij in overleg gedaan met de politie. Wij zagen enkele minuten later dat de brandweer ter plaatse was. Wij zagen dat de brandweer naar binnen ging en hun meting ging doen. Wij hoorden dat de brandweer aangaf dat hun meting op dat moment koolmonoxidegehalte 8 ppm was.”
2. Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de shisha-activiteit in de aan eiseres verleende exploitatievergunning geschorst voor de duur van drie maanden op grond van artikel 2:28, zesde lid, en artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (APV). Verweerders besluitvorming berust op het standpunt dat tijdens de inspectie op 23 november 2019 voor de tweede keer binnen een jaar CO-waardes zijn gemeten die bij blootstelling daaraan een (gezondheids)gevaar voor de bezoekers van het restaurant opleveren. Verweerder wijst daarbij naar het op ambtsbelofte opgemaakte rapport waarin is opgenomen dat de toezichthouders tijdens de inspectie een CO-waarde hebben gemeten van 82 parts per million (ppm) in de ruimte waar de shisha-kooltjes verwarmd worden en waardes tussen 40 en 60 ppm in de ruimte waar de bezoekers zaten.
3.1.
In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij is verweerder afgeweken van het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie. Het advies strekte tot gegrondverklaring van het bezwaar en tot herroeping van het primaire besluit. De commissie heeft hierbij onder meer overwogen dat het rapport te weinig concrete informatie bevat over de plek waar de CO-waarde is gemeten, dat verweerder diverse vragen van de commissie, onder meer over het apparaat Toxirae 3 en het gebruik daarvan, onvoldoende adequaat heeft beantwoord en dat onvoldoende duidelijk is of de drie metingen representatief kunnen worden geacht en ten grondslag kunnen worden gelegd aan de opgelegde maatregel.
3.2.
Bij de hoorzitting in bezwaar was op verzoek van eiseres aanwezig [persoon D] (hierna: [persoon D] ), [naam functie] van [naam bedrijf] , de producent van de Toxirae 3. In het verslag van de hoorzitting, opgenomen in het advies van de bezwaarschriftencommissie, is over diens verklaring het volgende vermeld:
“De heer [persoon D] geeft aan dat er verschillende soorten meetapparaten beschikbaar zijn. In dit geval hebben de handhavers van de gemeente de ToxiRAE 3 gebruikt, een gasdetectie apparaat van [naam bedrijf] . Dit apparaat is gemaakt om als persoonlijk beschermingsmiddel te dienen voor degene die de meting doet. Het is een indicatief apparaat, wat betekent dat het primair is bedoeld om de aanwezigheid van iets aan te tonen. De heer [persoon D] vergelijkt het bijvoorbeeld met een alcoholmeter. De politie maakt bij verkeerscontroles ook gebruik van een indicatieve meter waarbij aan de hand van een blaastest wordt bepaald of iemand mag doorrijden of mee moet voor een tweede test, waarvoor een apparaat wordt gebruikt dat eerst wordt geijkt. Deze tweede (selectieve) meting is pas bepalend voor de vraag of er een sanctie wordt opgelegd. De ToxiRAE 3 is van minder hoge kwaliteit dan andere apparaten. De gemeten waarde geeft aan dat er een vervuiling aanwezig is maar dat hoeft niet per se koolmonoxide te zijn. Het apparaat kan bijvoorbeeld ook op (sigaretten)rook of alcohol reageren als er voldoende van deze stof in de lucht aanwezig is.
(…)
De heer [persoon D] legt uit dat het ToxiRAE 3 apparaat op twee manieren te gebruiken is. De eerste methode is dat je het meetapparaat neerlegt op meerdere plekken in het restaurant waar mensen zitten, als het ware in het ‘ademgebied’. Je kunt dan de piekwaardes registreren, dit zit in het toestel. Hij zou adviseren op zijn minst vijf verschillende plekken te nemen over de gehele oppervlakte van het restaurant. Zeer zeker niet in de shisha pijp en niet bij de bron (kooltjes). De tweede methode is een meer persoonlijke meting waarbij het apparaat op de borst wordt gedragen. Het apparaat wordt aan het begin van de meting op 0 gezet en gedurende een hele dag wordt er dan een gemiddelde opgebouwd. Na acht uur kan dan het gemiddelde worden afgelezen.
(…)
De heer [persoon D] geeft aan dat de ToxiRAE 3 de goedkoopste is. Er zijn andere apparaten die veel specifieker kunnen meten. Als een apparaat wordt ingezet voor handhaving is van belang dat het serienummer wordt genoteerd, dat de loggegevens zichtbaar zijn en dat kan worden afgelezen dat het apparaat in juiste staat van onderhoud is.”
4. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen en ondeugdelijk is gemotiveerd. Daartoe betoogt zij, samengevat weergegeven, dat de in het rapport opgenomen meetresultaten geen onderbouwing kunnen zijn voor het oordeel dat de CO-norm in het restaurant was overschreden. In dat verband voert eiseres aan dat het rapport niet duidelijk vermeldt waar en hoe de toezichthouders de metingen hebben verricht, terwijl het voor een representatieve meting van belang is wat de afstand is van het meetinstrument tot de bron. Uit getuigenverklaringen blijkt dat dichtbij de bron gemeten is. Ook is de meting verricht door een apparaat dat daar niet voor is bedoeld. Het door de toezichthouders gebruikte apparaat, de Toxirae 3, is namelijk bedoeld als persoonlijk veiligheidsmiddel en kan niet worden gebruikt om vast te stellen dat een te hoog CO-gehalte aanwezig is. Dit apparaat detecteert dat er gas aanwezig is maar analyseert niet dat het om CO gaat. Daarbij is bij de sensor van het apparaat sprake van kruisgevoeligheid, zodat de koolmonoxidesensor door andere gassen 10 tot 50% positief kan worden beïnvloed. Verweerder heeft niet aangetoond dat daadwerkelijk CO is aangetroffen. Hierover bestaat temeer twijfel omdat de CO-detectieapparaten die eiseres in haar restaurant heeft geïnstalleerd, geen signaal hebben gegeven. Ook ontbreken in het rapport loggegevens en informatie over eventuele kalibratie van het meetinstrument en is onduidelijk of bij het gebruik van het apparaat de zorgvuldigheidsstappen zijn gevolgd.
5. Op grond van artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht en de uitoefening van het toezicht op openbare inrichtingen in het kader van de bescherming van veiligheid en gezondheid.
Op grond van artikel 1:6, eerste lid, aanhef en onder e, van de APV kan de vergunning of ontheffing worden ingetrokken of gewijzigd op grond van een van de in artikel 1:8, eerste lid, onder a tot en met d, bedoelde belangen.
Op grond van artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV kan de vergunning of ontheffing door het bevoegde gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van de volksgezondheid.
Op grond van artikel 2:28, zesde lid, aanhef en onder b en k van de APV kan de burgemeester onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, intrekken, wijzigen of schorsen, indien de exploitatie strijdig is met of niet voldoet aan de beleidsregels zoals opgenomen in het horeca(vergunnings)beleid.
De burgemeester van Rotterdam heeft het ‘Besluit handhavingsarrangement horeca activiteit shisha (gevaar volksgezondheid)’ vastgesteld. In de bijlage bij dit besluit is onder meer bepaald dat bij het verhitten van kooltjes voor het gebruik van de waterpijp (shisha) koolmonoxide (CO) vrijkomt en dat blootstelling aan dit gas schadelijk is voor de gezondheid. De ernst van het gevaar voor de gezondheid wordt bepaald door de concentratie CO in de ingeademde lucht en de duur van de blootstelling. Indien het aanbieden van shisha-activiteiten herhaaldelijk leidt tot hoge CO-waardes en daarmee een risico voor de gezondheid van aanwezigen, dan kan de burgemeester een maatregel treffen. Bij een eerste constatering van een te hoge CO-waarde wordt een waarschuwing gegeven. Bij een tweede constatering van een te hoge CO-waarde wordt de vergunning voor de shisha-activiteit voor drie maanden geschorst en bij een derde constatering voor zes maanden.
6. Verweerder heeft zich voor wat betreft de normen voor maximale CO-waarden gebaseerd op de “WHO Air Quality Guidelines for Europe (2000)”. Hieruit volgt volgens verweerder een maximaal aanvaardbare CO-waarde van 25 ppm, omdat een blootstelling aan een hogere CO-waarde gedurende langer dan een uur een gevaar voor de volksgezondheid oplevert. Eiseres heeft de toepasselijkheid van deze norm niet betwist.
7.1.
De beroepsgrond dat de in het rapport opgenomen meetresultaten de opgelegde maatregel niet kunnen dragen, slaagt. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
7.2.
Eiseres heeft onder verwijzing naar de verklaring van [persoon D] en diverse andere bronnen gemotiveerd gesteld dat bij het meten van CO-waarden in een ruimte de precieze locatie van de meting van wezenlijk belang is. Wanneer boven of dichtbij een bron wordt gemeten, wordt een waarde gemeten die niet representatief is voor de ruimte waarin gemeten wordt. Verweerder heeft dit op zichzelf niet betwist. Behalve dat is gemeten in de ruimte waar de kooltjes worden verwarmd en in “rest van de ruimte waar de bezoekers zaten”, bevat het rapport echter geen informatie over de locatie van de metingen en over de tot de bron aangehouden afstand. Uit het rapport blijkt dus niet dat de toezichthouders zich ervan rekenschap hebben gegeven dat de precieze locatie van de meting van belang is. Ondanks het feit dat eiseres dit kritiekpunt al in de zienswijze naar voren heeft gebracht, heeft verweerder geen nadere toelichting op het rapport van de betrokken toezichthouders in het geding gebracht. Met de enkele stelling van verweerder dat uit navraag bij de toezichthouders is gebleken dat op zithoogte is gemeten en dat niet in of dichtbij de bron is gemeten omdat dat vanwege de hitte niet mogelijk is, heeft verweerder onvoldoende duidelijkheid verschaft. Behalve dat dit geen nadere toelichting van de betrokken toezichthouders zelf is, is deze toelichting te vaag. Niet duidelijk is wat “niet dichtbij” inhoudt.
7.3.
Eiseres heeft verder onderbouwd gesteld dat de Toxirae 3 niet geschikt is om daarmee precieze metingen te kunnen verrichten, zeker niet als sprake is van momentopnames. Eiseres heeft in dit verband onder meer onderbouwd gesteld dat de sensor van de Toxirae 3 tot 50% beïnvloed zou kunnen worden door de aanwezigheid van andere gassen, die door de Toxirae 3 echter niet kunnen worden herkend. Eiseres heeft onder meer verwezen naar de verklaring van [persoon D] (zie hiervoor onder 3.2). De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze stellingen van eiseres onvoldoende heeft weerlegd. De stelling van verweerder dat de Toxirae 3 ook wordt gebruikt door de brandweer is daartoe, zonder nadere uitleg, onvoldoende. Ook is onvoldoende de stelling dat verweerder van de brandweer heeft vernomen dat een meting met de Toxirae 3 wel iets kan worden vertroebeld door alcohol en rook, maar dat de hoge waardes hierdoor niet kunnen worden verklaard. Deze stelling is te vaag en te weinig onderbouwd om de door eiseres opgeworpen twijfel weg te nemen.
7.4.
Verder heeft verweerder geen bewijs kunnen leveren van zijn stelling dat het gebruikte apparaat op de juiste wijze was onderhouden en was gekalibreerd.
7.5.
Om de hiervoor genoemde redenen, in samenhang bezien, bestaat er te veel twijfel over de betrouwbaarheid van de gemeten CO-waardes. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat eiseres in overtreding is geweest. Dat betekent dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet toereikend is gemotiveerd. Er is sprake van strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken in het bestreden besluit te herstellen door bijvoorbeeld een nadere motivering. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de inspectie inmiddels geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden en dat verweerder, ondanks onder meer het afwijkende advies van de bezwaarschriftencommissie, de twijfels over de betrouwbaarheid van de metingen tot nu toe niet heeft weggenomen.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.600,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 541,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.600,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Veling, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 23 maart 2022.
De griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.