ECLI:NL:RBROT:2022:2679

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer / rolnummer: C/10/607977 / HA ZA 20-1097

Vonnis van 13 april 2022

in de zaak van

[naam curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELLUS B.V.,

wonende te [woonplaats curator],

eiser,

advocaat mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,

tegen

1..[naam gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagde 1],

2.
[naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2],

gedaagden,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met de bij akte ingebrachte producties 1 tot en met 68;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 64;
de conclusie van repliek met producties 69 tot en met 73;
de conclusie van dupliek met producties 65 tot en met 106;
de brief van 16 november 2021 van de curator met producties 74 tot en met 76;
de brief van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] van 22 november 2021 met producties 107 tot en met 109;
de mondelinge behandeling van 6 december 2021 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota’s van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

Tellus B.V.

2.1.

Tellus B.V. (hierna: Tellus) is opgericht in 2000 en richtte zich op het genereren van
leadsop internet. In de kern komt dat erop neer dat Tellus offerte-aanvragen die werden gedaan op haar webpagina’s doorstuurde naar bedrijven die de diensten verrichtten die de offerte-aanvrager interesseerden. Voor het doorgeleiden ontving Tellus een vergoeding van haar afnemers.

2.2.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] waren tot 28 november 2013 (indirect) bestuurders van Tellus; [naam gedaagde 2] was dat sinds 17 oktober 2011, [naam gedaagde 1] was dat al langer.

2.3.

Het bedrijfsmodel van Tellus was in hoge mate afhankelijk van
Google Ad(word)s; een dienst van Google waarbij door bedrijven online advertentieruimte kan worden ingekocht op basis van bepaalde sleutelwoorden. Wanneer een gebruiker via Google iets zoekt, wordt de online advertentieruimte via een veiling verdeeld tussen de bedrijven die zich voor bepaalde zoektermen hebben aangemeld. Tellus dong mee in die veilingen en verkreeg zo advertentieruimte.

2.4.

Tellus had een goed contact met Google en voerde regelmatig overleg. Voor Google was Tellus geen kleine speler, maar een klant van waarde.

Ontwikkelingen in 2010 en 2011

2.5.

In december 2010 heeft Tellus besloten om in te zetten op een groeiversnelling in 2011.

2.6.

In het voorjaar van 2011 is het rekening-courantkrediet van Tellus bij de huisbankier Rabobank verhoogd van € 200.000 naar € 500.000. In juli 2011 heeft Tellus bij Rabobank een presentatie gegeven over de plannen voor de periode 2011-2013. Uitdagingen die werden genoemd zijn onder andere: het managen van de groei en het in de pas kunnen blijven lopen met Google. Een maand later heeft Tellus haar plannen aan Google voorgelegd: Tellus wilde in de periode 2012-2014 nog harder groeien dan in 2011. Zij wilde haar samenwerking met Google intensiveren, maar zag tegelijkertijd een belemmering voor haar groei in de voor Tellus beschikbare liquiditeit.

2.7.

Op 25 november 2011 was er een bijeenkomst met Google. Onderdeel van die bijeenkomst was een presentatie, met onder andere de volgende dia:

“Results vs Plan - Evaluation

Tellus Actuals

2011

Nov

Aug

Sep

Oct

NovE

Growth scenario

Evaluation

Adwords spend

●

Paid conversies

●

Google conversion rate %

●

Google conversion rate search

●

Google conversion rate display

●

Cost per conversion

●

Cost per conversion - Search

●

Cost per conversion - Display

●

Google T/O per conversion

●

Adwords bruto omzet

●

Adwords bruto marge

●

% marge op Adwords

●

Sales Multip All Projects

n/a

●

Sales Multip Top 100

n/a

●

E[…]
”

(Vet en cursief in origineel; op de plek van ieder hekje staat in het origineel een getal; in rijen 1 en 6 tot en met 11 zijn dat bedragen in euro, op rij 2 zijn dat aantallen, de andere rijen zijn percentages. Voor het geval bij publicatie of fotokopiëren van dit vonnis de kleuren wegvallen: de bolletjes op de rijen 1, 4, 6, 7 en 11 tot en met 14 zijn groen, de bolletjes op rijen 2 en 8 tot en met 10 zijn geel en de bolletjes op rijen 3 en 5 zijn rood.)

2.8.

In december 2011 heeft Tellus een verhoogd rekening-courantkrediet aangevraagd bij Rabobank.

Ontwikkelingen in 2012

2.9.

Het rekening-courantkrediet is in januari 2012 verhoogd naar € 1.050.000; dat is € 450.000 minder dan waar Tellus om had gevraagd.

2.10.

In mei 2012 zijn er betalingsproblemen ontstaan; Tellus liep achter bij Google voor een bedrag van ongeveer een half miljoen euro. Google heeft op 14 mei 2012 gedreigd het account van Tellus te gaan deactiveren en heeft telefonisch meegedeeld dat dit een serieuze dreiging was. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben overlegd over het alsnog snel betalen van de factuur. [naam gedaagde 2] heeft aan [naam gedaagde 1] aangegeven dat Tellus op het randje liep en zich geen onverwachte problemen meer kon veroorloven.

2.11.

Op 18 mei 2012 heeft [naam gedaagde 2] [naam gedaagde 1] als volgt bericht over de financiële stand van zaken:

“[…]

[Zie] bijlage voor [liquiditeitsupdate]. Tot nu toe is het beheersbaar, maar dan mogen er geen hickups meer plaatsvinden en moeten we voldoende omzet draaien om samen met credit [management] de cash binnen te fietsen. Forecast is based on Google [betaaltermijn van 45 dagen], grotendeels steeds voor de 15e van de maand.

2.12.

Op 24 mei 2012 heeft Tellus een email aan Google gestuurd naar aanleiding van de dreigende afsluiting van het account. Tellus heeft aangegeven dat er in het eerste kwartaal en in de maand mei een enorme groei was geweest, die gepaard ging met groeipijnen. Na reacties over en weer heeft Tellus toegezegd niet verder te zullen uitlopen met achterstanden, maar dat het niet haalbaar was om in een maand terug te gaan naar een betalingstermijn van 30 dagen. Wel is aangekondigd dat in juni niet meer dan 14 dagen te laat (dus 44 dagen na de factuur) zou worden betaald.

2.13.

Eind mei 2012 is duidelijk geworden dat Google wilde dat Tellus in drie maanden terugging van een betaaltermijn van 45 dagen naar 30 dagen. Dat betekende voor Tellus dat er minimaal een half miljoen euro moest worden gesnoeid in het Google-verkeer in drie maanden tijd.

2.14.

Op 5 juni 2012 heeft Tellus een melding betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst ten aanzien van loon en omzetbelasting over het tweede kwartaal. Tellus heeft voorgesteld de maandelijkse termijnen in de periode september tot en met november 2012 te betalen. In oktober 2012 heeft de belastingdienst hiermee ingestemd. De belastingdienst heeft meegedeeld dat de betalingsregeling tot 1 februari 2013 opgerekt kon worden.

2.15.

Op 7 juni 2012 heeft het credit management team van Google contact opgenomen met Tellus voor een kredietwaardigheidstoets omdat de laatste factuur erg laat betaald was. Google vroeg daarom om financiële informatie van Tellus. Op 4 juli 2012 heeft Google een betalingsregeling vastgesteld: de betaaltermijn bleef 30 dagen, maar 50% mocht 10 dagen te laat worden betaald en de andere 50% 15 dagen te laat. De regeling gold voor één kwartaal. Als de regeling niet zou worden nagekomen, dan zou er een cap geplaatst worden op de ‘Google spend'.

2.16.

In augustus 2012 heeft Tellus onderzocht of er op korte termijn een extra financiële buffer kon worden gecreëerd door het aantrekken van kapitaal.

2.17.

In september 2012 hebben Tellus en Rabobank met elkaar overlegd. Rabobank was kritisch: de rentabiliteit van de onderneming was te laag om de verplichte aflossingen te dragen en het rekening-courantkrediet had geen ruimte meer om tijdelijke tekorten op te vangen.

2.18.

Begin september 2012 is er ook een overleg geweest tussen Tellus en Google. De salesafdeling van Google heeft toen aangekondigd dat Tellus er rekening mee moest houden dat Google terug wilde naar een betalingstermijn van 30 dagen. Tellus heeft Google echter gevraagd te blijven bij een termijn van 45 dagen, of in elk geval de huidige regeling te verlengen met drie kwartalen.

2.19.

Op 3 oktober 2012 heeft Google aangegeven een nieuwe betalingsregeling te overwegen. De kern daarvan was dat er een structurele oplossing moest komen waarmee binnen een overzienbare overgangstermijn een betalingstermijn van 30 dagen weer gehaald werd. Er werd niet structureel een termijn van 45 dagen aangeboden. Er moest een betalingsplan zijn waaruit bleek dat er binnen de overgangstermijn al verbetering zou plaatsvinden in het betalingsgedrag.

2.19.1.

[naam gedaagde 1] heeft hierna, op 8 oktober 2012, 10.45 uur, een email gezonden aan [naam gedaagde 2], die – voor zover hier van belang – als volgt luidt:

“[…]

Ik denk dat we ze [de rechtbank begrijpt: Google] exact moeten geven wat ze willen horen. Inlopen naar nul overdue per juni.

Start inloop vanaf eind [februari] […]

Short term hangen we met onze ‘ballen’ op het blok. Kunnen geen risico lopen. Beter nu korte termijn denken dan long term.

Eens?”

2.19.2.

[naam gedaagde 2] heeft hierop, om 11.13 uur, per email als volgt geantwoord:

“Eens, dat is mijn [gedachte] ook, dan zien we in juni weer verder en kopen we nu tijd…”

2.19.3.

Later die dag, om 14.09 uur, heeft [naam gedaagde 2] [naam gedaagde 1] een email gezonden die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Dit is het aangepaste schema, vanaf [factuur februari inlopen] om uiteindelijk [factuur] juni [netto] 30 [dagen] te zijn. Dit is met een ruime duim opgezet en heeft niet veel meer met echte cashflow forecasting te maken… […]”

Daaronder volgde een schema dat in te betalen bedragen is opgesteld.

2.19.4. ’

s Avonds op diezelfde dag heeft [naam gedaagde 2] een presentatie aan Google verzonden. Daarin stond het schema dat eerder tussen [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] is gewisseld, maar dan omgezet in percentages. Het gaf aan welk deel van de te verwachten openstaande posten op de betaaldatum zou worden betaald, welk deel binnen 10 dagen daarna en welk deel binnen 15 dagen na de betaaldatum.

2.20.

Op 31 oktober 2012 heeft Tellus schriftelijk aan de belastingdienst bevestigd dat zij mondeling met de belastingdienst een verlenging van de betalingsregeling was overeengekomen tot en met februari 2013. Vlak daarvoor had Tellus de eerste termijn van € 150.000 aan de belastingdienst betaald.

2.21.

In december 2012 heeft Tellus een tijdelijke verhoging van het rekening-courantkrediet met € 500.000 gevraagd, maar dat is geweigerd door Rabobank.

Ontwikkelingen in 2013

2.22.

In februari 2013 heeft Rabobank Tellus ondergebracht bij bijzonder beheer. Op 30 mei 2013 heeft Rabobank het gebruik van het rekening-courantkrediet opgeschort.

2.23.

Naar aanleiding van een voorstel van Tellus in april 2013 heeft de belastingdienst op 2 mei 2013 een nieuw uitstel verleend en een nieuwe betalingsregeling vastgesteld. Op 23 mei 2013 is een laatste uitstel verleend.

2.24.

Op 5 juni 2013 heeft de belastingdienst bekend gemaakt dat de betalingsregeling was komen te vervallen, omdat Tellus zich niet aan de regeling hield.

2.25.

Op 12 juli 2013 heeft Rabobank laten weten dat de financiering werd voortgezet, maar dat het kredietmaximum stapsgewijs werd gereduceerd van € 1.000.000 (tot 30 oktober 2013) naar € 600.000 (per 1 januari 2014). Daarna moest het krediet elke maand met € 50.000 worden afgebouwd. De rentes werden verhoogd en Rabobank verlangde extra zekerheden in de vorm van borgstellingen en verpanding van aandelen en vorderingen. Dit alles gebeurde omdat Rabobank “zich zorgen [maakt] over het perspectief van de onderneming”.

2.26.

Op 14 augustus 2013 heeft Google Tellus erop gewezen dat de betalingstermijn van de laatste factuur (ten bedrage van (afgerond) 1,3 miljoen euro) is verlopen.

2.27.

Op 3 september 2013 heeft Tellus Google gevraagd om de bestaande betalingsregeling met zes maanden te verlengen. De dag erna is duidelijk geworden dat de eerste reactie van het kredietmanagement van Google niet hoopgevend was. Google heeft kritische vragen gesteld over de financieringsbehoefte en de afhankelijkheid van Google. Ook heeft Google gevraagd wat er tijdens een nieuwe betalingsregeling anders zou gaan (bij Tellus) dan bij de vorige regeling.

2.28.

Op 17 september 2013 heeft Google tevergeefs geprobeerd Tellus te bereiken over de betaling van nog openstaande facturen.

2.29.

Op 18 september 2013 heeft Tellus € 302.500,00 betaald aan The Leads Factory B.V. (hierna: TLF). TLF heeft het geld doorbetaald aan Domain Services Rotterdam (hierna: DSR). Deze vennootschappen zijn gelieerd aan Tellus en werden beide (indirect) bestuurd door [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2].

2.30.

Op 20, 24 en 25 september 2013 heeft Google wederom tevergeefs geprobeerd Tellus te bereiken over de betaling van nog openstaande facturen.

2.31.

Op 27 september 2013 heeft Tellus een voorstel gedaan aan Google voor nader uitstel van betaling. Daarbij schreef Tellus dat zij haar operaties zou moeten staken als Google niet met dat voorstel zou instemmen.

2.32.

Op 3 oktober 2013 heeft Rabobank het rekening-courantkrediet opnieuw opgeschort met de volgende email:

“[…]

Date: 3 oktober 2013 08:56:35 CEST

[…]

Beste [naam gedaagde 1] en [naam],

Graag nodig ik jullie […] uit voor een afspraak vanmiddag om 16.00 uur op de bank. Dit om de huidige situatie te bespreken. Graag per omgaande een bevestiging dat jullie aanwezig zijn […].

Voorafgaand aan het gesprek (uiterlijk om 15.00) ontvangen wij per mail de getekende aanvullende borgtocht inclusief de getekende brief (informeren borg). Deze heb ik nogmaals bijgevoegd. Voor de grondslag verwijs ik naar de correspondentie waaronder de bijgevoegde brief. Het gebruik van het krediet is vooralsnog opgeschort onder andere doordat de getekende stukken niet retour gezonden zijn.

[…]”

(Vet in origineel.)

2.33.

Begin oktober 2013 heeft Google haar dienstverlening gestaakt. Op 8 oktober 2013 heeft Tellus het personeel naar huis gestuurd. Op 15 oktober 2015 heeft Rabobank het rekening-courantkrediet opgezegd.

2.34.

Op 3 december 2013 is het faillissement van Tellus uitgesproken en is de curator als zodanig aangesteld.

Na het faillissement

2.35.

Bij brieven van 13 december 2013 (hierna: de aansprakelijkstellingen) heeft de curator de directe bestuurders van Tellus (Fenna Holding B.V., met als enig bestuurder en aandeelhouder [naam gedaagde 1], en [naam gedaagde 2]) aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. De brieven bevatten een uiteenzetting van de verwijten die de curator maakt. Kort samengevat zijn dat:

het niet-tijdig deponeren van de jaarrekening 2011;

het verrichten van paulianeuze transacties tussen groepsmaatschappijen;

het onrechtmatig doorstarten van de onderneming;

het oppompen van cijfers;

het met terugwerkende kracht intrekken van de 403-verklaring.

2.36.

Bij brieven van 31 juli 2017 heeft de curator stuitingsverklaringen uitgebracht. De stuitingsverklaring jegens [naam gedaagde 1] luidt als volgt:

“[naam gedaagde 1]

[privéadres]

Geachte [naam gedaagde 1],

Naar aanleiding van aanvullend onderzoek naar de administratie van Tellus B.V. en naar de oorzaken van [dit] faillissement heb ik geconstateerd dat er nog een groot aantal onduidelijkheden bestaat over de oorzaak van het faillissement en uw rol daarbij als (indirect) bestuurder van Tellus B.V.

Om die reden nodig ik u uit […] om de oorzaken van het faillissement van Tellus te bespreken. Daarnaast wil ik met u de afwikkeling van de eerder door mij per brief [van] 13 december 2013 kenbaar gemaakte vorderingen op u bespreken. Tijdens dit gesprek zullen de volgende onderwerpen in ieder geval aan bod komen:

 Jaarrekeningcontrole door KPMG;

 Financiële administratie;

 Intrekken 403-verklaring;

 Overdracht domeinnamen;

 Transferpricing;

 Financiering van Tellus B.V.;

 Beëindiging werkzaamheden voor faillissement;

 Doorstart na faillissement; en

 Paulianeuze transacties voor faillissement.

[…]

Bij dezen stuit ik tevens de jegens u op 13 december 2013 door mij kenbaar gemaakte vordering [op grond van de artikelen] 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW op u als (indirect) bestuurder van Tellus B.V. […] Ik behoud mij dan ook nadrukkelijk mijn recht voor om als curator van Tellus B.V. nakoming van de in voornoemde brief geuite vorderingen te eisen. Deze brief dient u te zien als stuiting van deze rechtsvorderingen [op grond van artikel] 3:317 BW. […]”

3..Het geschil

3.1.

De curator vordert – samengevat en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

1.
primair

a. voor recht verklaart dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van de artikelen 2:248 en 2:11 BW;

b. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het boedeltekort;

2.
subsidiair

a. voor recht verklaart dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade op grond van artikel 6:162 BW;

b. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van

- primair: het boedeltekort;

- subsidiair: € 2.427.000, vermeerderd met wettelijke rente;

- meer subsidiair: € 36.500, vermeerderd met wettelijke rente;

3.
meer subsidiair

a. voor recht verklaart dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Tellus daardoor geleden heeft op grond van de artikelen 2:9 en 2:11 BW;

b. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van

- primair: € 2.427.000, vermeerderd met wettelijke rente;

- subsidiair: € 36.500, vermeerderd met wettelijke rente;

4. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk, althans [naam gedaagde 1], althans [naam gedaagde 2], veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en inclusief de nakosten.

3.2.

De curator legt aan deze vordering – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag.

3.2.1.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben begin 2012 nagelaten te evalueren of het actieplan uit 2011 was geslaagd en of de door hen beoogde harde groeiversnelling nog haalbaar was. Zij hebben een besluit genomen met grote financiële consequenties zonder dat daar een deugdelijke analyse van de kans van slagen aan ten grondslag lag.

3.2.2.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben in 2012, zich bewust van de risico’s, Tellus ongecontroleerd laten groeien. De bedrijfskosten zijn bijna verdubbeld, bij een vrijwel gelijkblijvende brutomarge. Financiële prognoses waren ondeugdelijk en [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hadden onvoldoende inzicht in de KPI’s.

3.2.3.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben geen deugdelijk en alomvattend reddingsplan gemaakt na het onstaan van de zelf veroorzaakte liquiditeitsproblemen. Zij hebben ten onrechte tot januari 2013 gewacht met het doorvoeren van een herstructurering om de bedrijfskosten te beperken.

3.2.4.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben Google, de belastingdienst en Rabobank ondeugdelijk voorgelicht. Google is een betalingsschema gepresenteerd dat uit de duim was gezogen. Verzoeken om uitstel van betaling aan de belastingdienst zijn gedaan zonder deugdelijke kasstroomprognose; uiteindelijk heeft de belastingdienst de betalingsregeling beëindigd. Rabobank heeft door de verkeerde voorlichting het rekening-courantkrediet opgezegd.

3.2.5.

In het zicht van faillissement hebben [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] een aanzienlijke onverplichte betaling aan TLF verricht.

3.3.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voeren verweer. Dit strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de kosten van het geding.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Verjaringsberoep [naam gedaagde 1]

4.1.

heeft zich beroepen op verjaring van de vorderingen van de curator. De dagvaarding is langer dan vijf jaar na het uitspreken van het faillissement uitgebracht en de brief van 31 juli 2017 kan niet als stuiting jegens hem gelden. In die brief wordt immers verwezen naar een aansprakelijkheidstelling van Fenna Holding B.V.

4.2.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

4.2.1.

Het is allereerst maar de vraag of de verwijten die de curator thans aan zijn vorderingen ten grondslag legt, alle bekend waren ten tijde van het uitbrengen van de oorspronkelijke aansprakelijkstelling uit december 2013. Voor nu zal de rechtbank die kennis, zonder op dit punt een inhoudelijk oordeel te geven, in het voordeel van [naam gedaagde 1] aannemen. Dat zou betekenen dat de verjaringstermijn is gaan lopen in december 2013.

4.2.2.

De stuitingsbrief van 31 juli 2017 is vervolgens binnen vijf jaar uitgebracht. Hij is gericht aan [naam gedaagde 1] in privé en geadresseerd aan zijn privéadres. Er wordt in deze brief gerefereerd aan de oorspronkelijke aansprakelijkstelling van de besloten vennootschap via welke [naam gedaagde 1] Tellus bestuurde. In de context van het faillissement, waarin de curator de materiële bestuurder (natuurlijke persoon) verantwoordelijk houdt voor dat faillissement, houdt de brief van 31 juli 2017 een voldoende duidelijke waarschuwing in dat de curator [naam gedaagde 1] (ook) in privé zou aanspreken voor het boedeltekort.

4.2.3.

Binnen vijf jaar na de stuitingsbrief van juli 2017, en daarom tijdig, is de dagvaarding uitgebracht.

Juridisch kader

4.3.

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat ingeval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.3.1.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het is niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord “kennelijk” wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen.

4.3.2.

In de jurisprudentie is de maatstaf ontwikkeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

4.4.

Bij toepassing van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW is de norm dat de betrokken bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die norm is anders waar het gaat om de betrokkenheid van de bestuurders (artikel 2:248 BW betreft een collectieve aansprakelijkheid, met mogelijkheden voor disculpatie en matiging, terwijl de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW uitgaan van individuele aansprakelijkheid). Echter, voor de ernst van het verwijt verschillen de normen niet wezenlijk. Als er geen kennelijk onbehoorlijk bestuur is in de zin van artikel 2:248 BW, dan is er ook geen ernstig verwijt in de zin van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur als oorzaak van het faillissement?

4.5.

De – samengevat – vijf verwijten die de curator [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] maakt, slagen geen van alle.

4.5.1.

Het eerste verwijt is dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] niet hebben geëvalueerd en geanalyseerd wat er gaande was. Dit verwijt ontbeert feitelijke grondslag.

4.5.1.1. De rechtbank stelt voorop dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] gedetailleerd op de hoogte waren van het reilen en zeilen van de onderneming. Naar zij stellen en de curator niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, werden zij dagelijks voorzien van de nodige cijfers. Er waren ook maandoverzichten met kerninformatie zoals maandomzet (zowel totaal als per lead) en vooruitzichten. Zij waren, zo blijkt uit het dossier, op de hoogte van de kwetsbaarheden van Tellus in relatie tot (de betalingstermijnen van) Google, de fiscus en de bank.

4.5.1.2. Het verwijt van onvoldoende analyse wordt, nadat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in de conclusie van antwoord (in het bijzonder onderdelen 126 en verder) uiteen hebben gezet wat er aan informatie en analyse beschikbaar was, door de curator bij conclusie van repliek feitelijk niet langer gehandhaafd. De curator betwist de feitelijke stellingen met betrekking tot de analyse (het boven tafel krijgen van de juiste informatie) niet (meer) in onderdeel 2.2.3. en verder van de conclusie van repliek. In plaats daarvan verwijt de curator [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] dat zij de verkeerde keuze hebben gemaakt op basis van de analyse, althans: dat zij hem nog steeds niet hebben uitgelegd hoe zij tot die keuzes zijn gekomen.

4.5.1.3. Het verwijt van onvoldoende evaluatie houdt evenmin stand. Evalueren is het afzetten van gestelde doelen tegen behaalde resultaten. Dat is wel degelijk gebeurd, met (onder andere) als concreet voorbeeld de vergadering van 25 november 2011 met Google. In de daar gehouden presentatie is een dia opgenomen (zie rechtsoverweging 2.7) waarin onmiskenbaar wordt geëvalueerd: cijfers worden naast elkaar gezet en er wordt beoordeeld of het een goed of slecht resultaat is. Een zelfde soort dia is opgenomen in de presentatie aan Google van oktober 2011 (zie productie 67 van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2]). Ook hier is het verwijt niet zo zeer het gebrek aan evaluatie, maar het – in de ogen van de curator – verkeerde handelen naar aanleiding van de evaluatie dat de steen des aanstoots is. Dat is onderdeel van het verwijt dat hierna wordt besproken.

4.5.2.

Het tweede verwijt is dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] de onderneming ongecontroleerd hebben laten groeien.

4.5.2.1. De rechtbank stelt voorop dat een bestuurder een ruime beleidsvrijheid heeft om, in het belang van de onderneming, deze te sturen op de naar zijn inzicht beste manier. Aan ondernemen is het nemen van risico’s inherent, waarbij de kost voor de baat uitgaat. Het vennootschapsrecht heeft mede als doel een bestuurder in staat te stellen die risico’s te nemen, zonder persoonlijk de aansprakelijkheid te dragen als een genomen risico verkeerd uitpakt. Om te komen tot kennelijk onbehoorlijk bestuur is er dus méér nodig dan een risico dat verkeerd heeft uitgepakt: het moet gaan om een genomen beslissing die geen andere redelijk handelende bestuurder zou nemen.

4.5.2.2. De rechtbank is van oordeel dat de curator terecht stelt dat er een risico is genomen door de onderneming sterk te laten groeien en dat dat risico zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt. Daar staat tegenover dat in het algemeen groei (in omzet en marktaandeel) een doel is dat de onderneming mag, en onder omstandigheden zelfs moet, nastreven. Er is geen reden om daar in deze zaak anders over te oordelen. Dat uiteindelijk het resultaat is tegengevallen, betekent niet dat de bestuurders zich evident onbehoorlijk hebben gekweten van hun bestuurstaken.

4.5.2.3. De curator verwijt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] dat zij onvoldoende rekening hebben gehouden met macro-economische ontwikkelingen (met name de gestelde verwachting dat er een recessie zou kunnen optreden), maar die stelling doet geen recht aan het feit dat een onderneming wordt geacht tot op zekere hoogte risico’s te nemen. Inschattingen met betrekking tot de ontwikkeling van de economie als geheel zijn niet meer dan dat: inschattingen. Degene die ze maakt, kan ernaast zitten. In de toekomst kijken is geen exacte wetenschap. Bovendien zijn inschattingen over de economie als geheel niet altijd bruikbaar voor een individueel bedrijf.

4.5.2.4. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing om door de groeien niet zodanig risicovol was, dat geen enkele redelijk handelend bestuurder die zou hebben genomen. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is dan ook geen sprake.

4.5.3.

Het derde verwijt is dat er geen deugdelijk reddingsplan was, dan wel geen deugdelijke maatregelen zijn getroffen. De rechtbank is van oordeel dat dit verwijt feitelijke grondslag ontbeert.

4.5.3.1. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben onder ogen gezien wat randvoorwaarden waren voor verdere groei en hebben maatregelen genomen om die randvoorwaarden zo veel mogelijk te verwezenlijken. Er zijn externe adviseurs en bedrijven ingeschakeld (KPMG, Loyens & Loeff, Kruger & Partners, Actode). Er is meermalen gezocht naar extra liquiditeit (bij de bank en bij derden). Er is getracht met Google tot afspraken te komen. Hoewel Tellus in termen van economisch gewicht bepaald geen gelijke van Google was, was Tellus ook geen onbelangrijke klant voor Google. Dat blijkt uit het feit dat er geregeld contact was en dat Tellus veel meer informatie aanleverde dan in een standaard klant-leverancier-relatie veelal gebruikelijk is. Het was niet zo dat Tellus tegen beter weten in probeerde onmogelijke afspraken te maken met Google; weliswaar nam de welwillendheid van Google af, er is tot zeer laat in het traject constructief overleg geweest. Tellus heeft regelingen getroffen met de belastingdienst en heeft erop ingezet die na te komen. Er is gereorganiseerd in 2012 en de eerste maanden van 2013; Tellus heeft onbetwist gesteld dat in het kader van die reorganisatie 98 werknemers (65 in loondienst, 33 ingeleende krachten) zijn afgevloeid en kantoren zijn gesloten in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. De opmerking van de curator bij conclusie van repliek dat de bestuurders over deze maatregelen slechts vage, algemene en blote stellingen hebben geponeerd, is niet terecht en miskent dat de stelplicht van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er onvoldoende maatregelen zijn genomen, op de curator rust.

4.5.3.2. Verder miskent de curator dat de negatieve resultaten uit 2012 wel degelijk zijn omgebogen in 2013. Er werd in 2012 maar in twee maanden winst gemaakt (januari en mei) en er was een enorm verlies in december. Echter, na fors lagere verliezen in januari en februari 2013 is er vanaf maart in vijf maanden ongeveer € 1.000.000 winst gemaakt. Ook in oktober 2013 is er nog zo’n € 850.000 winst gemaakt. (Deze cijfers zijn ontleend aan onderdeel 2.2.12 van de dagvaarding).

4.5.4.

Het vierde verwijt is dat er onjuiste informatie zou zijn verstrekt aan de belangrijkste crediteuren. De rechtbank stelt vast dat de belangrijkste crediteuren de belastingdienst, Rabobank en Google waren.

4.5.4.1. De rechtbank verwerpt de stelling dat de belastingdienst onjuist is voorgelicht, omdat deze onvoldoende is onderbouwd. Bij de term ‘onjuiste voorlichting’ gaat het erom, dat mededelingen die gedaan zijn, onjuist zijn. Dan komt het op concrete stellingen aan: wat is er medegedeeld, waarom is dat onjuist en wat had er anders of meer moeten worden medegedeeld? Daarover zwijgt de curator in zijn conclusies; het is niet de taak van de rechtbank om uit producties stellingen van een van partijen te destilleren.

4.5.4.2. Als de curator vindt dat er méér had moeten worden medegedeeld, dan is niet sprake van onjuiste voorlichting, maar van onvolledige voorlichting. De stelling dat bij gebreke van een “deugdelijk, allesomvattend, en door adviseurs getoetst reddingsplan […] de Bestuurders ook niet [beschikten] over een deugdelijke grondslag om met de belastingdienst in overleg te treden over een betalingsregeling”, vindt geen steun in het recht. Het recht stelt deze eis niet voor een overleg met de belastingdienst.

4.5.4.3. Maar wat er overigens ook zij van de voorlichting van de belastingdienst: de rechtbank ziet niet in dat het faillissement hierdoor is veroorzaakt. Het antwoord op de vraag of de betalingsregeling feitelijk kon worden nagekomen, is niet afhankelijk van de informatie die (al dan niet) werd gegeven. En stel dat, met de juiste informatie, de belastingdienst niet bereid was geweest een betalingsregeling te treffen, dan was het faillissement nog steeds te verwachten geweest, alleen eerder in tijd.

4.5.4.4. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat Rabobank onjuist is voorgelicht doordat de vraag van Rabobank of er materiele betalingsachterstanden bij de fiscus en overige schuldeisers waren, ontkennend is beantwoord door Tellus. De rechtbank kan echter niet vaststellen dat dit de oorzaak van de opzegging van het rekening-courantkrediet was. Het rekening-courantkrediet is bij brief van 30 mei 2013 opgeschort. Dat had, naast een andere financiële positie dan de bank eerder was voorgehouden, óók te maken met het feit dat ontvangsten uit een incassobatch direct voor uitgaven van de onderneming waren gebruikt, terwijl de onderneming verwachtte dat een groot deel gestorneerd zou worden. Deze omstandigheden deden zich maanden voor de beëindiging van het rekening-courantkrediet voor. In een brief van 12 juli 2013 heeft Rabobank de schorsing van de rekening-courantkrediet weer opgeheven, zij het dat het krediet zou moeten worden afgebouwd (rechtsoverweging 2.25). Naar Rabobank in de brief gemotiveerd uitlegde, gebeurde dat omdat de bank zich zorgen maakte over het perspectief van de onderneming. De brief van 12 juli 2013 legt geen verband met onjuiste informatievoorziening door Tellus en de afbouw van het krediet.

4.5.4.5. Naar onbetwist is gesteld, is het rekening-courantkrediet op 15 oktober 2013 beëindigd door Rabobank. Die opzegging heeft de rechtbank echter niet in de stukken aangetroffen en daarmee is voor de rechtbank niet na te gaan wat de reden was. Het ligt voor de hand dat die reden ligt in het verlengde van de opschorting van 3 oktober 2013. In die email (rechtsoverweging 2.32) geeft Rabobank maar één expliciete reden op: de door Rabobank geëiste borgtocht is niet afgegeven. Het ligt voor de hand dat dat een borgtocht in privé is en het niet-afgeven daarvan levert geen onbehoorlijk bestuur op. De curator heeft verder aangevoerd dat er, na de opschorting van het rekening-courantkrediet. een cash flow prognose is aangeleverd die ten onrechte uitging van een betalingstermijn bij Google van 45 dagen. Bij een dergelijke handelswijze van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] zijn, zoals de curator terecht doet, grote vraagtekens te stellen, maar ook hiervoor geldt dat de rechtbank dit niet ziet als een oorzaak van het faillissement. Het alternatieve scenario was dat Tellus aan Rabobank een aanmerkelijk slechtere cash flow prognose verstrekt had. Dat had Rabobank mogelijk – dit alles is nogal speculatief – eerder het rekening-courantkrediet doen opzeggen, maar dat had dan tot een eerder faillissement geleid.

4.5.4.6. Wat er ook van zij: de rechtbank kan bij gebreke van concrete informatie niet meer dan speculeren. Waarom Rabobank het rekening-courantkrediet heeft opgezegd, is niet opgehelderd. Het lag op de weg van de curator dit te doen – hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van zijn stellingen – en de gevolgen zijn dan ook voor zijn rekening en risico: de rechtbank kan hier geen causaal verband vaststellen tussen een handeling van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] en het faillissement.

4.5.4.7. Voor zover de curator [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] verwijt dat Google niet is geïnformeerd over betalingsregelingen met de belastingdienst, verwerpt de rechtbank het betoog dat Google onjuist is geïnformeerd. Niet is gesteld of gebleken dat Google heeft gevraagd naar het bestaan van dergelijke regelingen, noch ziet de rechtbank een (rechts) plicht voor [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] om deze spontaan mee te delen.

4.5.4.8. Het verwijt van de curator over het handelen van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in oktober 2012 tegenover Google is op zichzelf terecht. Uit de correspondentie van toen blijkt dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] op dat moment Google een rad voor ogen probeerden te draaiden (rechtsoverwegingen 2.19 tot en met 2.19.4). Echter, dit is slechts een zeer klein deel van de contacten die Tellus met Google onderhield. Het zal zeker hebben bijgedragen aan het verkrijgen van een betalingsregeling bij Google, maar in het grote geheel is het van minder belang. Bovendien: wat was het alternatief? Als er geen betalingsregeling met Google zou zijn getroffen, was faillissement (ook) onontkoombaar; het was alleen eerder uitgesproken. Dat betekent dat het causaal verband ontbreekt.

4.5.5.

Het vijfde verwijt is de betaling aan TLF. De rechtbank is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat deze betaling een belangrijke oorzaak is van het faillissement; noch op zichzelf beschouwd, noch in combinatie met andere feiten en omstandigheden. Op de rechtmatigheid jegens de gezamenlijke schuldeisers gaat de rechtbank hierna in.

De rechtmatigheid van de betaling aan TLF jegens de gezamenlijke schuldeisers

4.6.

De rechtbank is, met de curator, van oordeel dat de betaling aan TLF onrechtmatig was en dat Tellus hierdoor € 36.500,00 aan schade heeft geleden. Echter, die schade is inmiddels goedgemaakt door DSR zodat de vordering van de curator op dit punt moet worden afgewezen.

4.6.1.

Medio 2013 ging het slechter en slechter met Tellus en dat wisten [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2]. Heel veelzeggend is het feit dat toen Google vanaf 17 september 2013 meermalen contact zocht over de betaling van achterstallige facturen, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] geen thuis hebben gegeven. Gegeven de afhankelijkheid van Google was dit een zeer veeg teken. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] konden er daarom vanuit gaan, mede gelet op de geruime tijd die er al met Google werd gesproken en het feit dat Google niet instemde met het voorstel van Tellus van 3 september 2013, dat het geduld van Google nu wel op was. Het kan niet anders dan dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in elk geval op 17 september 2013 wisten dat het doek zou vallen. Er is dus sprake van betaling, op 18 september 2013, in het zicht van faillissement. In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat Tellus slechts negen dagen later aan Google een betalingsvoorstel deed met de opmerking dat als Google het niet zou aanvaarden, Tellus haar operaties zou moeten staken. De rechtbank ziet niet in waarom het besef van het aanstaande faillissement pas op 27 september 2013 zou hebben bestaan.

4.6.2.

Die betaling geschiedde onverplicht aan een zustervennootschap, zonder dat daar op dat tijdstip duidelijke baten voor Tellus tegenover stonden.

4.6.3.

De curator heeft het nadeel voor de gezamenlijke schuldeisers berekend op € 36.500,00. Vóór faillissement bedroeg de schuld aan Rabobank € 266.000,00. Als niet € 302.500,00 onrechtmatig was betaald aan TLF, had het verschil tussen deze bedragen (€ 36.500,00) verdeeld kunnen worden onder de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank is van oordeel dat in zoverre de gezamenlijke schuldeisers voor dit bedrag zijn benadeeld.

4.6.4.

Echter, als onweersproken staat vast dat DSR op 13 december 2013 uit de door TLF aan haar betaalde koopsom een bedrag van € 50.000,00 heeft betaald aan de curator en dat dit bedrag aan de boedel – en dus aan de gezamenlijke schuldeisers – ten goede is gekomen. Daarmee is de ontstane schade per saldo teniet gedaan. Ook dit deel van de vordering van de curator zal dan ook worden afgewezen.

Conclusies

4.7.

Samengevat komt de rechtbank tot de volgende oordelen.

4.7.1.

De vorderingen tot verklaring voor recht (1a, 2a en 3a) worden alle afgewezen. Zij bevatten ieder het element dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade, terwijl ofwel de aansprakelijkheid niet is komen vast te staan (kort gezegd: geen kennelijk onbehoorlijk bestuur als oorzaak van het faillissement, rechtsoverweging 4.5) ofwel schade niet is komen vast te staan (in het geval van de onrechtmatige betaling aan TLF, rechtsoverweging 4.6).

4.7.2.

Alle vorderingen tot betaling van geldsommen (1b, 2b en 3b) delen dit lot.

Proceskosten (tevens vordering 4)

4.8.

De vorderingen van de curator worden alle afgewezen en hij wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.639,00

- salaris advocaat
€ 11.997,00(3,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 13.636,00

4.9.

Het verzoek van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] om de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is gegrond op de wet en het is niet weersproken. De rechtbank zal daarom de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] tot op heden begroot op € 13.636,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos, mr. N. Doorduijn en mr. A.J.M. van Sonsbeeck en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.

1407/3395/1876/2515

Vonnis inzake bestuurdersaansprakelijkheid van Tellus B.V. en de curator

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..[naam gedaagde 1],

1..De procedure

2..De feiten

Tellus B.V.

3..Het geschil

4..De beoordeling

Verjaringsberoep [naam gedaagde 1]

5..De beslissing