Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Insolventienummer: [nummer]
Uitspraak: 8 maart 2022
VONNIS op het op 8 februari 2022 ingekomen verzoekschrift, met bijlage(n), van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZZ FRUIT B.V.,
handelend onder de naam Welfruit Rotterdam,
gevestigd te Ridderkerk,
te dezer zake domicilie kiezende aan de Westerlaan 14, 3016 CK Rotterdam,
verzoekster,
advocaat: mr. drs. M. van der Laarse,
strekkende tot faillietverklaring van:
de (ontbonden) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SERA SUPERMARKT VLAARDINGEN B.V.,
voorheen gevestigd aan d Gedempte Biersloot 50-52, 3131 HK Vlaardingen,
statutair gevestigd te Vlaardingen,
verweerster,
advocaat: mr. J.C. Debije.
1.De procedure
Verzoekster, bij monde van mr. drs. M. van der Laarse, advocaat, en verweerster, bij monde van voormalig (middellijk) bestuurder, de heer [naam] (hierna: de (middellijk) bestuurder), bijgestaan door mr. J.C. Debije, advocaat, zijn op 1 maart 2022 in raadkamer gehoord.
Verzoekster heeft ter zitting aanvullende stukken aan de rechtbank overgelegd.
Verweerster heeft ter zitting een pleitnotitie aan de rechtbank overgelegd en voorgedragen.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.Het verzoek
Verzoekster heeft gesteld dat zij ter zake van leveranties een bedrag van € 45.653,60 te vorderen heeft van verweerster. Vanwege niet betaalde facturen zijn verzoekster en verweerster in maart 2020 een betalingsregeling overeengekomen. Sinds november 2021 komt verweerster de betalingsregeling niet meer na en heeft zij niet gereageerd op aanmaningen.
Voorts heeft verzoekster ter terechtzitting gesteld dat er sprake is van een steunvordering van PIN Voorschot van € 125.000,-. Verweerster heeft deze vorderingen niet betwist, waarmee pluraliteit van schuldeisers vast staat. Verweerster verkeert dan ook in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Verzoekster heeft geconstateerd dat verweerster per 18 december 2021 haar activiteiten heeft gestaakt en per 22 december 2021 is ontbonden op grond van artikel 2:19 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van vaste jurisprudentie kan een ontbonden vennootschap in staat van faillissement worden verklaard als er sprake is van een bate en als ook aan de overige voorwaarden voor faillietverklaring wordt voldaan.
De vereiste bate kan, aldus verzoekster, bestaan uit een mogelijke vordering op deze bestuurder op grond van artikel 2:248 BW jo. artikel 2:394 BW nu de bestuurder de verplichting tot deponering van de jaarrekening geschonden heeft en hij daardoor zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld heeft.
De vereiste bate kan voorts bestaan uit een mogelijke vordering op de huidige exploitant – de partner van de (middellijk) bestuurder – nu niet de onderneming maar slechts activa uit die onderneming inclusief resterende goodwill zijn overgedragen tegen een volgens verzoekster niet-marktconforme prijs. Na onderzoek is gebleken dat de supermarkt nog steeds dagelijks geopend is, dat dezelfde werknemers aldaar werkzaam zijn en dat aan de gevel van het pand uitsluitend het woord “Sera” is vervangen door “Elina”. Verweerster heeft geen taxatierapport en/of de overeengekomen verkoopprijs overgelegd. Voorts meent verzoekster dat niet duidelijk is of de verkoopopbrengst wel naar rato is verdeeld onder de preferente schuldeisers. Mogelijk zijn de gezamenlijke schuldeisers door deze doorstart benadeeld. In het belang van deze schuldeisers dient de curator hier dan ook onderzoek naar te doen. Gelet hierop is, volgens verzoekster, summierlijk gebleken dat er baten zijn die door de curator te gelde kunnen worden gemaakt.
Verzoekster persisteert in haar verzoek tot faillietverklaring.
3.Het verweer
Voor het standpunt van verweerster wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen en overgelegde pleitnotitie en het behandelde ter zitting. Verweerster heeft aangegeven dat de vennootschap, na verkoop van activa en goodwill aan de partner van de (middellijk) bestuurder, wegens gebrek aan baten op 22 december 2021 is ontbonden.
Bij de afwikkeling van de vennootschap is, aldus verweerster, geen enkele schuldeiser benadeeld of bevoordeeld. Voor de bepaling van de reële economische waarde van de activa en goodwill van verweerster is een externe deskundige ingeschakeld. De volledige door de vennootschap ontvangen koopsom is vervolgens naar rato overgemaakt aan de preferente schuldeisers. Dat jegens individuele schuldeisers geen transparantie over de verkoop is betracht, zoals door verzoekster wordt gesteld, wordt betwist en rechtvaardigt ook niet de conclusie dat er onoorbare dingen zijn gebeurd die zouden kunnen leiden tot een bate. Aangezien er geen baten meer waren op het tijdstip van ontbinding, stond het alternatief – een faillissementsverzoek op eigen aangifte – niet vrij zonder dat dat tot misbruik van bevoegdheid zou leiden. In een situatie waarin geen activa meer aanwezig zijn, dient de bestuurder zelfs de weg van artikel 2:19 BW (turboliquidatie) te bewandelen. Wat verzoekster eigenlijk wil, is dat de curator de gang van zaken rondom het afwikkelingsplan en het uiteindelijke besluit tot ontbinding van de vennootschap gaat toetsen.
Voorts geeft verweerster aan dat een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW) aangemerkt dient te worden als een vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en niet ten behoeve van de vennootschap. Ook al zou de vordering ontstaan, dan zou deze pas ontstaan nadat de vennootschap failliet is verklaard. Daarom kan de vordering in geen enkel geval gelden als een bate van de vennootschap ten tijde van de faillietverklaring. Voor zover verzoekster meent dat het onbetaald blijven van haar vorderingen wegens gebrek aan baten niet tot haar ondernemersrisico behoort, maar dat verweerster jegens verzoekster onrechtmatig heeft gehandeld, staat het haar vrij om de (middellijk) bestuurder op grond van artikel 6:162 BW aan te spreken. Een faillissementsverzoek is daartoe niet het geëigende middel.
Verweerster verzoekt de rechtbank verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel subsidiair om het verzoek af te wijzen.
4.De beoordeling
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
De rechtbank overweegt als volgt.
Uit het door verzoekster overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel maakt de rechtbank op dat verweerster op 18 december 2021 de activiteiten heeft gestaakt en per 22 december 2021 is opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig zouden zijn. De vraag doet zich voor of gegeven deze omstandigheid het faillissement door de rechtbank kan worden uitgesproken.
Vast staat dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Evenmin is in dispuut dat voldaan is aan de pluraliteitseis. Daarom kan, als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995,
NJ1995, 579). Aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
NJ1995, 579). Aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
Ingevolge artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken (de publicatieplicht). Wanneer niet wordt voldaan aan deze verplichting heeft in geval van faillissement ingevolge
artikel 2:248 BW het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit leidt ertoe dat alsdan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Niet in geschil is dat verweerster sedert oprichting in oktober 2017 geen enkele jaarrekening heeft gedeponeerd.
Nu door verweerster vooralsnog geen, althans onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan het hiervoor genoemde vermoeden zou kunnen worden weerlegd, is aansprakelijkheid van de (middellijk) bestuurder van verweerster tegenover de boedel geenszins uitgesloten. De aan de curator in het faillissement toekomende vordering op grond van artikel 2:248 BW is weliswaar strikt genomen geen bate van de vennootschap, maar een bate voor de boedel (de gezamenlijke schuldeisers), maar het begrip bate dient ruim te worden uitgelegd.
Voorts zijn de activa van verweerster overgedragen aan de partner van de (middellijk) bestuurder. Verweerster heeft gesteld dat er een reële waardebepaling heeft plaatsgevonden en dat er een reële prijs is betaald door de verkrijger van de onderneming aan verweerster. Verzoekster heeft dat betwist en heeft gesteld dat er mogelijk baten zijn uit een vordering op de huidige exploitant, de partner van de (middellijk) bestuurder, in verband met de verkoop van activa en goodwill van verweerster. Na de gemotiveerde betwisting zijdens verzoekster heeft verweerster onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er wel een reële prijs is voldaan bij de overdracht van de onderneming, nu verweerster (ook) ter terechtzitting geen openheid van zaken heeft willen geven over de verkoop van activa en goodwill aan de partner van de (middellijk) bestuurder en de verdeling van de opbrengst aan de preferente schuldeisers. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er voldoende belang is bij het aanvragen van het faillissement en dat er geen sprake is van misbruik van recht. De rechtbank acht het van belang dat een curator hier onderzoek naar zal doen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
De rechtbank oordeelt dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoekster, van pluraliteit van schuldeisers, van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en van het bestaan van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn.
Een en ander leidt er toe dat de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring zal toewijzen. Het overige of anders door partijen verzochte kan derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
5.De beslissing
De rechtbank,
- verklaart SERA SUPERMARKT VLAARDINGEN B.V. voornoemd in staat van
faillissement;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. drs. J.C.A.T. Frima, lid van deze rechtbank;
- stelt aan tot curator mr. A.R.J. Borsboom, advocaat te Rotterdam;
- geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J.C.A.T. Frima, rechter, en in aanwezigheid van
mr. C. Hulsegge, griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022 te 10:00 uur. [1]
De griffier is buiten staat dit vonnis
mede te ondertekenen