Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/608964 / HA ZA 20-1150
Vonnis van 13 april 2022
in de zaak van
1. rechtspersoon naar vreemd recht
CEPSA QUIMICA S.A.,
gevestigd te Madrid, Spanje,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CEPSA QUIMICA NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
advocaat mr. M. Spanjaart te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERSTREAM BARGING B.V.,
gevestigd te Geertruidenberg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUEL LOGISTICS AND FINANCE B.V.,
gevestigd te Geertruidenberg,
gedaagden,
advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel.
Eiseressen worden hierna aangeduid als Cepsa S.A., Cepsa Netherlands en (gezamenlijk) als Cepsa c.s.
Gedaagden worden hierna aangeduid als Interstream, Fuel Logistics en (gezamenlijk) als Interstream c.s.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 juli 2020, met producties 1 tot en met 9;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7;
- de oproepingsbrief van 4 februari 2021 van deze rechtbank op grond waarvan partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling via
- de zittingsagenda van de rechtbank van 28 april 2021;
- de akte eisvermeerdering van 1 juni 2021 van Cepsa c.s. met productie 10;
- de brief zijdens Interstream c.s. van 14 juni 2021, met een productie;
- de e-mail zijdens Cepsa c.s. van 15 juni 2021 houdende bezwaar tegen indiening van de brief en productie van Interstream c.s. van 14 juni 2021;
- de e-mail zijdens Interstream c.s. van 16 juni 2021 met spreekaantekeningen;
- de e-mail zijdens Interstream c.s. van 16 juni 2021 met een reactie op het bezwaar van Cepsa c.s. van 15 juni 2021;
- de e-mail zijdens Interstream c.s. van 16 juni 2021 met een schematisch overzicht van de monsters;
- de e-mail zijdens Cepsa c.s. van 17 juni 2021 met spreekaantekeningen;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 juni 2021, met daaraan gehecht de brief van mr. Roos van 1 juli 2021 en het e-mailbericht van mr. Spanjaart van 2 juli 2021 met opmerkingen op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Cepsa c.s. handelt in chemicaliën, waaronder phenol.
2.2.
Fuel Logistics is eigenaar van het motortankschip ‘Lorentz’ (hierna: 'Lorentz'). Tussen Fuel Logistics en Interstream geldt een bevrachtingsovereenkomst op grond waarvan de 'Lorentz' ten tijde van het hierna te beschrijven vervoer in tijdbevrachting voor Interstream heeft gevaren.
2.3.
Tussen Cepsa S.A. en Hexion bestaat een raamovereenkomst getiteld ‘
Supply Agreement’ terzake van de afname van (onder meer) phenol door Hexion . In deze overeenkomst zijn Cepsa S.A. en Hexion de specificaties overeengekomen waaraan een lading phenol moet voldoen. Onder meer (voor zover relevant) geldt dat de kleurwaarde van de phenol maximaal 10 mag zijn volgens standaard ASTM D1209.
Supply Agreement’ terzake van de afname van (onder meer) phenol door Hexion . In deze overeenkomst zijn Cepsa S.A. en Hexion de specificaties overeengekomen waaraan een lading phenol moet voldoen. Onder meer (voor zover relevant) geldt dat de kleurwaarde van de phenol maximaal 10 mag zijn volgens standaard ASTM D1209.
2.4.
Op of omstreeks 2 juli 2019 heeft Hexion een partij phenol van 1.500.000 kilo van Cepsa c.s. gekocht (hierna: de phenol).
2.5.
Cepsa c.s. heeft Interstream ingeschakeld voor het vervoer van de phenol over de binnenwateren van de terminal in Antwerpen naar Hexion in Rotterdam. Het vervoer van de phenol werd uitgevoerd met het schip de 'Lorentz'.
2.6.
De phenol was voor belading opgeslagen in landtank 523 (hierna: landtank) op een terminal in Antwerpen.
2.7.
Op 2 juli 2019 heeft de 'Lorentz' zich in Antwerpen gereed gemeld voor belading van de phenol. Op diezelfde datum zijn de ladingtanks 2, 3, 7, 9 en 10 (hierna tezamen aangeduid als: de ladingtanks), de leidingen en pompen van het schip voorafgaand aan de belading in opdracht van Cepsa SA geïnspecteerd op de geschiktheid voor het vervoer van de lading phenol. Blijkens het inspectierapport van 2 juli 2019 waren de ladingtanks gewassen, schoon, droog en reukvrij en geschikt voor het vervoer van de lading.
2.8.
Op 3 juli 2019 heeft de belading van de 'Lorentz', vanuit de landtank op de terminal en via een landleiding, plaatsgevonden. De belading ving aan om 01:40 uur. Na het laden van een eerste voet in de ladingtanks van de 'Lorentz' is de belading op instructie van SGS gestopt om een eerste voet monster uit ladingtank 10 te nemen. De belading is daarna hervat en is om 09:20 uur voltooid. De kapitein van de 'Lorentz' heeft na belading een cognossement afgegeven ter bevestiging van de ontvangst van de phenol. De Lorentz is enkele uren later op 3 juli 2019 aangekomen in Rotterdam.
2.9.
In de periode tussen 18 juni 2019 en 16 juli 2019 hebben SGS en Saybolt diverse monsters van de phenol genomen en op kleurwaarde getest aan de hand van verschillende testmethodes, zoals hieronder schematisch is weergegeven:
Monstername
Instantie
Kleurwaarde
Testmethode
18 juni 2019
(monster genomen uit landtank 523)
SGS
<5
QC 4603
2 juli 2019
(monster genomen uit landtank 523)
SGS
<5
Ertisa method E-4603
3 juli 2019
(monster genomen uit ladingtanks 'Lorentz' te Antwerpen)
SGS
variërend tussen 25-30
Ertisa method E-4603
3 juli 2019
(monster genomen uit ladingtanks 'Lorentz' na aankomst in Rotterdam)
SGS
20
ASTM D1686
5 juli 2019
(monster genomen uit ladingtanks 'Lorentz')
SGS
variërend tussen 25-30
ASTM D1686
9 juli 2019
(monster genomen uit ladingtanks 'Lorentz')
Saybolt
variërend tussen 30-40
ASTM D1686
13/16 juli 2019
(monster genomen uit ladingtanks 'Lorentz')
SGS
variërend tussen 45-80
ASTM D1209
2.10.
Hexion heeft op of omstreeks 3 juli 2019 de lading phenol geweigerd omdat de resultaten van de monsternames op 3 juli 2019 aantoonden dat de vastgestelde kleurwaarde buiten de in de
Supply Agreementovereengekomen kleurwaarde (van maximaal 10) lag.
Supply Agreementovereengekomen kleurwaarde (van maximaal 10) lag.
2.11.
SGS heeft op 12 juli 2019 citroenzuur toegevoegd aan de zich in de ladingtanks van de 'Lorentz' bevindende phenol.
2.12.
Cepsa c.s. heeft de phenol uiteindelijk aan een derde partij (ICC Chemical) verkocht.
2.13.
Beide partijen hebben experts aangesteld. Aan de zijde van Cepsa c.s. is Aviamar International Surveyors (hierna: Aviamar) aangesteld. Aan de zijde van Interstream c.s. is Vermaas Marine (hierna: Vermaas) aangesteld.
3..Het geschil tussen partijen
3.1.
Cepsa c.s. vordert – na vermeerdering van eis – om Interstream c.s., bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, althans Interstream, althans Fuel Logistics, te veroordelen tot betaling aan eiseressen van € 629.061,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019, althans de dag van verzuim tot aan de dag van algehele betaling, en verdere kosten p.m., en met veroordeling van Interstream c.s. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.
3.2.
Cepsa c.s. legt (samengevat) het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Omdat de phenol op 3 juli 2019 met een hogere kleurwaarde (te weten 20) in Rotterdam ter aflevering is aangeboden terwijl de phenol voor belading op 2 juli 2019 een kleurwaarde had van <5, is Interstream c.s. tekortgeschoten in haar verplichting om de phenol af te leveren in dezelfde staat als waarin zij ze overhandigd heeft gekregen. Op grond van artikel 16 lid 1 CMNI is Interstream c.s. aansprakelijk voor schade door verlies of door beschadiging van de phenol ontstaan tussen de inontvangstneming en de aflevering. Daarnaast ligt het gelet op de aard van de schade voor de hand dat Interstream c.s. tekort is geschoten in de zorg voor een geschikt schip voor het vervoer van de phenol. Interstream en Fuel Logistics zijn als (feitelijk) vervoerder aansprakelijk voor de door Cepsa c.s. geleden schade. Ter onderbouwing van de hoogte van de schade stelt Cepsa c.s. dat zij de phenol, in een poging haar schade te beperken, heeft verkocht aan ICC Chemical. De prijs die ICC Chemical voor de phenol heeft betaald is lager dan de met Hexion overeengekomen prijs. De hoofdsom van de ladingschade is gelijk aan het verschil tussen de met Hexion respectievelijk met ICC Chemical bedongen prijs.
Omdat de phenol op 3 juli 2019 met een hogere kleurwaarde (te weten 20) in Rotterdam ter aflevering is aangeboden terwijl de phenol voor belading op 2 juli 2019 een kleurwaarde had van <5, is Interstream c.s. tekortgeschoten in haar verplichting om de phenol af te leveren in dezelfde staat als waarin zij ze overhandigd heeft gekregen. Op grond van artikel 16 lid 1 CMNI is Interstream c.s. aansprakelijk voor schade door verlies of door beschadiging van de phenol ontstaan tussen de inontvangstneming en de aflevering. Daarnaast ligt het gelet op de aard van de schade voor de hand dat Interstream c.s. tekort is geschoten in de zorg voor een geschikt schip voor het vervoer van de phenol. Interstream en Fuel Logistics zijn als (feitelijk) vervoerder aansprakelijk voor de door Cepsa c.s. geleden schade. Ter onderbouwing van de hoogte van de schade stelt Cepsa c.s. dat zij de phenol, in een poging haar schade te beperken, heeft verkocht aan ICC Chemical. De prijs die ICC Chemical voor de phenol heeft betaald is lager dan de met Hexion overeengekomen prijs. De hoofdsom van de ladingschade is gelijk aan het verschil tussen de met Hexion respectievelijk met ICC Chemical bedongen prijs.
3.3.
Interstream c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Cepsa c.s., met veroordeling van Cepsa c.s. in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Interstream c.s. voert ter onderbouwing van haar verweer (zeer kort samengevat) het volgende aan. Interstream c.s. betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting om de phenol in dezelfde staat in Rotterdam af te leveren als waarin deze in Antwerpen ten vervoer is ontvangen. Interstream c.s. betwist dat Cepsa c.s. de kleurwaarde van de phenol bij belading van de 'Lorentz' <5 was. Interstream c.s. beroept zich voorts op vervoerdersovermacht. Als al kan worden vastgesteld dat de lading phenol aan boord van de 'Lorentz' is verkleurd, dan is de oorzaak daarvan gelegen in de eigenschappen van de phenol zelf. Daarbij wordt aangevoerd dat Interstream c.s. als zorgvuldig vervoerder niet meer kan doen dan het wassen en drogen van de ladingtanks en dat zij dus ook niet is tekortgeschoten in haar verplichting om te zorgen voor een geschikt schip voor het vervoer van de phenol. Daarnaast is de oorzaak van de schade gelegen in een eigen fout van Cepsa c.s. bij de belading. Het zetten, bemonsteren en analyseren van het eerste voet monster maakt onderdeel uit van de belading. Een zorgvuldig afzender analyseert het eerste voet monster op afwijkingen voordat de belading wordt voortgezet. Er zijn wel eerste voet monsters genomen maar de analyseresultaten daarvan zijn niet overgelegd. Ten slotte betwist Interstream c.s. de hoogte van de schade, betogende dat Cepsa c.s. haar schade eenvoudig had kunnen beperken tot € 7.500,00 als zij de lading hadden gemengd met andere phenol of als zij hadden gekozen voor een
swap deal, dat de phenol niet meer kon worden vermengd door de keuze van Cepsa c.s. om daaraan citroenzuur toe te voegen, dat de schade bestaat uit het verschil tussen de gezonde marktwaarde en de ‘beschadigde’ marktwaarde en dat niet is aangetoond dat de lading is verkocht voor het hoogst haalbare bod.
swap deal, dat de phenol niet meer kon worden vermengd door de keuze van Cepsa c.s. om daaraan citroenzuur toe te voegen, dat de schade bestaat uit het verschil tussen de gezonde marktwaarde en de ‘beschadigde’ marktwaarde en dat niet is aangetoond dat de lading is verkocht voor het hoogst haalbare bod.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Dit is een internationale zaak omdat Cepsa S.A. is gevestigd in Madrid (Spanje) en de overige partijen in Nederland zijn gevestigd en omdat het gaat om grensoverschrijdend vervoer per binnenschip van België naar Nederland. De rechtbank onderzoekt daarom de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht.
4.2.
De hoofdregel van internationale bevoegdheid is neergelegd in artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de “
Brussel I bis verordening”). Op grond van die bepaling is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd.
Brussel I bis verordening”). Op grond van die bepaling is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd.
4.3.
Omdat sprake is van grensoverschrijdend vervoer per binnenschip van Antwerpen (België) naar Rotterdam (Nederland) en ten minste één van de partijen is gevestigd in een land dat partij is bij het Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor het vervoer van goederen over binnenwateren van 22 juni 2001 (hierna: het CMNI), is het CMNI op grond van artikel 2 CMNI van toepassing. Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht aanvullend van toepassing is. De rechtbank volgt hen daarin.
De staat van de phenol bij belading en bij aankomst in Rotterdam
4.4.
Cepsa vordert van Interstream (als vervoerder) en Fuel Logistics (als feitelijk vervoerder onder cognossement) vergoeding van de (gestelde) ladingschade. Zij grondt haar vorderingen op artikelen 3 en 16 CNMI.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat op Interstream c.s. de verplichting rustte om de phenol in dezelfde staat in Rotterdam af te leveren als waarin deze in Antwerpen ten vervoer was ontvangen (artikel 3 lid 1 CMNI). De vervoerder is aansprakelijk voor schade door verlies of door beschadiging van de goederen die ontstaat tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de goederen ten vervoer en het ogenblik van hun aflevering, alsmede voor vertraging in de aflevering, voorzover hij niet bewijst dat de schade voortvloeit uit omstandigheden die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen (artikel 16 lid 1 CMNI).
De vervoerder en de ondervervoerder zijn (onder meer) ontheven van aansprakelijkheid indien het verlies, de schade of de vertraging het gevolg is van het behandelen, laden, stuwen of lossen van de goederen door de afzender en van de aard van de goederen waardoor zij geheel of gedeeltelijk blootstaan aan verlies of schade (artikel 18 lid 1 sub b en d CMNI). Wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, schade een gevolg heeft kunnen zijn van één van de in het eerste lid van artikel 18 CMNI genoemde omstandigheden of risico’s, wordt vermoed dat de schade is ontstaan door deze omstandigheid of dit risico. Dit vermoeden vervalt, indien de benadeelde bewijs dat de schade niet of niet uitsluitend voortvloeit uit één van de in het eerste lid van artikel 18 CMNI genoemde omstandigheden of risico’s (artikel 18 lid 2 CMNI).
4.6.
Cepsa c.s. moet stellen en – bij een voldoende gemotiveerde betwisting door Interstream c.s. – bewijzen, dat de phenol in de door haar gestelde staat (met een kleurwaarde van lager dan 5) ten vervoer is aangeboden en dat de phenol niet in dezelfde staat (met een hogere kleurwaarde) in Rotterdam ter aflevering is aangeboden. Daarna is het aan Interstream c.s. om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat en waarom de verkleuring van de phenol niet voor haar rekening behoort te komen.
4.7.
De rechtbank volgt Cepsa c.s. niet in de stelling dat de door haar gestelde staat van de phenol reeds blijkt uit het feit dat de schipper van de 'Lorentz' een ‘schoon’ cognossement (waarop is vermeld “
goede en gezonde staat”) heeft afgegeven. De vermelding “
goede en gezonde staat” (of woorden van gelijke strekking) op een cognossement zien op de uiterlijk waarneembare toestand van een lading. Vast staat dat belading van de 'Lorentz' rechtstreeks vanuit de landtank via de landleiding op de terminal naar de ladingtanks heeft plaatsgevonden. De belading heeft zich dus buiten het zicht van de kapitein van de 'Lorentz' plaatsgevonden terwijl het, gelet op het feit dat de kleurwaarden van de monsters phenol door middel van laboratoriumtests wordt vastgesteld, niet aannemelijk is dat de kleurwaarde met het blote oog te bepalen is. De vermelding “
goed en gezonde staat” kan daarom niet dienen als bewijs van de goede ontvangst van de phenol met de door Cepsa c.s. gestelde kleurwaarde van lager dan 5.
goede en gezonde staat”) heeft afgegeven. De vermelding “
goede en gezonde staat” (of woorden van gelijke strekking) op een cognossement zien op de uiterlijk waarneembare toestand van een lading. Vast staat dat belading van de 'Lorentz' rechtstreeks vanuit de landtank via de landleiding op de terminal naar de ladingtanks heeft plaatsgevonden. De belading heeft zich dus buiten het zicht van de kapitein van de 'Lorentz' plaatsgevonden terwijl het, gelet op het feit dat de kleurwaarden van de monsters phenol door middel van laboratoriumtests wordt vastgesteld, niet aannemelijk is dat de kleurwaarde met het blote oog te bepalen is. De vermelding “
goed en gezonde staat” kan daarom niet dienen als bewijs van de goede ontvangst van de phenol met de door Cepsa c.s. gestelde kleurwaarde van lager dan 5.
4.8.
Interstream c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van Cepsa c.s. de 'Lorentz' is beladen met phenol met een kleurwaarde van <5. De tijd die verstreken was tussen de monsternames van de landtank (18 juni en 2 juli 2019) en de belading van het schip (op 3 juli 2019) is te ruim om die monsters representatief te achten voor de kleurwaarde van de phenol op het moment dat deze bij belading het einde van de landleiding en het scheepsmanifold passeerde, aldus Interstream c.s. Daarvoor had een ‘end of shore line’ (einde landleiding) respectievelijk een manifoldmonster moeten worden overgelegd. Interstream c.s. voert voorts onder verwijzing naar de rapporten van Vermaas aan dat de wijze waarop de landleiding is schoongemaakt van belang is als er een ander product dan phenol of phenol van een andere kwaliteit door de landleiding is gegaan. Er is geen bewijs dat de landleiding alleen voor phenol is gebruikt. Dat wordt bestreden. Zelfs als de landleiding exclusief voor phenol is gebruikt kan de voorgaande door de landleiding gepompte lading onzuiverheden of geoxideerde phenol bevat hebben, die de verkleuring hebben veroorzaakt. Dit had moeten worden vastgesteld aan de hand van de voorgaande producten die door de landleiding zijn gegaan, het leeg- of schoonmaken van de landleiding na gebruik, de aansluitingen op de landtanks en het vaststellen van het soort producten in de landtanks. Interstream c.s. wijst er ook op dat er geen onderzoek is gedaan naar de tussenliggende vullingen van de landtank met andere partijen phenol.
4.9.
Ter zitting heeft Cepsa c.s. betwist dat het landtankmonster van – in ieder geval – 2 juli 2019 niet representatief zou zijn voor de kwaliteit van de phenol op het moment van lading in de 'Lorentz'. Cepsa c.s. betwist ook dat de verkleuring van de phenol door de landleiding kan zijn veroorzaakt. Zij heeft in dit kader aangevoerd dat de landleiding daar al 12 jaar ligt en al 12 jaar op rij alleen voor phenol wordt gebruikt. Interstream c.s. weet dit volgens Cepsa c.s. overigens als geen ander. Zij komt al 12 jaar bij Cepsa, en al 12 jaar worden haar schepen met phenol via dezelfde vaste landleiding gevuld, bijvoorbeeld ook op 10 juni 2019 en 18 juli 2019 met het schip de Galileo. Bij alle drie de transporten – Galileo op 10 juni, Lorentz op 3 juli en Galileo op 18 juli – is de phenol niet alleen met een kleurwaarde van <5 via de landleiding aan boord gebracht, en in het geval van de twee Galileo transporten is de phenol vervolgens ook met een kleurwaarde van <5 ter bestemming afgeleverd. Cepsa c.s. heeft voorts aangevoerd dat aan het einde van de landleiding niet wordt getest omdat phenol een gevaarlijke stof is. Een ‘end of shoreline’ monster is dus niet afgenomen. Mocht het nodig zijn, dan kan Cepsa c.s. aantonen dat de terminal in Antwerpen één landleiding heeft die alleen voor phenol wordt gebruikt en dat alle phenol (bestemd voor verschillende ladingbelanghebbenden) vanuit verschillende landtanks op de terminal door deze landleiding wordt gepompt. Tevens heeft zij toegelicht dat er informatie beschikbaar moet zijn om te achterhalen welke lading phenol op welk moment in ladingtank 523 in Antwerpen zat tussen 18 juni en 3 juli 2019. Zij kan informatie overleggen met betrekking tot de mutaties van de ladingtank.
4.10.
Nu de rechtbank, gelet op het gemotiveerde verweer van Interstream c.s., de stelling van Cepsa c.s., dat de 'Lorentz' is geladen met phenol met een kleurwaarde van <5 niet kan vaststellen, zal Cepsa c.s. in de gelegenheid worden gesteld haar stelling te bewijzen. Dit kan zij onder meer doen door de omstandigheden waaronder de phenol op de terminal in Antwerpen is opgeslagen en via de landleiding in de 'Lorentz' is geladen met bewijs te onderbouwen. Cepsa c.s. zal bewijsstukken bij akte mogen overleggen. Mocht zij terzake ook getuigenbewijs (of ander bewijs) willen leveren, dan zal zij daartoe ook in de gelegenheid worden gesteld.
4.11.
Voor het geval Cepsa c.s. slaagt in het bewijs, overweegt de rechtbank het volgende met betrekking tot de staat van de phenol na belading in de 'Lorentz' en de in dit kader door Cepsa c.s. opgevoerde monsternames.
4.12.
De rechtbank gaat allereerst voorbij aan het verweer van Interstream c.s. dat Vermaas niet bij alle monsternames en analyses aanwezig was en niet heeft kunnen vaststellen dat de monsters daadwerkelijk en op juiste wijze uit de tanks zijn genomen en op de juiste wijze zijn geanalyseerd. Niet in geschil is dat de monsters door professionele en kundige experts van gerenommeerde testbedrijven SGS en Saybolt zijn afgenomen, waarbij het op zichzelf ook niet ongebruikelijk is dat de monsterneming niet in aanwezigheid van alle partijen (althans hun experts) plaatsvindt. De rechtbank ziet niet in op welke grond getwijfeld moet worden aan de professionaliteit en betrouwbaarheid van SGS en Saybolt. Ook het argument dat de afgenomen monsters niet meer betrouwbaar of representatief waren door tijd, blootstelling aan licht en het gegeven dat de monsters in transparante flessen in plaats van niet-transparante flessen zijn bewaard, wordt verworpen. Concrete aanwijzingen voor onbetrouwbaarheid of ondeskundigheid bij het afnemen van de monsters en het uitvoeren van de analyses zijn onvoldoende onderbouwd gesteld. Daarbij geldt dat Cepsa c.s. dit voldoende heeft weersproken door aan te voeren dat de monsters in doorzichtige flessen op kamertemperatuur op een donkere plek worden bewaard, dat phenol op kamertemperatuur stabiel is, dat de eigenschappen zo niet worden beïnvloed door licht en dat het dus niet noodzakelijk is niet-transparante flessen te gebruiken.
4.13.
Partijen twisten verder over de gerapporteerde kleurwaarden (schematisch weergegeven in r.o. 2.9) van de geteste monsters en over de conclusies die aan die gerapporteerde kleurwaarden kunnen worden verbonden.
4.14.
Cepsa c.s. heeft onder verwijzing naar het rapport van Aviamar gesteld dat de gebruikte testmethodes en de resultaten vergelijkbaar zijn. De vloeistofhoogte (de hoogte tot waar de flessen zijn gevuld met de monsters van de phenol), methode en de resultaten zijn hetzelfde voor de methodes QC 4603, Ertisa 4603 en ASTM D 1686. Ertisa is een oude handelsnaam van Cepsa Quimica (CQ). QC 4603 en Ertisa 4603 is dus dezelfde testmethode. Er is een kleine afwijking in het resultaat bij gebruik van testmethode ASTM D 1209 omdat de vloeistofhoogte iets anders is, maar het verschil in uitkomst is in de regel niet meer dan een factor 5. Het rapport van Aviamar vermeldt in dit verband het volgende:
“
No test method produces an exact result and successive determinations of a parameter will invariably produce slight differences in results for a given sample due to a number of factors that include variations in equipment and human operation. The typical reproducibility is in the range of 5 units.(…)
No test method produces an exact result and successive determinations of a parameter will invariably produce slight differences in results for a given sample due to a number of factors that include variations in equipment and human operation. The typical reproducibility is in the range of 5 units.(…)
In the ASTM D1209 method (…) the sample of interest is poured into a 100 ml Nessler tube; the dimension of the Nessler tubes required is such that the height of the 100 ml graduation mark is between 275 and 295 mm above the bottom of the tube. This is then placed in a lightbox and the colour of the sample is compared to standards prepared from the stock solution
ASTM D1686 is similar to ASTM D1209 but uses slightly shorter Nessler tubes. The height of the 100 ml graduation mark in test method ASTM D1686 is 300 +/- 3 mm above the bottom of the tube. Despite the use of different length Nessler tubes in the two tests, the results of ASTM D1209 and ASTM D1686 are essentially equivalent, because the same stock solution and standards are used for both methods.
Ertisa E-4603 is an in-house method used by CEPSA. The dimension of the Nessler tube is so that the height of the 100 ml graduation mark is 300 +/- 3 mm above the bottom of the tube, just the same as in the ASTM D1686 method. Ertisa E-4603 also uses the same stock solution and standards as the ASTM D1209 and ASTM D1686. (…) the results of the in-house “E-4603” are equivalent to the results from the ASTM D1209 and ASTM D1686.Therefore, we can conclude that the three methods are equivalent and only minor differences (in the range of 5 to 10 units), due to human factor and equipment, are expected in the result of a given sample”.
Feit blijft volgens Cepsa c.s. dat phenol in de landtank op 18 juni 2019 en 2 juli 2019 stabiel was en kleurwaarde had van lager dan 5 en dat na belading aan de hand van alle gedane testen een serieuze verhoging van de kleurwaarde is vastgesteld: van 20/25/30 (direct na belading) tot 30/35/40 (een week na belading). Cepsa c.s. wijst erop dat de test van 2 juli 2019 (de landtank) volgens dezelfde methode is uitgevoerd als de test uit de ladingtanks van de 'Lorentz' na aankomst in Rotterdam op 3 juli 2019, met testresultaten van lager dan 5 respectievelijk 20.
4.15.
Interstream c.s. bestrijdt dat de testmethodes vergelijkbaar zijn en dat aan de hand van de gerapporteerde kleurwaarden is aangetoond dat de kleurwaarde van de phenol aan boord van de 'Lorentz' is toegenomen.
Het eerste rapport van Vermaas vermeldt voor zover relevant het volgende:
“
De monsters (…) zijn (…) getest (…) volgens methode ASTM D 1686. Bij bepaling van deze methode wordt de (…) kleur van een monster visueel vergeleken met de (…) kleur van een standaard. Dit wordt gedaan in een constructie waarbij wit licht door een kleurvergelijkingsbuis (Nessler buis) wordt doorgelaten (…). (…) het witte licht wordt gereflecteerd vanaf een witte plaat en het licht met dezelfde intensiteit door de kleurvergelijkingsbuizen wordt doorgelaten. (…)
De monsters (…) zijn (…) getest (…) volgens methode ASTM D 1686. Bij bepaling van deze methode wordt de (…) kleur van een monster visueel vergeleken met de (…) kleur van een standaard. Dit wordt gedaan in een constructie waarbij wit licht door een kleurvergelijkingsbuis (Nessler buis) wordt doorgelaten (…). (…) het witte licht wordt gereflecteerd vanaf een witte plaat en het licht met dezelfde intensiteit door de kleurvergelijkingsbuizen wordt doorgelaten. (…)
Methode ASTM D 1686 schrijft voor dat gebruik moet worden gemaakt van een kleurvergelijkingsbuis welke is voorzien van een afleesstreepje voor een vulgraad van 100 ml. Dit afleesstreepje moet zich 300 mm – met een tolerantie van +/- 3 mm – boven de bodem van de buis bevinden. (…)
Testmethode ASTM D 1209 werkt weliswaar volgens hetzelfde principe als testmethode ASTM D 1686, maar er is een cruciaal verschil tussen deze twee testmethodes. Dit betreft met name de vloeistofhoogte van het monstermateriaal in de buizen. (…). De vloeistofhoogte van het monstermateriaal in de buizen beïnvloedt het resultaat. Uit ervaring weten wij dat andere resultaten worden verkregen wanneer monsters fenol worden getest met buizen die afwijkende vloeistofhoogtes hebben (…). Het is algemeen bekend dat het resultaat dat wordt verkregen mede afhankelijk is van de testmethode”.
Het tweede rapport van Vermaas vermeldt voor zover relevant het volgende:
“
Indien men wil vaststellen of de (…) kleur van twee verschillende monsters fenol significant van elkaar verschilt, is het van belang om beide monsters met dezelfde testmethode te testen. Zelfs bij het gebruik van één en dezelfde testmethode zijn verschillen in testresultaten normaal. (…). Volgens Aviamar bedraagt de reproduceerbaarheid typically in the range of 5 units. Volgens de precisie van testmethode ASTM D 1209 is de reproduceerbaarheid bijna twee keer zo groot. (…). Dit betekent dat onder reproduceerbaarheidscondities een monster met een (…) kleur van 10 niet significant verschillend is van een monster met (…) kleur 19. Dit is echter wel onder de voorwaarde dat beide monsters strikt volgens de werkwijze en met het voorgeschreven materiaal van de methode zijn getest. Indien het verschil tussen twee testresultaten (verkregen met dezelfde testmethode) groter is dan de reproduceerbaarheid mag men concluderen dat er een significant verschil is. Deze conclusie is alleen gerechtvaardigd indien de verschillende testresultaten die met elkaar worden vergeleken met dezelfde testmethode zijn verkregen”;
Indien men wil vaststellen of de (…) kleur van twee verschillende monsters fenol significant van elkaar verschilt, is het van belang om beide monsters met dezelfde testmethode te testen. Zelfs bij het gebruik van één en dezelfde testmethode zijn verschillen in testresultaten normaal. (…). Volgens Aviamar bedraagt de reproduceerbaarheid typically in the range of 5 units. Volgens de precisie van testmethode ASTM D 1209 is de reproduceerbaarheid bijna twee keer zo groot. (…). Dit betekent dat onder reproduceerbaarheidscondities een monster met een (…) kleur van 10 niet significant verschillend is van een monster met (…) kleur 19. Dit is echter wel onder de voorwaarde dat beide monsters strikt volgens de werkwijze en met het voorgeschreven materiaal van de methode zijn getest. Indien het verschil tussen twee testresultaten (verkregen met dezelfde testmethode) groter is dan de reproduceerbaarheid mag men concluderen dat er een significant verschil is. Deze conclusie is alleen gerechtvaardigd indien de verschillende testresultaten die met elkaar worden vergeleken met dezelfde testmethode zijn verkregen”;
En, in reactie op de bevinding van Aviamar dat de testmethodes ASTM D1209 en ASTM D1686 vergelijkbaar zijn ondanks het verschil in hoogte van de kleurvergelijkingsbuis:
“
Deze stelling is onjuist. Er wordt in testmethode ASTM D 1685[bedoeld zal zijn: ASTM D 1686, rechtbank]
voorgeschreven dat de hoogte van de kleurvergelijkingsbuis (…) niet meer dan 3 mm mag afwijken. (…). Het gebruik van kleurvergelijkingsbuizen met hoogtes van 275 mm en 300 mm om resultaten met elkaar te vergelijken, is daarom niet toegestaan”.
Deze stelling is onjuist. Er wordt in testmethode ASTM D 1685[bedoeld zal zijn: ASTM D 1686, rechtbank]
voorgeschreven dat de hoogte van de kleurvergelijkingsbuis (…) niet meer dan 3 mm mag afwijken. (…). Het gebruik van kleurvergelijkingsbuizen met hoogtes van 275 mm en 300 mm om resultaten met elkaar te vergelijken, is daarom niet toegestaan”.
4.16.
Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van de vraag of Interstream c.s. als (feitelijk) vervoerder tekort is geschoten in haar verplichting op grond van artikel 3 lid 1 CMNI op zichzelf irrelevant is welke testmethode Cepsa c.s. en Hexion zijn overeengekomen voor het bepalen van de kleurwaarde. Artikel 3 lid 1 CMNI stelt een dergelijke eis niet. De rechtbank moet op grond van artikel 3 lid 1 CMNI beoordelen of de kleurwaarde van de phenol bij belading verschilt van de kleurwaarde bij de aankomst in Rotterdam.
4.17.
Tussen (de experts van) partijen is niet in geschil dat de resultaten binnen dezelfde of andere testmethodes kunnen verschillen. Volgens het rapport van Aviamar (weergegeven onder 4.12.1) kan er bij testen met dezelfde testmethode een verschil in resultaten zitten van een factor 5 en dat is niet uitdrukkelijk door Interstream c.s. bestreden. Uit het rapport van Aviamar (weergegeven onder 4.14) blijkt ten aanzien van testen met de verschillende testmethodes ASTM D1686 en ASTM D1209 dat er een verschil zit tussen de hoogte van de gebruikte Nessler buizen en dat de testresultaten kleine verschillen laten zien met een factor tussen de 5 en de 10. Datzelfde blijkt met zoveel woorden ook uit het tweede rapport van Vermaas, waarin hij meldt dat een kleur van 10 niet significant verschilt van een kleur van 19 (zoals geciteerd onder 4.12.2). Dat valt immers binnen de door Aviamar gestelde marge van 5 tot 10.
4.18.
De rechtbank stelt vast dat de monsters van 2 juli 2019 (uit de landtank op de terminal) en van 3 juli 2019 (uit de ladingtanks van de 'Lorentz' te Antwerpen) met dezelfde methode zijn getest. Dat heeft geleid tot gerapporteerde kleurwaarden van lager dan 5 respectievelijk 20. Het verschil tussen de gerapporteerde kleurwaarden (zijnde 15) is significant hoger dan de door Aviamar genoemde factor 5. Verder wordt vastgesteld dat de monsters van 3 juli 2019 (uit de ladingtanks van de 'Lorentz' na aankomst in Rotterdam), van 5 juli 2019 en van 9 juli 2019, waarbij op beide data testmethode ASTM D1686 is gebruikt, na testen eveneens een significante verhoging in kleurwaarden laten zien ten opzichte van de voor belading gerapporteerde kleurwaarde van lager dan 5. De gerapporteerde kleurwaarden van de op voormelde data genomen monsters zijn immers 25 tot 30, 25 tot 30 en 30 tot 40 (zie 2.9). Het verschil met de gerapporteerde kleurwaarde op 2 juli 2019 (voor belading) is significant groter dan de door Aviamar genoemde factor 5 tot 10.
4.19.
De rapporten van Vermaas geven geen concrete verklaring voor deze consequent significante verschillen in gerapporteerde kleurwaarden. Daardoor ziet de rechtbank niet in waarom niet – met inachtneming van verschillen van factor 5 (bij gebruik van dezelfde testmethodes) respectievelijk factor 5 tot 10 (bij gebruik van verschillende testmethodes) – in rechte kan worden uitgegaan van de gerapporteerde kleurwaarden. In de rapporten van Vermaas is ook niet verder toegelicht op welke grond en waarom het niet is toegestaan om de resultaten te vergelijken bij het gebruik van kleurvergelijkingsbuizen met verschillende hoogtes en wat daarvan de concrete consequenties zijn als het gaat om gerapporteerde kleurwaarden. In het licht hiervan leggen de rapporten van Vermaas op het punt van de testmethodes onvoldoende gewicht in de schaal tegen het rapport van Aviamar en de duidelijk significante verschillen in de gerapporteerde kleurwaarden. Tot slot stelt de rechtbank in dit kader vast dat Interstream c.s. geen eigen testresultaten in het geding heeft gebracht, terwijl Vermaas wel een eigen monster heeft kunnen nemen van de phenol op 5 juli 2019. Interstream c.s. was toen op grond van de aansprakelijkstelling en de ter onderbouwing daarvan overgelegde testresultaten (productie 3 bij conclusie van antwoord) wel degelijk op de hoogte welke testmethodes SGS had gebruikt om de kleurwaarde van phenol vast te stellen. Het had dan ook op weg van Interstream c.s. gelegen om zelf vast te stellen welke kleurwaarde de phenol op 5 juli 2019 had om de monsterresultaten van Cepsa c.s. gemotiveerd te kunnen betwisten.
4.20.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de kleur van de phenol kan worden uitgegaan van de gerapporteerde kleurwaarden zoals weergegeven onder 2.9. Op basis van de gerapporteerde kleurwaarden stelt de rechtbank vast dat de phenol na aankomst in Rotterdam ter aflevering een significant hogere kleurwaarde had en aldus niet dezelfde staat ter aflevering is aangeboden als de staat waarin Interstream c.s. de phenol ten vervoer heeft ontvangen, ervan uitgaande dat Cepsa c.s. in het bewijs van haar stelling is geslaagd.
4.21.
Interstream c.s. heeft voorts aangevoerd dat de eventuele toename van de kleur tussen belading en aflevering niet als bewijs voor stelling dat de phenol aan boord van schip is beschadigd volstaat, gelet op de aard van phenol, en dat Cepsa c.s. met een SAD-test (een Sulfuric Acid Discolouration test) had moeten aantonen dat de phenol vervoersgeschikt was. Als een monster de SAD-test doorstaat, betekent dit dat de betreffende phenol stabiel is en niet vatbaar is voor verkleuring althans daar maar een geringe vatbaarheid voor heeft, aldus Interstream c.s.. Volgens Interstream c.s. heeft Cepsa c.s. niet aangetoond dat de phenol voor belading vrij was van de later aangetroffen hydroxyaceton en carbonylen. Het testrapport van het op 2 juli 2019 uit de landtank genomen monster vermeldt geen waardes voor carbonylen of hydroxyaceton, terwijl die waarden wel zijn vermeld op het testrapport van het monster van 18 juni 2019 (3.7 respectievelijk <2). Het op 3 juli 2019 in Rotterdam afgenomen monster van de phenol had een carbonylgehalte van 27,6 mg/kg en een hydroxyaceton gehalte van 164 mg/kg. Deze onzuiverheden konden niet afkomstig zijn van de vorige ladingen van de 'Lorentz', aldus nog steeds Interstream c.s.
4.22.
Het argument dat phenol van nature onzuiverheden (zoals carbonylen en hydroxyaceton) kan bevatten die de verkleuring veroorzaken, ziet de rechtbank als een beroep op de ontheffingsgrond van artikel 18 lid 1 sub d CMNI. Deze argumenten zien immers op de eigenschappen van de phenol en doen op zichzelf niets af aan de eventuele vaststelling dat er voor en na belading een kleurverandering is opgetreden en of (aldus) de phenol met een andere kleurwaarde is afgeleverd dan de kleurwaarde waarin zij ten vervoer is aangeboden. Voor zover Interstream c.s. het terzake gevoerde verweer dan ook in de sleutel van artikel 16 CMNI plaatst, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
De verdere voortgang van de procedure
4.23.
Indien Cepsa c.s. slaagt in haar bewijsopdracht komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de verweren van Interstream c.s. ter uitsluiting van aansprakelijkheid, danwel als verweer tegen de opgevoerde schade door Cepsa c.s.
Ten aanzien van een aantal verweren is het debat tussen partijen nog niet voldoende gevoerd nu er op de zitting een aantal nieuwe argumenten naar voren zijn gebracht door beide partijen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
4.23.1.
Het verweer van Interstream c.s. dat de oorzaak van de verkleuring van de phenol is gelegen in de eigenschappen van de phenol zelf, is een beroep op de ontheffingsgrond van artikel 18 lid 1 sub d CMNI, zoals hiervoor overwogen in 4.21.
De rechtbank stelt voorop dat Interstream c.s. moet stellen, en zo nodig moet bewijzen, dat de omstandigheid op grond van artikel 18 lid 1 sub d CMNI zich voordoet en dat de aard van de phenol (en de daarin aanwezige onzuiverheden zoals carbonyl en hydroxyaceton) een risico factor voor de verkleuring van de phenol zijn geweest. Als Interstream c.s. hierin slaagt, dan treedt het vermoeden van het tweede lid van artikel 18 CMNI in werking en moet worden beoordeeld of Cepsa dit vermoeden voldoende heeft weerlegd. Nu dit verweer pas tijdens de zitting gemotiveerd uiteen is gezet door Interstream c.s., waarbij zij zich heeft beroepen op een laat in het geding gebracht tweede rapport van Vermaas, heeft Cepsa c.s. onvoldoende gelegenheid gehad om op dit verweer te reageren. De rechtbank zal Cepsa c.s. dan ook in de gelegenheid stellen om dat bij akte te doen. Interstream c.s. mag daarop bij antwoordakte reageren.
4.23.2.
Het argument dat Cepsa c.s. als afzender heeft nagelaten het afgenomen eerste voet monster te testen alvorens de belading van de 'Lorentz' voort te zetten, leidt (indien dat slaagt) niet tot ontheffing van de aansprakelijkheid van Interstream c.s. De rechtbank plaatst dit argument in het kader van de (omvang) van de schade en ziet het als een eigen schuld verweer in de zin van artikel 6:101 BW. Ter zitting heeft Cepsa c.s. hiertegen aangevoerd dat een eerste voet monster niet wordt getest, maar alleen wordt bekeken. Volgens Cepsa c.s. gaat het dan eigenlijk alleen om de vraag of er wellicht vreemde deeltjes in het monster drijven. Daadwerkelijk testen wordt niet gedaan want het kost te veel tijd om de uitslag af te wachten, aldus Cepsa c.s. Als dit inderdaad juist is en/of de gebruikelijke gang van zaken is bij belading van schepen van Interstream c.s. door Cepsa c.s., zal de rechtbank het beroep op eigen schuld van Interstream c.s. passeren. Interstream c.s. heeft zich hierover ter zitting echter nog niet nader uit kunnen laten, zodat zij dit in haar antwoordakte zal kunnen doen. Cepsa c.s. mag, indien zij dit wenst, hetgeen zij ter zitting terzake heeft aangevoerd in haar akte nader onderbouwen en eventueel van stukken voorzien.
4.23.3.
Het debat over de omvang van de schade is tot slot ook nog onvoldoende uitgekristalliseerd na de eiswijzigingen van Cepsa c.s. Afhankelijk van de verdere voortgang van de procedure, zullen partijen zich hierover in een vervolg akte nader kunnen uitlaten.
4.24.
Tot slot is het volgende van belang voor de verdere procedure indien Cepsa c.s. slaagt in haar bewijsopdracht.
Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de eigenschappen van de phenol en de (gestelde) onzuiverheden in de phenol voor belading (carbonyl en hydroxyaceton) (in het kader van het beroep van Interstream c.s. op artikel 18 CMNI), alsmede ten aanzien van het (effect van het) toevoegen van citroenzuur aan de phenol, acht de rechtbank het aannemelijk dat zij onafhankelijke deskundige voorlichting nodig heeft om de juistheid van de stellingen van partijen te kunnen beoordelen, zoals ook ter zitting aangekondigd. De rechtbank zal eerst de bewijslevering van Cepsa c.s. afwachten alvorens hier verdere beslissingen over te nemen.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Cepsa c.s. op te bewijzen dat de 'Lorentz' op 3 juli 2019 is beladen met phenol met een kleurwaarde van <5;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 mei 2022voor akte zoals overwogen in r.o. 4.10, 4.23.1 en 4.23.2, eerst aan de zijde van Cepsa c.s.;
11 mei 2022voor akte zoals overwogen in r.o. 4.10, 4.23.1 en 4.23.2, eerst aan de zijde van Cepsa c.s.;
5.3.
indien Cepsa c.s., naast het overleggen van bewijsstukken, bewijs wil leveren door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel dan zal zij zich daarover eveneens op 11 mei 2022 kunnen uitlaten onder opgave van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met oktober 2022, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.4.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Witkamp in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.
[3266/2054]