ECLI:NL:RBROT:2022:2771

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/596778 / HA ZA 20-484

Vonnis van 13 april 2022

in de zaak van

1..MR. JEROEN GERARDUS PRINCEN,

2.
MR. PAUL JOHAN PETERS,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
Royal Imtech N.V.,

beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

eisers,

advocaat mr. M.H.J. van Maanen te 's-Gravenhage,

tegen

DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en DBBW genoemd worden. De failliet wordt Royal Imtech genoemd.

1..De zaak in het kort

In de kern gaat het in deze zaak om het volgende. Royal Imtech is in 2014 failliet verklaard. Er is sprake van een groot boedeltekort. (Onder andere) veel concurrente schuldeisers van Royal Imtech zijn onbetaald gebleven. DBBW heeft Royal Imtech in de laatste weken voorafgaand aan het faillissement intensief juridisch begeleid en geadviseerd. De daarmee gemoeide declaraties heeft Royal Imtech in de weken voorafgaand aan het faillissement betaald aan DBBW. Volgens de curatoren is sprake van paulianeus en onrechtmatig handelen door DBBW. De curatoren maken aanspraak op terugbetaling van voldane facturen, althans op vergoeding van schade.

2..De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 april 2020, met producties1 tot en met 56;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 66;
de conclusie van repliek, met producties 57 tot en met 221;
de conclusie van dupliek, met producties 67 tot en met 102;
de akte overlegging producties van DBBW met producties 103 tot en met 107d;

- de akte inbrenging producties tevens vermindering van de grondslagen van de eis, met producties 222 tot en met 239 van de curatoren;

de akte houdende bezwaar tegen verandering van eis van DBBW;
de brief van de advocaat van DBBW van 27 januari 2022 met betrekking tot geheimhouderinformatie;
de akte overlegging producties van de curatoren met producties 240 en 241;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 februari 2022.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3..De feiten

3.1.

Het Imtech-concern (hierna: Imtech) is ontstaan in 1993 uit een samenvoeging van 35 verschillende technische ondernemingen. Imtech was onder meer werkzaam op het gebied van elektrotechniek, ICT en werktuigbouw.

3.2.

Royal Imtech, een beursgenoteerde vennootschap, was de holdingmaatschappij van Imtech. Imtech had een groot aantal werkmaatschappijen, onder meer in Nederland, Duitsland en een aantal andere Europese landen. Tot 2013 groeide Imtech.

3.3.

Eind januari 2013 zijn grote onregelmatigheden aan het licht gekomen bij de activiteiten van Imtech in Polen en Duitsland. In april 2013 maakte Imtech bekend dat in verband met deze onregelmatigheden in Polen 150 miljoen euro en in Duitsland 220 miljoen euro zou worden afgeboekt. Door deze afboekingen zou Imtech op het moment van het opmaken van de geconsolideerde jaarrekening 2012 niet meer voldoen aan de financiële randvoorwaarden van haar financiers.

3.4.

Nagenoeg alle leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Royal Imtech zijn in de periode na ontdekking van de onder 3.3 bedoelde onregelmatigheden vervangen.

3.5.

In de periode van begin 2013 tot en met augustus 2015 heeft DBBW aan (het bestuur en de raad van commissarissen van) Royal Imtech juridische diensten verleend. Vanaf begin 2013, na ontdekking van de onregelmatigheden in Polen en Duitsland, heeft DBBW in opdracht van Royal Imtech veel werk verricht met betrekking tot onder meer het aanpakken van de problemen uit het verleden en het tot stand brengen van een stabiele financieringsstructuur.

3.6.

In 2014 heeft Royal Imtech een noodplan ontwikkeld dat werd aangeduid als het Contingency Script. Het Contingency Script voorzag erin dat bij een dreigend faillissement problematische delen van het concern zouden worden gescheiden van gezonde delen. Op grond van het Contingency Script zou in een dergelijk geval stille bewindvoering worden aangevraagd, zodat een transactie kon worden voorbereid tot verkoop van een zo groot mogelijk (gezond) deel van het concern.

3.7.

Vanaf eind oktober 2014 nam de hoeveelheid werk die DBBW in opdracht van Royal Imtech verrichtte af.

3.8.

DBBW declareerde haar werk in 2013 en 2014 door middel van wekelijkse voorschotdeclaraties. Aan het eind van die jaren volgde steeds een eindafrekening. Begin 2015 hebben DBBW en Royal Imtech afgesproken dat vanwege de verminderde hoeveelheid werk van DBBW geen voorschotdeclaraties meer zouden worden opgemaakt, maar dat maandelijks zou worden gedeclareerd.

3.9.

In juni 2015 bleken de bedrijfsresultaten van een aantal onderdelen van Imtech te zijn verslechterd. De liquiditeitspositie van Royal Imtech kwam daardoor (verder) onder druk te staan.

3.10.

Vanaf 25 juni 2015 heeft DBBW haar werkzaamheden voor Royal Imtech weer geïntensiveerd. DBBW heeft Royal Imtech vanaf dat moment onder meer bijgestaan bij het overleg met haar financiers. In juli en augustus 2015 heeft DBBW in dat kader desgevraagd aan Royal Imtech een groot juridisch team beschikbaar gesteld.

3.11.

Eind juni 2015 werd duidelijk dat Royal Imtech genoodzaakt was haar financiers om een overbruggingskrediet te vragen. Begin juli 2015 heeft Royal Imtech haar financiers om een aanvullende financiering van 75 miljoen euro gevraagd (hierna: de Ask).

3.12.

DBBW heeft Royal Imtech begeleid bij het doen van de Ask en heeft haar bijgestaan bij de onderhandelingen met de financiers over de Ask. Ook de eerder al door Royal Imtech ingeschakelde zakenbank Goldman Sachs heeft Royal Imtech daarbij ondersteund, evenals Alvarez & Marsal, een wereldwijd opererende dienstverlener op het gebied van bedrijfsadvisering.

3.13.

Toen in juli 2015 duidelijk werd dat DBBW weer een grote hoeveelheid werk moest verrichten in het kader van de reddingspoging van Royal Imtech, zijn DBBW en Royal Imtech overeengekomen dat een voorschot van € 1.850.000,- zou worden betaald door Royal Imtech. Op 22 juli 2015 heeft DBBW dit voorschot gedeclareerd en dit is op 24 juli 2015 betaald door Royal Imtech.

3.14.

Op 27 juli 2015 stemde(n) de (vereiste meerderheid van) de financiers in met de voorwaarden die waren opgenomen in de Term Sheet ter zake de Ask. In de Term Sheet was de mogelijkheid voor Royal Imtech om de aanvullende financiering beschikbaar te stellen aan Imtech Duitsland beperkt. Daarnaast werd door de financiers als voorwaarde gesteld dat aan Imtech Duitsland een S6-Gutachten - een verklaring van een externe deskundige waarmee kan worden aangetoond dat een onderneming in staat is een crisissituatie te overleven - werd verstrekt.

3.15.

Op 30 juli 2015 was Royal Imtech genoodzaakt haar financiers te vragen om wijziging van de Ask, in die zin dat 31 miljoen euro extra aan aanvullend krediet zou worden verstrekt en de mogelijkheden om geld beschikbaar te stellen aan Imtech Duitsland zouden worden verruimd (hierna: de Adjusted Ask).

3.16.

Royal Imtech heeft op 31 juli 2015 uitstaande declaraties van DBBW met een totaalbedrag van € 1.030.084,- voldaan.

3.17.

Op 1 augustus 2015 heeft Royal Imtech een tweede Adjusted Ask voorgelegd aan haar financiers, waarin de verzochte financiering net als in de Ask 75 miljoen euro was, maar met de mogelijkheid om sneller en meer gelden aan Imtech Duitsland te verstrekken.

3.18.

Op 2 augustus 2015 heeft Royal Imtech, bijgestaan door DBBW en Goldman Sachs, onder grote druk onderhandeld met haar financiers over de tweede Adjusted Ask.

3.19.

Op 3 augustus 2015 heeft Royal Imtech uitstaande declaraties van DBBW met een totaalbedrag van € 941.857,79 voldaan.

3.20.

Op 3 augustus 2015 stelden de financiers aan de verstrekking van een nadere financiering aan Royal Imtech de voorwaarde dat aan de door Royal Imtech aan Imtech Duitsland verstrekte
comfort lettervan 203 miljoen euro beperkingen zouden worden gesteld. Zonder deze
comfort letterkon Imtech Duitsland niet voorbestaan.

3.21.

Op 4 augustus 2015, omstreeks het middaguur, werd duidelijk dat de financiers niet bereid waren aanvullende financiering aan Royal Imtech te verstrekken, niet op grond van de tweede Adjusted Ask en niet op grond van de Term Sheet ten aanzien van de eerste Ask.

3.22.

In de nacht van 4 op 5 augustus 2015 heeft Royal Imtech de Rechtbank Rotterdam verzocht om benoeming van stille bewindvoerders. Op 5 augustus 2015 heeft de Rechtbank Rotterdam de curatoren tot stille bewindvoerders benoemd.

3.23.

De Duitse dochtermaatschappijen van Royal Imtech zijn op 6 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard.

3.24.

Op 6 augustus 2015 heeft Royal Imtech aan DBBW ter zake van openstaande declaraties een betaling gedaan van € 731.955,54.

3.25.

Tijdens de stille bewindvoering heeft Royal Imtech onderhandeld met haar financiers over voortzetting van de financiering van Royal Imtech, zonder Imtech Duitsland. Op 7 augustus 2015 werd duidelijk dat de financiers daartoe niet bereid waren.

3.26.

Vanaf enkele dagen vóór de stille bewindvoering tot en met 10 augustus 2015 heeft Royal Imtech gezocht naar potentiële kopers. In de periode van 7 augustus 2015 tot en met 10 augustus 2015 is onderhandeld over een bod op een gedeelte van het Imtech-concern door een consortium van investeerders.

3.27.

Bij de onderhandelingen bedoeld onder 3.25 en 3.26 werden de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Royal Imtech bijgestaan door DBBW en Goldman Sachs.

3.28.

Nadat de onderhandelingen met het onder 3.26 bedoelde consortium strandden, heeft Royal Imtech kort na middernacht op 11 augustus 2015 een aanvraag voor surseance van betaling ingediend.

3.29.

Op 13 augustus 2015 is Royal Imtech failliet verklaard. Kort daarna is ook een groot deel van haar Nederlandse groepsmaatschappijen failliet verklaard.

3.30.

Bij brief van 27 december 2018 hebben de curatoren meegedeeld de (rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de) ontvangst van de betalingen weergegeven onder 3.13, 3.16, 3.19 en 3.24 te vernietigen grond van art. 42 en 47 Fw. Voorts hebben zij DBBW aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad.

4..De vordering en het verweer

De vordering

4.1.

In het petitum van de dagvaarding vorderen de curatoren om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht te verklaren dat de curatoren de rechtshandelingen tussen Royal Imtech en DBBW die ten grondslag liggen aan de hierna volgende betalingen, alsmede die betalingen zelf, op 27 december 2018 buitengerechtelijk hebben vernietigd op grond van art. 42 en/of art. 47 Fw:

( i) van € 1.815.000,- op 24 juli 2015;

(ii) van € 1.030.084,- op 31 juli 2015;

(iii) van € 941.857,79 op 3 augustus 2015;

(iv) van € 731.966,54 op 6 augustus 2015;

dan wel, voor zover de buitengerechtelijke vernietiging geen doel zou hebben getroffen, die rechtshandelingen en betalingen hierbij alsnog op grond van art. 42 en/of art. 47 Fw te vernietigen; en

B. DBBW te veroordelen tot betaling aan de curatoren van € 1.815.000,- met wettelijke rente vanaf 24 juli 2015, minus € 40.000,- inclusief BTW voor redelijkerwijs

noodzakelijke werkzaamheden door DBBW in de laatste periode verricht:

- primair, omdat dit bedrag door de vernietiging op 27 december 2018, dan wel door de hierbij alsnog uit te spreken vernietiging, onverschuldigd door DBBW is ontvangen en derhalve door DBBW moet worden gerestitueerd ex art. 51 lid 1 Fw; dan wel

- subsidiair, omdat DBBW dit bedrag heeft aangewend voor verrekening met door haar gestuurde facturen terwijl die verrekeningen in strijd zijn met art. 54 en/of 53 Fw; dan wel

- meer subsidiair, als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad; en

C. DBBW te veroordelen tot betaling aan de curatoren van:

( i) € 1.030.084,- met wettelijke rente vanaf 31 juli 2015;

(ii) € 941.857,79 met wettelijke rente vanaf 3 augustus 2015;

(iii) € 731.966,54 met wettelijke rente vanaf 6 augustus 2015;

- primair, omdat deze bedragen door de vernietiging op 27 december 2018, dan wel door de hierbij alsnog uit te spreken vernietiging, onverschuldigd door DBBW zijn ontvangen en derhalve door DBBW moeten worden gerestitueerd ex art. 51 lid 1 Fw; dan wel

- subsidiair, als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad; en

D. DBBW te veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 6.775,- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten volgens de Staffel BIK; en

E. DBBW te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- dan wel € 199,- in het geval van betekening aan DBBW.

4.2.

In hun voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het geding gebrachte akte “vermindering van de grondslagen van de eis (geen beroep meer op art. 42 Fw)” hebben de curatoren een nieuw petitum opgenomen, dat luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. DBBW te veroordelen tot betaling aan de curatoren van € 1.815.000,- inclusief BTW met wettelijke rente vanaf datum surseance, minus € 40.000,- inclusief BTW voor redelijkerwijs noodzakelijke werkzaamheden door DBBW in de laatste periode verricht, omdat DBBW door haar aan Royal Imtech toegestuurde facturen tot dit bedrag heeft verrekend, terwijl die verrekeningen in strijd waren met art. 47 en/of 53 en/of 54 Fw en/of art. 6:162 BW, en

B. voor recht te verklaren dat de curatoren de rechtshandelingen tussen Royal Imtech en DBBW die ten grondslag liggen aan de hierna volgende betalingen, alsmede die betalingen zelf, op 27 december 2018 buitengerechtelijk hebben vernietigd op grond van art. 47 Fw:

i) van € 1.030.084,- op 31 juli 2015;
ii) van € 941.857,79 op 3 augustus 2015;
iii) van € 731.966,54 op 6 augustus 2015; en

C. DBBW te veroordelen tot betaling aan de curatoren van de onder B (i) t/m (iii) van dit petitum genoemde bedragen, met wettelijke rente vanaf de data waarop die bedragen aan DBBW zijn betaald, op grond van art. 47 jo. 51 lid 1 Fw dan wel art. 6:162 BW; en

D. DBBW te veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 6.775,- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten volgens de Staffel BIK; en

E. DBBW te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- dan wel € 199,- in het geval van betekening aan DBBW.

Het verweer

4.3.

DBBW concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curatoren, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten, nakosten en de wettelijke rente daarover bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis. Tegen het gewijzigde petitum, dat volgens DBBW een ontoelaatbare eiswijziging inhoudt, maakt DBBW bezwaar.

4.4.

Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna onder de beoordeling worden ingegaan.

5..De beoordeling

5.1.

DBBW heeft bezwaar gemaakt tegen de volgens haar bij de akte (inbrenging producties tevens) vermindering van de grondslagen van de eis door de curatoren ingestelde eiswijziging. Volgens haar gaat het hier niet alleen om een vermindering, maar ook om een vermeerdering van (de grondslagen van) de eis. Ter zitting hebben de curatoren bepleit dat geen sprake is van een eiswijziging. Zij hebben daaraan toegevoegd dat de vordering ten aanzien van het voorschot van € 1.850.000,- is ingetrokken voor zover deze gebaseerd was op artikel 42 Fw, maar dat de betaling van dat bedrag van meet af aan subsidiair ook is aangevochten met een beroep op artikel 53/54 Fw (verrekening) en onrechtmatige daad. De rechtbank zal hierna oordelen op de grondslag van de gewijzigde eis. Omdat de vorderingen niet toewijsbaar zijn, kan de aard van de eiswijziging en dus ook het bezwaar daartegen van DBBW in het midden blijven. Datzelfde geldt voor het bezwaar van DBBW tegen de kort voor de zitting door de curatoren in het geding gebrachte producties.

Artikel 47 Fw

5.2.

Aan de vorderingen leggen de curatoren niet meer ten grondslag dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw. Vernietiging met een beroep op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw is dan ook niet aan de orde. De voldoening van opeisbare schulden als hier aan de orde, kan alleen in de gevallen genoemd in artikel 47 Fw worden vernietigd. De curatoren doen een beroep op de tweede in artikel 47 Fw genoemde grond voor vernietiging, namelijk het geval dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser dat tot doel had om laatstgenoemde te begunstigen. Voor vernietiging op deze laatste grond is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen de schuldeisers maar ook de schuldenaar het oogmerk had door de betaling deze schuldeiser te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor de andere schuldeisers zijn benadeeld (HR 24 maart 1995, Gispen q.q./IFN, ECLI:NL:1995:ZC1676).

5.3.

Volgens de curatoren doet die laatste situatie zich hier voor. De curatoren voeren daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan. Zowel Royal Imtech als DBBW wist bij elk van de hier relevante betalingen dat een faillissement van Royal Imtech op korte termijn onafwendbaar was en dat de overige schuldeisers van Royal Imtech door die betalingen werden benadeeld. Volgens de curatoren bestond tussen Royal Imtech en DBBW bovendien een zo nauwe band dat gerechtvaardigd is op voorhand aan te nemen dat sprake was van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Die nauwe band volgt volgens de curatoren daaruit dat DBBW Royal Imtech al jaren intensief adviseerde, een vaste aanwezige was bij de vergaderingen van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Royal Imtech, alle communicatie met de financiers begeleidde, diverse onderaannemers aanstuurde en steeds de relevante persberichten voor Royal Imtech opstelde. Daardoor wist DBBW veel meer dan de andere schuldeisers van Royal Imtech, aldus de curatoren.

Ook uit de feiten volgt volgens de curatoren dat sprake was van samenspanning tussen DBBW en Royal Imtech. Tussen DBBW en Royal Imtech is doorlopend overleg gevoerd over de actuele
exposurevan DBBW en de noodzaak tot het betalen van openstaande facturen door Royal Imtech, waarbij Royal Imtech er zelf op wees dat nog facturen moesten worden ingediend door DBBW. Dat alles duidt er volgens de curatoren op dat DBBW en Royal Imtech afspraken hebben gemaakt over een behandeling van DBBW waarbij zij werd bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers van Royal Imtech.

5.4.

DBBW betwist dat sprake is van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Zij voert - kort weergegeven - het volgende aan. Royal Imtech wenste gebruik te maken van de diensten van DBBW. De werkzaamheden die DBBW voor Royal Imtech heeft uitgevoerd hadden het oogmerk de continuïteit van Royal Imtech of zo groot mogelijke delen van het Imtech-concern te waarborgen. De zakelijke realiteit bracht mee dat DBBW voor haar werkzaamheden betaald wenste te worden. DBBW mocht vragen om betaling voor de door haar verrichte werkzaamheden en mocht bevorderen dat zij daadwerkelijk werd betaald daarvoor. Van een oogmerk van bevoordeling ten koste van andere schuldeisers was geen sprake. Over de betaling van de facturen van DBBW is slechts normale commerciële communicatie gevoerd met Royal Imtech. Voor het hanteren van een bewijsvermoeden ten gunste van de curatoren is geen plaats.

5.5.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.6.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat de hier bedoelde aan DBBW verrichte betalingen het gevolg waren van overleg tussen DBBW en Royal Imtech dat tot doel had DBBW boven andere schuldeisers te bevoordelen - hierna, kort gezegd, dat sprake was van samenspanning - rust op de curatoren. Voor het aannemen van een bewijsvermoeden op dat punt, zoals de curatoren bepleiten, is geen plaats. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 (Cikam/Siemon q.q., ECLI:NL:2003:AF1881) volgt dat het vermoeden van overleg gebaseerd kan worden op het feit dat de bij de aangevochten rechtshandeling betrokken partijen op enigerlei wijze aan elkaar zijn gelieerd. Bij dat arrest ging het om een betaling tussen twee zustervennootschappen, waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Daarvan is hier geen sprake. De band die tussen DBBW en Royal Imtech bestond is daarmee ook niet te vergelijken. DBBW en Royal Imtech dreven wezenlijk andere ondernemingen, met eigen doelstellingen en een eigen bedrijfsvoering. Dat DBBW in de periode voorafgaand aan het faillissement van Royal Imtech door de aard van haar adviseringswerkzaamheden nauw betrokken was bij het bestuur van DBBW, rechtvaardigt niet dat van een dergelijk bewijsvermoeden wordt uitgegaan.

5.7.

DBBW heeft gemotiveerd betwist dat overleg in de in artikel 47 Fw bedoelde zin heeft plaatsgevonden tussen haar en Royal Imtech. Uit de stellingen van de curatoren kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat sprake was van samenspanning met het oogmerk bij DBBW en Royal Imtech om DBBW door betalingen boven andere schuldeisers te begunstigen. Uit de door de curatoren aangehaalde communicatie tussen DBBW en Royal Imtech valt niet meer af te leiden dan dat DBBW is opgekomen voor haar eigen financiële belangen. Royal Imtech wenste dat DBBW haar werkzaamheden voortzette en had daar ook belang bij. Dat de continuïteit van Royal Imtech in gevaar was, was op de momenten dat de declaraties werden (ingediend en) voldaan voor alle betrokkenen duidelijk. In een dergelijke situatie ligt het in de rede dat een adviseur directe voldoening van declaraties wenst en voorschotten verlangt voor nog te verrichten werkzaamheden. Hierbij past dat die adviseur kritisch is op zijn eigen
exposure. Dat de cliënt met de voldoening van declaraties en voorschotten - voor zover de wens daartoe begrijpelijk en niet onredelijk was - akkoord gaat ligt ook in de rede. Bij gebreke daarvan zal de adviseur immers niet bereid zijn de advieswerkzaamheden te blijven verrichten, terwijl die werkzaamheden op dat moment juist onmisbaar zijn voor de cliënt. Niet gebleken is dat het contact hierover tussen DBBW en Royal Imtech verder ging dan - in de gegeven omstandigheden - in een normale zakelijke verhouding. Voor zover DBBW hierbij heeft aangedrongen op voldoening van haar facturen is dat onvoldoende voor een gegrond beroep op artikel 47 Fw.

5.8.

Nu de door de curatoren gestelde feiten de conclusie dat sprake is van samenspanning niet kunnen dragen, is voor het opdragen aan de curatoren van bewijs (conform hun getuigenbewijsaanbod) geen plaats.

Onrechtmatige daad

5.9.

De curatoren leggen ook aan hun vorderingen ten grondslag dat DBBW onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke andere concurrente schuldeisers van Royal Imtech. Volgens de curatoren heeft DBBW oneigenlijk gebruik gemaakt van haar unieke rol, positie en informatievoorsprong ten opzichte van die schuldeisers, die daardoor in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld.

5.10.

Indien geen sprake is van vernietigbaarheid op grond van artikel 47 Fw (of 42 Fw), kan een rechtshandeling alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000 (ECLI:NL:2000:AA6234, Van Dooren q.q./ ABN AMRO Bank).

5.11.

Volgens de curatoren had DBBW in haar rol van juridisch adviseur van de raad van bestuur en raad van commissarissen (hierna kort weergegeven als “het bestuur”) van Royal Imtech vanaf enig moment nog slechts rekening moeten houden met de belangen van Royal Imtech zelf, dus de holding van het Imtech-concern, en haar concurrente schuldeisers. De werkzaamheden van DBBW kwamen in deze periode echter niet ten goede van de holding en haar schuldeisers, maar van (gezonde) onderdelen van het concern en van de financiers. Dit betekent dat DBBW geen betaling van haar declaraties van Royal Imtech meer had mogen verlangen. Volgens de curatoren had DBBW als insolventiespecialist en
trusted board room adviserals enige en bij uitstek inzicht in wat Royal Imtech wel en niet mocht in de periode voorafgaand aan het faillissement. Dat vormt volgens de curatoren een bijzondere omstandigheid in de zin van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad.

5.12.

De curatoren gaan daarbij evenwel uit van een onjuiste opvatting van de taak van het bestuur van een (noodlijdende) holdingvennootschap. Het bestuur van een holdingvennootschap dient zich bij haar taakvervulling te laten leiden door het belang van die vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Royal Imtech dreef geen eigen onderneming. Zij was de topholding van een concern. Daarbinnen werd een veelheid aan ondernemingen in diverse werkmaatschappijen gedreven. De verbonden onderneming omvat bij een holdingvennootschap de onderneming(en) van haar dochtervennootschappen. Het bestuur van Royal Imtech diende zich dus juist ook te laten leiden door de belangen van de ondernemingen van haar dochtervennootschappen. Daarbij diende het bestuur in geval van een dreigende insolventiesituatie voorts rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle stakeholders, waaronder werknemers en toeleveranciers van die dochterondernemingen. De opvatting van de curatoren dat de topholding zich vanaf enig moment in de aanloop naar een mogelijk faillissement nog slechts had moeten richten op de belangen van de topholding zelf en haar schuldeiseres, is dan ook niet juist.

5.13.

DBBW heeft uitvoerig onderbouwd naar voren gebracht dat de door haar in de periode voorafgaande aan het faillissement verrichte werkzaamheden zagen op pogingen van het bestuur om een faillissement van Royal Imtech af te wenden. Daarnaast behelsden die werkzaamheden, zo heeft DBBW onderbouwd gesteld, het treffen van maatregelen om in geval van een onverhoopt toekomstig faillissement van Royal Imtech het daarheen te leiden dat de ernst van de gevolgen voor de diverse stakeholders zo veel mogelijk kon worden beperkt. Daarbij werden verschillende scenario’s onderzocht en voorbereid. Zo werd onderzocht op welke wijze levensvatbare zelfstandige eenheden van het concern zouden kunnen overleven met behoud van de daaraan verbonden waarde en de daaraan verbonden werkgelegenheid. De curatoren hebben onvoldoende weerlegd dat de werkzaamheden van DBBW daarop gericht waren. Het bestuur van Royal Imtech kon en mocht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over haar taak, de met deze werkzaamheden gemoeide kosten maken. Het was dan ook niet onrechtmatig om relatief kort voor de aanvraag van de surseance van betaling deze kosten, gericht op de hiervoor genoemde doelen, te maken. Het bestuur van Royal Imtech poogde daarmee immers mogelijke nadelige gevolgen van haar insolventiesituatie voor haar dochterondernemingen en alle betrokken stakeholders te beperken. Dat DBBW in opdracht van (het bestuur van) Royal Imtech in dat kader nog betaalde werkzaamheden is blijven verrichten, is niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke (concurrente) schuldeisers van Royal Imtech. Als uitgangspunt geldt dat een opdrachtnemer, ook in geval van financieel slecht weer, betaling mag verlangen voor door hem uitgevoerde werkzaamheden. Dat DBBW zich voor die werkzaamheden heeft laten betalen is dus evenmin onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers.

5.14.

Het Banning-arrest (HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61) dat de curatoren in dit verband aanhalen maakt het voorgaande niet anders. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een advocaat onder omstandigheden gehouden kan zijn bij zijn dienstverlening aan een cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. Indien een advocaat weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat sprake is van zodanige belangen en dat de betrokken derden door een (voorgenomen) handelen of nalaten op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen. Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven betekent dat dat een advocaat aansprakelijk kan worden gehouden jegens de schuldeisers van zijn cliënt indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de gewraakte handelingen of advisering zouden leiden tot onrechtmatige benadeling van de (gezamenlijke) schuldeisers van zijn cliënt. De omstandigheden van dit geval rechtvaardigen een dergelijke conclusie evenwel niet. Zoals reeds is overwogen, waren de werkzaamheden die DBBW heeft verricht in opdracht van het bestuur van Royal Imtech niet ontoelaatbaar; DBBW mocht daarvoor betaling verlangen en ontvangen.

5.15.

Nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen van DBBW, faalt de door de curatoren gestelde grondslag van onrechtmatige daad reeds om die reden. Daarbij komt dat niet zonder mee kan worden aangenomen dat de concurrente schuldeisers van Royal Imtech zijn benadeeld door de betalingen aan DBBW. Betaald werd van een bankrekening die verpand was aan de financiers. Het lijkt er dan ook op dat hooguit die financiers vanwege hun separatistenpositie benadeeld zouden kunnen zijn door de aan DBBW verrichte betalingen. Deze separatisten hadden immers aanzienlijke, in een faillissementssituatie grotendeels onverhaalbare vorderingen op Royal Imtech. De curatoren hebben gesteld dat de financiers geen beroep meer op het pandrecht op de bankrekeningen zou zijn toegekomen. Betwijfeld kan worden of dat daadwerkelijk het geval was. Verder onderzoek op dit punt is echter niet nodig, omdat de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering reeds om de hiervoor genoemde redenen faalt.

Artikel 53 en 54 Fw

5.16.

Volgens de curatoren zijn de verrekeningen die DBBW heeft verricht met het op 24 juli 2015 door Royal Imtech aan haar betaalde voorschotbedrag strijdig met (de strekking van) de regels voor verrekening in faillissement. Anders dan DBBW heeft aangevoerd, begrijpt de rechtbank hetgeen de curatoren hierover in hun conclusie van repliek naar voren hebben gebracht niet zo, dat niet langer een beroep op artikel 53 en 54 Fw wordt gedaan.

5.17.

Artikel 53 Fw geeft een verruimde verrekeningsbevoegdheid in faillissementen. Niet valt in te zien hoe een beroep op dat artikel de curatoren kan baten. Volgens de curatoren kan een schuldeiser een op zichzelf geldig beroep op artikel 53 Fw worden ontzegd als de schuldeiser niet te goeder trouw in de positie is gekomen dat hij kan verrekenen. Hiermee kennen de curatoren aan artikel 53 Fw een betekenis toe die het niet heeft. De curatoren wijzen in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1465). Dat arrest ziet evenwel op de (on)bevoegdheid van een schuldeiser om het bedrag dat hij wegens vernietiging ex artikel 42 Fw in de boedel diende terug te brengen, te verrekenen. Dat is een wezenlijk andere casus dan hier aan de orde is. Daaraan valt dan ook geen verrekeningsonbevoegdheid voor DBBW te ontlenen.

5.18.

Ook het beroep op artikel 54 Fw kan de curatoren niet baten. Artikel 54 Fw bepaalt wanneer verrekening in faillissement niet is toegestaan. Indien vóór de faillietverklaring een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde van een derde wordt overgenomen, en de overnemende partij daarbij niet te goeder trouw heeft gehandeld, kan de verrekeningsbevoegdheid in faillissement niet worden ingeroepen. Het in rekening brengen van de voorschotdeclaratie kan echter, anders dan de curatoren bepleiten, niet worden gelijkgesteld aan het overnemen van een schuld of vordering in de zin van artikel 54 Fw. Voor DBBW en Royal Imtech was destijds duidelijk dat er nog veel werkzaamheden door DBBW in opdracht van Royal Imtech verricht dienden te worden. Het is geen ongebruikelijke gang van zaken dat een adviseur in een dergelijk geval slechts bereid is haar werkzaamheden te continueren als ter zake daarvan een voorschot wordt betaald. Royal Imtech en DBBW achtten, zo volgt uit de daarover gewisselde berichten, de hoogte van het gevraagde voorschot gerechtvaardigd, gelet op de werkzaamheden die nog zouden moeten worden verricht. De visie van de curatoren dat nog slechts aanvaardbaar was dat DBBW in zeer beperkte mate werkzaamheden zou verrichten is onjuist. Daarbij gaan de curatoren immers uit van de onjuiste veronderstelling dat Royal Imtech reeds geruime tijd voor het faillissement nog slechts rekening had behoren te houden met de (concurrente) schuldeisers van (uitsluitend) Royal Imtech.

5.19.

Ook het verrekenen van declaraties met dat voorschotbedrag kwalificeert om dezelfde redenen niet als de overneming van een schuld of vordering in de zin van artikel 54 Fw. DBBW heeft weersproken dat zij met het voorschot ook de kosten van onderaannemers heeft verrekend en dat die kosten niet faillissementsgerelateerde werkzaamheden betroffen. Zo voert DBBW aan dat de door de curatoren aangehaalde declaraties met het onderwerp “Project Water” op het voor verkoop gereed maken van de divisie Marine zagen. Volgens DBBW waren alle verrekende declaraties bovendien reeds in rekening gebracht door de onderaannemers bij DBBW en verschuldigd door DBBW. De curatoren hebben tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd dat het opnemen van die kosten in de declaraties van DBBW en het verrekenen daarvan met het voorschot, het overnemen van een schuld of vordering in de hier bedoelde zin is. Overigens is in dit verband van belang dat de curatoren de stelling omtrent de kosten van onderaannemers pas tijdens de zitting voor het eerst naar voren hebben gebracht. Dit late moment ligt in de risicosfeer van de curatoren. De consequentie van deze wijze van procederen van de curatoren is dat DBBW op deze stelling slechts summier ter zitting heeft kunnen reageren. Die reactie acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden afdoende. Er bestaat geen aanleiding op dit punt thans nog ruimte te bieden voor nader debat en eventuele bewijsvoering.

Conclusie

5.20.

De vorderingen uit het gewijzigde petitum zijn dus geen van alle toewijsbaar.

5.21.

Het beroep op verjaring van DBBW behoeft, gelet op de conclusie dat de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar zijn, geen bespreking.

De proceskosten

5.22.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Die kosten bedragen € 20.127,- (€ 4.131,- aan vastrecht en € 15.996,- aan salaris advocaat (vier punten van liquidatietarief VIII, waaronder twee voor de mondelinge behandeling met uitgebreide behandeltijd)).

5.23.

De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.

6..De beslissing

De rechtbank,

6.1.

wijst de vorderingen van de curatoren af;

6.2.

veroordeelt de curatoren in de tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBBW gevallen kosten, vastgesteld op € 20.127,- vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt de curatoren in de na dit vonnis aan de zijde van DBBW ontstane kosten, vastgesteld op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curatoren niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.4.

verklaart de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. A.J.P. van Essen en mr. Th. Veling, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.

1861/1729/196/1980