Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/614290 / HA ZA 21-200
Vonnis van 6 april 2022
in de zaak van
1.
KONINKLIJKE VOLKERWESSELS B.V.,
KONINKLIJKE VOLKERWESSELS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
BOUWCOMBINATIE VALLEY AMSTERDAM V.O.F.,
BOUWCOMBINATIE VALLEY AMSTERDAM V.O.F.,
gevestigd te Rijswijk,
3.
BOELE & VAN EESTEREN B.V.,
BOELE & VAN EESTEREN B.V.,
gevestigd te Rijssen,
4.
G&S BOUW B.V.,
G&S BOUW B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseressen,
advocaat mr. E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage,
tegen
1.
LLOYD'S INSURANCE COMPANY S.A.,
LLOYD'S INSURANCE COMPANY S.A.,
gevestigd te Brussel, België,
2.
ZURICH INSURANCE PLC (UK BRANCH),
ZURICH INSURANCE PLC (UK BRANCH),
gevestigd te Hampshire, Verenigd Koninkrijk,
3.
CHUBB EUROPEAN GROUP SE,
CHUBB EUROPEAN GROUP SE,
gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,
gedaagden,
advocaat mr. O.W. van de Weijer te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk VolkerWessels genoemd worden (en worden aangeduid met vrouwelijk enkelvoud). Gedaagden zullen hierna gezamenlijk verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 februari 2021, met producties 1 tot en met 32;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 32;
- de oproepingsbrief van 30 juli 2021 van de rechtbank;
- de e-mail van 21 december 2021 van de rechtbank met regiebeslissingen;
- de akte overlegging aanvullende producties van VolkerWessels met producties 33 tot en
- de akte houdende eiswijziging van VolkerWessels;
- het B16-formulier van 12 januari 2022 van verzekeraars met als bijlage productie 33;
- de spreekaantekeningen van VolkerWessels en de spreekaantekeningen van verzekeraars ten behoeve van de mondelinge behandeling op 13 januari 2022.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bouw Combinatie Valley Amsterdam V.O.F. (eiseres onder 2, hierna: BC Valley) is een bouwconsortium dat bestaat uit Boele & Van Eesteren B.V. (eiseres onder 3) en G&S Bouw B.V. (eiseres onder 4). Beide zijn werkmaatschappijen van Koninklijke VolkerWessels B.V. (eiseres onder 1). BC Valley is in augustus 2017 gestart met de bouw van drie woon- en kantoortorens in Amsterdam aan de Zuidas (hierna: het Valley-Project).
2.2. Neitraco Engineering B.V. (hierna: Neitraco) heeft, als onderaannemer van BC Valley, werkzaamheden verricht bij de uitvoering van de bouw van het Valley-Project. De afspraken tussen BC Valley en Neitraco zijn op 3 juli 2017 vastgelegd in een overeenkomst van aanneming.
2.3. In december 2017 is geconstateerd dat Neitraco niet de juiste maatvoering had gehanteerd bij het uitzetten van de bouwkuip ten behoeve van het Valley-Project en dat als gevolg hiervan alle aanwezige funderingspalen op de verkeerde plaats stonden. De gerealiseerde bouwkuip was circa 0,8 meter in oostelijke richting verschoven en circa 1,8 meter in noordelijke richting. BC Valley heeft Neitraco hiervoor aansprakelijk gesteld. Neitraco heeft bevestigd dat zij niet de juiste maatvoering heeft gehanteerd.
2.4. VolkerWessels heeft voor beroepsaansprakelijkheid (
Professional Liability) via Aon Risk Solutions (hierna: Aon) een verzekeringsprogramma afgesloten waarbij de verzekerde som is verdeeld in verschillende
layersen voor elke
layereen aparte verzekeringsovereenkomst is afgesloten. Voor deze procedure is van belang de
primary layer,genaamd
Professional Indemnity-policy(hierna: PI-polis), welke verzekering is afgesloten op de Londense markt. De polis had een looptijd van 1 juli 2017 tot 1 juli 2018.
Professional Liability) via Aon Risk Solutions (hierna: Aon) een verzekeringsprogramma afgesloten waarbij de verzekerde som is verdeeld in verschillende
layersen voor elke
layereen aparte verzekeringsovereenkomst is afgesloten. Voor deze procedure is van belang de
primary layer,genaamd
Professional Indemnity-policy(hierna: PI-polis), welke verzekering is afgesloten op de Londense markt. De polis had een looptijd van 1 juli 2017 tot 1 juli 2018.
2.5. Gedaagden zijn verzekeraars onder de PI-polis. Een van de rechtsvoorgangers van gedaagde onder 1, de leidend verzekeraar met het grootste aandeel op de PI-polis, is QBE, van welke verzekeraar [persoon A] (hierna: [persoon A] ) destijds de schadebehandelaar was.
2.6. De PI-polis luidt – voor zover relevant – als volgt:
“LIMIT OF INDEMNITYEUR 5,000,000 any one claim and in the aggregate including costs and
expenses plus unlimited automatic reinstatements (round the clock
basis)
EXCESSEUR 1,500,000 in the aggregate including costs and expenses which in
turn is excess of EUR 150,000 each and every claim including costs
and expenses, as more fully set out in the Wording.
(…)
Coverage
Insurers agree to indemnify the Insured for any sum or sums which the
Insuredmay become legally or contractually liable to pay arising from any claim or claims first made against them during the Period of Insurance stated in the
Schedulealleging a breach of a
Professional Dutyor claims alleging a breach of contract or breach of warranty of authority on the part of the
Insuredoccasioned by negligence of the
Insuredin the execution of the
Professional Activities and/or Dutiesas defined.
Insuredmay become legally or contractually liable to pay arising from any claim or claims first made against them during the Period of Insurance stated in the
Schedulealleging a breach of a
Professional Dutyor claims alleging a breach of contract or breach of warranty of authority on the part of the
Insuredoccasioned by negligence of the
Insuredin the execution of the
Professional Activities and/or Dutiesas defined.
FURTHER, it is understood and agreed that the liability of the Insurers for all damages and claimants
costs, and expenses incurred with the Insurers written consent (which shall not be unreasonably
withheld) in the investigation, defense, and or settlement of any claim will not exceed in the aggregate during any one Period of Insurance the Limit of Indemnity specified in the Schedule:
1..Mitigation Costs
1.1
The Insurers will, subject to the Limit of Indemnity specified in the schedule, additionally
indemnify the
Insuredagainst actual expenses reasonably incurred in respect of any
Insuredagainst actual expenses reasonably incurred in respect of any
action taken to prevent or mitigate a loss or potential loss (that otherwise would be the
subject of a claim) under this
Policyand/or rectifying, remedying or making-good any
Policyand/or rectifying, remedying or making-good any
part of the building or engineering works including temporary or auxiliary works prior to
or after the issue of any final certificate to the extent that such mitigation, rectification,
remedy or making-good is due to an alleged, perceived or foreseen breach of a
Professional Activity and/or Duty(as defined herein), also if these measures turned
out not to be effective in hindsight.
1.2
Notwithstanding par. 7:960 Dutch Civil Code, a loss or potential loss that otherwise
would be the subject of a claim under this
Policyis deemed to include contracts where
Policyis deemed to include contracts where
legal liability would normally be established upon completion or handover of the
Contract Works to a third party. The onus of proving that such a loss or potential loss
would be the subject of a claim under this
Policywill be upon the Insured.
Policywill be upon the Insured.
1.3
Should it be decided not to mitigate, rectify, remedy or make good the building or
engineering works, Insurers shall Indemnify the Insured for such loss sustained or
compensation paid (with Insurers' consent) by the Insured as a consequence thereof,
provided always such indemnification shall not exceed the amount Insurers would have
been liable to pay had the mitigation, rectification, remedy or making-good actually
been effected.
1.4
The coverage under 1.1 to 1.3 is only available if:
(i) the
Insuredsubmits full details of the mitigation, rectification, remedy or
Insuredsubmits full details of the mitigation, rectification, remedy or
making-good measures as well as any other information that may be required
by Insurers, as soon as the potential amount involved with the mitigation
measures is, in excess of amount EUR1,000,000, and
(li) the
Insuredsubmits the details under (1) to Insurers within 28 days after this
Insuredsubmits the details under (1) to Insurers within 28 days after this
threshold of EUR1,000,000 was reached.
The onus of proving that the requirements under (i) and (ii) are fulfilled shall be upon the
Insured.
Insured.
1.5
If the
Insureddoes not fulfil the obligations under 1.4, Insurers do not indemnify the
Insureddoes not fulfil the obligations under 1.4, Insurers do not indemnify the
Insuredfor mitigation and rectification costs under this
Policy
Policy
1.6
With regard to building and/or engineering contracts where the
Insuredis both the
Insuredis both the
employer or principal and the building and/or engineering contractor, coverage as
detailed in clause 1.1. is subject to the
Insuredproving that, should there have been a contract with a third party (upon terms which are commonly used at the time of the
Insuredproving that, should there have been a contract with a third party (upon terms which are commonly used at the time of the
loss), then there would have been a claim under this
Policyfor mitigation costs as
Policyfor mitigation costs as
provided under clause 1.1 and 1.2.
With regard to building and/or engineering contracts where the
Insuredis not the
Insuredis not the
building and/or engineering contractor, coverage as detailed in clause 1.1. is subject to
the Insuredto Insurers satisfaction proving that the building and/or engineering
contractor is liable for a breach of a Professional Duty occasioned by negligence in the
execution of the
Professional Activities and/or Dutiesas herein defined, or
Professional Activities and/or Dutiesas herein defined, or
otherwise subject to the requirements in clause "Vicarious Liability".
2..Vicarious Liability
The Insurers will indemnify the
Insuredin respect of its liability arising out of negligence by
Insuredin respect of its liability arising out of negligence by
specialist designers, consultants or sub-contractors of the
Insuredand engaged in the
Insuredand engaged in the
performance of the
Professional Activities and/or Dutiesdefined herein provided that the rights
Professional Activities and/or Dutiesdefined herein provided that the rights
of recourse against such specialist designers, consultants or sub-contractors are not waived.
(…)
Provided always that:
a. a) The
Insuredwill check, examine or inspect the work of such specialist consultants
Insuredwill check, examine or inspect the work of such specialist consultants
or sub-contractors
b) The Insurers will become subrogated to all rights of recourse of the
Insuredagainst
Insuredagainst
such specialist consultants or sub-contractors,
(…)
Disputes
Any dispute arising from this contract of insurance will be subject to the judgment of the Rechtbank at Rotterdam and will be decided in accordance with the law of the Netherlands.
MEMORANDA ATTACHING TO AND FORMING PART OF THIS POLICY
MEMORANDUM 1- The use of specific Contract Conditions
The acceptance by the
Insuredof contract conditions restricting liability (such as RVOI, Fidic, DNR,
Insuredof contract conditions restricting liability (such as RVOI, Fidic, DNR,
SR), shall not, for purpose of this
Policy, be deemed to involve the waiving or impairment of any rights of recourse or recovery against specialist designers, designing suppliers, consultants or subcontractors.”
Policy, be deemed to involve the waiving or impairment of any rights of recourse or recovery against specialist designers, designing suppliers, consultants or subcontractors.”
2.7.
Op 16 januari 2018 heeft [persoon B] (hierna: [persoon B] ),
claimsmanagerbij VolkerWessels Corporate Risk & Insurance, de mogelijke claim gemeld bij Aon. Aon heeft daarna de verzekeraars op de Londense markt ingelicht.
claimsmanagerbij VolkerWessels Corporate Risk & Insurance, de mogelijke claim gemeld bij Aon. Aon heeft daarna de verzekeraars op de Londense markt ingelicht.
2.8.
Op 28 maart 2018 heeft [persoon B] een update aan Aon verstrekt en verzocht om benoeming van een
loss adjuster.
loss adjuster.
2.9.
Op 11 april 2018 heeft Aon laten weten dat verzekeraars [persoon C] (hierna: [persoon C] ) van Charles Taylor Adjusting (hierna: CTA) aanwijzen als
loss adjuster.
loss adjuster.
2.10.
Liberty Mutual Insurance EU Ltd. (hierna: Liberty) is de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Neitraco.
2.11.
Op 26 april 2018 heeft Aon in een e-mail aan [persoon B] laten weten dat [persoon B] kan deelnemen aan een bespreking met Neitraco en Liberty. De instructie hierbij voor [persoon B] is:
"no admission of liability or offers of settlement without insurers' consent".
2.12.
[persoon B] heeft per e-mail van 26 april 2018 geantwoord aan Aon. Deze e-mail luidt – voor zover hier relevant – als volgt :
“Furthermore admittance of liability is in this case not at hand. I will however not agree to any deal without the consent of insurers first.
I would however like to emphasize that Neitraco and their Insurers will point out that if we were to press for a deal beyond the policy coverage they will state that Neitraco will go bankrupt. I expect therefore a deal somewhere between 1,500,000 and 1,300,000.”
2.13.
Op 8 juni 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [persoon B] , Neitraco en Liberty. [persoon B] bericht CTA na afloop hiervan bij e-mail als volgt:
“Just returned from a meeting with Liberty Global, PI Insurers of Neitraco. Their Insurance covers max 1.5 million Euro per event. Deductible for Neitraco is 200.000 euro's.
Given the total claimed amount and the fact the policy was triggered by the error made cover was
acknowledged and we were offered a total of 1.5 million Euro's. They would however like to have a
settlement in Full and Final. So no further recourse against Neitraco.
I have said that we expected this outcome but because of their involvement we would need formal
agreement of our Insurers for a full and final settlement.
Reason for asking for a full and final settlement is the financial status of Neitraco. If we were to proceed with the claim against Neitraco they would go bankrupt. I have said that it is not the intention of VolkerWessels to be the cause of bankruptcy if it can be avoided but that we are not alone in this. Hence we did not formally agree to the offer. I have asked Liberty to draw up a document which can be if agreed undersigned by the Company and Insurers as well if agreed.
Please find enclosed financial reports of Neitraco Engineering as well Neitraco Beheer (Parent Company) made by Graydon. Unfortunately the financial information in this reports contain only consolidated figures.
Having said that if we were to pursue the claim to the parent company we would need a so called 403
declaration meaning that the parent company is financially liable for its subsidiaries. We were informed there is no such declaration.
Furthermore we enclose a confidential letter from Neitraco's accountant informing us of their actual
situation in 2016. We were told the results over 2017 were no better.
Given the circumstances we would advise to accept the offer made by Neitraco and their Insurers.
Proceeding further against Neitraco would in our view lead to extra cost with a minimum to no chance at all of recovery.
As soon as we receive the settlement agreement we will forward it to you.
Obviously the BC Vally (Insured) will pursue the claim under the PH policy. We kindly ask insurers to share with us their view on coverage.”
2.14.
Op 9 juli 2018 heeft Liberty een e-mail gezonden aan [persoon B] , waarvan de inhoud, voor zover thans relevant, als volgt luidt:
“In het verlengde van hetgeen wij hebben besproken hier op kantoor op 8 juni jl. bestaat er de
bereidheid om thans sans prejudice de schade af te wikkelen tegen een betaling tegen finale
kwijting. In dat kader tref je bijgaand de VSO aan, welke wij heden eveneens per fysieke post aan
jou zullen doen toekomen. Wij zien -indien akkoord- graag een getekende versie terug wanneer wij
vervolgens jou in het bezit zullen stellen van een door Neitraco / Liberty getekende versie c.q. tot
betaling zullen overgaan.
(…)
Genoemd voorstel komt binnen 4 weken na heden te vervallen en hieraan kunnen alsdan ook geen rechten worden ontleend.”
2.15.
Op 10 juli 2018 heeft [persoon B] de concept vaststellingsovereenkomst aan CTA gezonden met het verzoek dit aan verzekeraars voor de leggen.
2.16.
Op 13 juli 2018 heeft Aon aan [persoon B] een e-mail gezonden met, voor zover thans relevant, de volgende inhoud:
“ [voornaam persoon A] [
[persoon A] ; toevoeging rechtbank]called. She wasn’t sure that Neitraco were trying to create pressure or whether they really were facing insolvency. I suggested that those closest to the issue appear to believe that this is genuine. She accepts this.
[persoon A] ; toevoeging rechtbank]called. She wasn’t sure that Neitraco were trying to create pressure or whether they really were facing insolvency. I suggested that those closest to the issue appear to believe that this is genuine. She accepts this.
CTA have spoken to [persoon D] [
advocaat van verzekeraars in Nederland; toevoeging rechtbank], who has confirmed that Dutch law is different and there isn't the legislative protection of insurance recoveries the way English law ring fences them through direct action rights. Thus she is happy on that point. I responded that this therefore supports the decision to get the funds now and she agreed. She agreed to seek agreement from her co-insurers today to agree the settlement on a WP basis (i.e. she is not confirming coverage). She cannot guarantee that she will get responses today but she agreed that she together with CTA would put pressure on getting responses from the co-insurers as soon as possible, but that early next week may be more realistic.
advocaat van verzekeraars in Nederland; toevoeging rechtbank], who has confirmed that Dutch law is different and there isn't the legislative protection of insurance recoveries the way English law ring fences them through direct action rights. Thus she is happy on that point. I responded that this therefore supports the decision to get the funds now and she agreed. She agreed to seek agreement from her co-insurers today to agree the settlement on a WP basis (i.e. she is not confirming coverage). She cannot guarantee that she will get responses today but she agreed that she together with CTA would put pressure on getting responses from the co-insurers as soon as possible, but that early next week may be more realistic.
Thus we are in the position where QBE agree, but it is subject to the agreement of her co-insurers which has been sought.”
2.17.
Op 17 juli 2018 om 12:00 uur heeft CTA aan [persoon B] als volgt per e-mail bericht:
“Yes, we issued an update to Insurers following your call with [voornaam persoon C] [
van CTA; toevoeging rechtbank] on Friday. Insurers are happy for you to seek to reach an agreement with Liberty for their EUR1.3 million limit but to leave any recovery against Nietraco open, as per you call with [voornaam persoon C] .”
van CTA; toevoeging rechtbank] on Friday. Insurers are happy for you to seek to reach an agreement with Liberty for their EUR1.3 million limit but to leave any recovery against Nietraco open, as per you call with [voornaam persoon C] .”
2.18.
Op diezelfde dag om 18:00 uur heeft [voornaam persoon C] (van CTA) aan Aon het volgende per e-mail bericht:
“I'm on holiday on Spain so. Bit limited on what I can do but the position is that I told [voornaam persoon B] [
[persoon B] ; toevoeging rechtbank] that theee no reason why he can't accept Neitraco's Insurers' fill and final offer because QBE will never see the first 1.65m pounds come what may.
[persoon B] ; toevoeging rechtbank] that theee no reason why he can't accept Neitraco's Insurers' fill and final offer because QBE will never see the first 1.65m pounds come what may.
But I asked if he could not accept the Nietraco EUR200k bit because that leaves QBE
the opportunity of going for more if they want to. (…)”
2.19.
Op 18 juli 2018 heeft Aon aan [persoon A] (van QBE) een herinnering gestuurd.
2.20.
Op 23 juli 2018 heeft [persoon A] om 16.05 uur een e-mail gezonden aan Aon, met een cc aan CTA, met de volgende inhoud:
“I am still yet to hear from the entire market, and therefore please advise the insured to act as a prudent uninsured.
As a side note, I would advise the Insured that any deal should NOT be in full and final settlement.
Please note this is Without Prejudice to the policy position.”
2.21.
Aon heeft hierop diezelfde dag om 16:42 uur als volgt per e-mail gereageerd:
“This does not actually assist our mutual client. I will clarify if there is any option to accept a non-full
and final offer (which I don't believe there is based upon previous discussions). If there was an
opportunity to settle on a non-full and final basis then VW could accept it in any event without
needing permission as it could not prejudice insurers position.
If our understanding is correct that there is only a full and final offer on the table then your
qualification prevents the insured from acting as a prudent insured and securing a payment to
minimise the loss. (...)”
2.22.
CTA heeft na de mail van [persoon A] van 16:05 uur contact opgenomen met [persoon B] . CTA heeft vervolgens de inhoud van dit gesprek bevestigd per e-mail van 23 juli 2018 om 18:32 uur aan Aon en [persoon A] :
“I’ve just spoken to [persoon B] . I have asked him to send me the latest information from the Dutch agency which provides information on Neitraco’s financial position. I have asked him to send it to [voornaam persoon D] [
[persoon D] - de Nederlandse advocaat van verzekeraars; toevoeging rechtbank] too.
[persoon D] - de Nederlandse advocaat van verzekeraars; toevoeging rechtbank] too.
If this presents us with evidence that Neitraco are frail, then I think we can recommend that the present full and final offer should be accepted. If it does not then it would seem more sensible to wait.
[voornaam persoon B] is happy with that. He is on holiday but Is asking his assistant, [persoon E] to send the information tomorrow. It is in Dutch, hence the [voornaam persoon D] input.
I hope that will help us reach a conclusion.”
2.23.
Op 24 juli 2018 heeft VolkerWessels de op 19 juli 2018 door BC Valley ondertekende
settlement agreement(hierna: de vaststellingsovereenkomst) met Neitraco en Liberty per e-mail toegezonden aan Liberty. In de vaststellingsovereenkomst wordt BC Valley als “BCVA” aangeduid. Verder staat daarin, voor zover relevant:
settlement agreement(hierna: de vaststellingsovereenkomst) met Neitraco en Liberty per e-mail toegezonden aan Liberty. In de vaststellingsovereenkomst wordt BC Valley als “BCVA” aangeduid. Verder staat daarin, voor zover relevant:
“Article 2: Settlement Amount
On behalf of Neitraco Liberty will take care of the payment to BCVA of a total amount of EUR
1.300.000,- (the limit of coverage). Neitraco will pay BCVA an amount of EUR 200.000,-. Therefore
the total amount will be EUR 1.500.000,- (the "Settlement Amount"). The Settlement Amount inter
alia includes extrajudicial costs. Payment of the Settlement Amount does not constitute any admission of guilt, responsibility or liability of Neitraco and/or Liberty towards BCVA.
(…)
Article 4: Full and final discharge
All Parties hereby provide each other full and final discharge and release each other from any and all
claims or potential claims, now or in the future, in respect of or related to the Dispute in the broadest
sense, other than provided for in the Settlement Agreement. Neitraco and Liberty will be discharged
individually and separately upon payment of their individual share of the Settlement Amount (EUR
200.000,-, respectively EUR 1.300.000,-).”
2.24.
Op 25 juli 2018 heeft [persoon B] CTA per e-mail als volgt bericht:
“ [voornaam persoon C] , please find enclosed the promissed Graydon report. This is the Financial situation up and
including 2016. After that it is only hear say. On the one hand rumours of them going into
administration and on the other that it is not as bad as that.
As Insured we felt accepting the offer was the best thing to do”
3. Het geschil
3.1.
VolkerWessels vordert -na eiswijziging- om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat verzekeraars, ieder voor zich voor het percentage
waarvoor zij op het risico hebben ingetekend, dekking behoren te bieden voor de volledige door VolkerWessels geleden schade ten gevolge van de fout van Neitraco;
II. verzekeraars, ieder voor zich voor het percentage waarvoor zij op het risico hebben
ingetekend, te veroordelen tot vergoeding aan VolkerWessels van de door haar geleden schade ter hoogte van € 5.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2019, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. verzekeraars, ieder voor zich voor het percentage waarvoor zij op het risico hebben
ingetekend, te veroordelen in de kosten van deze procedure, één en ander te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis.
3.2.
Verzekeraars voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van VolkerWessels, althans tot ontzegging van de vorderingen, subsidiair de vorderingen toe te wijzen zonder uitvoerbaarheid bij voorraad, althans daaraan de voorwaarde van zekerheid te verbinden, met veroordeling van VolkerWessels in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
eisvermeerdering
4.1.
VolkerWessels heeft haar eis vermeerderd bij akte die is ingediend ten behoeve van de mondelinge behandeling van 13 januari 2022. Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de vermeerdering van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde zodat wordt uitgegaan van de gewijzigde eis.
internationaal geval
4.2.
Dit is een internationale zaak, omdat verzekeraars in België, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk gevestigd zijn. De rechtbank moet dus ambtshalve beoordelen of zij internationaal bevoegd is en welk recht van toepassing is. In de PI-polis is een forumkeuze voor deze rechtbank gemaakt en een rechtskeuze voor Nederlands recht. De toepasselijkheid van deze bepaling is door geen van partijen ter discussie gesteld. De rechtbank is dus bevoegd en Nederlands recht is van toepassing.
kern van het geschil
4.3.
Kern van het geschil is of verzekeraars - zoals VolkerWessels stelt - de schade moeten vergoeden die VolkerWessels heeft geleden als gevolg van het niet hanteren van de juiste maatvoering door Neitraco, dan wel dat - zoals verzekeraars stellen - de polis geen dekking biedt omdat VolkerWessels in strijd met de polisvoorwaarden en/of de instructies van verzekeraars een schikking heeft getroffen met Neitraco tegen finale kwijting, dan wel omdat verzekeraars door de schikking met Neitraco in hun regresrechten zijn benadeeld in de zin van art. 7:962 lid 1 BW.
stellingen VolkerWessels
4.4.
VolkerWessels stelt dat Neitraco een beroepsfout heeft gemaakt en dat BC Valley als gevolg daarvan kosten heeft moeten maken, bestaande uit allerlei aanpassingen om ervoor te zorgen dat het te realiseren gebouw alsnog op een constructief veilige wijze op de oorspronkelijk beoogde locatie kon worden gebouwd. De schade als gevolg van de fout van Neitraco als onderaannemer van BC Valley is gedekt onder de
vicarious liability-clausule. De gestelde kosten zijn, als gemaakte kosten ter voorkoming van een schadeclaim van de opdrachtgever, gedekt onder de
mitigation costs-clausule. De kosten bedragen € 9.156.794,44 en verzekeraars moeten hiervan € 5.000.000,00 dekken onder de PI-polis. Ten aanzien van de
vicarious liability-clausule geldt dat voldaan is aan de primaire dekkingsomschrijving. Meer specifiek geldt dat de in die clausule opgenomen voorwaarde (“provided that the rights of recourse […] are not waived”) zo moet worden uitgelegd dat niet vooraf, bij contractsluiting met een onderaannemer, een vergaande aansprakelijkheidsbeperking overeengekomen mag worden. Dat is in dit geval niet gebeurd. De achteraf in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen kwijting staat dus niet aan dekking onder de
vicarious liability-clausule in de weg.
vicarious liability-clausule. De gestelde kosten zijn, als gemaakte kosten ter voorkoming van een schadeclaim van de opdrachtgever, gedekt onder de
mitigation costs-clausule. De kosten bedragen € 9.156.794,44 en verzekeraars moeten hiervan € 5.000.000,00 dekken onder de PI-polis. Ten aanzien van de
vicarious liability-clausule geldt dat voldaan is aan de primaire dekkingsomschrijving. Meer specifiek geldt dat de in die clausule opgenomen voorwaarde (“provided that the rights of recourse […] are not waived”) zo moet worden uitgelegd dat niet vooraf, bij contractsluiting met een onderaannemer, een vergaande aansprakelijkheidsbeperking overeengekomen mag worden. Dat is in dit geval niet gebeurd. De achteraf in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen kwijting staat dus niet aan dekking onder de
vicarious liability-clausule in de weg.
verweren verzekeraars
4.5.
Volgens verzekeraars is de schade als gevolg van de fout van Neitraco niet gedekt onder de
vicarious liability-clausule, omdat VolkerWessels afstand heeft gedaan van de regresrechten jegens de onderaannemer terwijl zij op basis van deze clausule juist gehouden was de regresrechten in stand te houden. Dat de voorwaarde “provided that the rights of recourse […] are not waived” alleen zou gelden bij het aangaan van de verzekering, strookt niet met de duidelijke tekst en niet met de bedoeling ervan.
vicarious liability-clausule, omdat VolkerWessels afstand heeft gedaan van de regresrechten jegens de onderaannemer terwijl zij op basis van deze clausule juist gehouden was de regresrechten in stand te houden. Dat de voorwaarde “provided that the rights of recourse […] are not waived” alleen zou gelden bij het aangaan van de verzekering, strookt niet met de duidelijke tekst en niet met de bedoeling ervan.
VolkerWessels heeft bovendien gehandeld in strijd met de instructies van verzekeraars om niet tegen finale kwijting te schikken met Neitraco. Zij heeft daarmee niet gehandeld als een prudent onverzekerde. Ook heeft VolkerWessels aldus gehandeld in strijd met art. 7:962 BW. Een beroep daarop door verzekeraars is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
Niet is komen vast te staan dat er een urgentie om te schikken was omdat Neitraco op de rand van faillissement verkeerde. Tot slot is de gevorderde schade onvoldoende onderbouwd althans niet daadwerkelijk geleden.
uitleg
4.6.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.7.
Tussen partijen staat vast dat de PI-polis is afgesloten op de Londense markt. Niet is in geschil dat tussen partijen niet is onderhandeld over de ter discussie staande bepalingen in de PI- polis, te weten de
vicarious liability-clausule en de
mitigation costs-clausule. In laatstgenoemde clausule worden de voorwaarden van de
vicarious liability-clausule ook op dekking voor die kosten van toepassing verklaard.
vicarious liability-clausule en de
mitigation costs-clausule. In laatstgenoemde clausule worden de voorwaarden van de
vicarious liability-clausule ook op dekking voor die kosten van toepassing verklaard.
4.8.
De uitleg van verzekeringsvoorwaarden waarover niet tussen partijen is onderhandeld, is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, Chubb/Dagenstaed, en HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601). Bij de uitleg van de bewoordingen kunnen in dit geval ook (Londense) beursgebruiken een rol spelen, nu de polis daar is afgesloten.
4.9.
De
vicarious liability-clausule betreft een omschrijving van de dekking van de PI-polis waarbij de dekking wordt uitgebreid van schadeclaims als gevolg van fouten van (uitsluitend) eigen verzekerden naar schadeclaims als gevolg van fouten van drie (andere) groepen, te weten “specialist designers, consultants or sub-contractors” (zie onder 2.6). De clausule is zo opgesteld dat aan die uitbreiding wel een voorwaarde wordt verbonden, namelijk “that the rights of recourse against such specialist designers, consultants or sub-contractors are not waived”. Dat het hier een voorwaarde betreft voor het intreden van de dekkingsuitbreiding blijkt uit het gebruik van de woorden “provided that”. De gebruikte bewoordingen wijzen er op dat het hier gaat om een voorwaarde voor de daarvoor genoemde insluiting van de genoemde drie groepen, ongeacht het moment waarop een verzekerde enig recht jegens die derde zou prijsgeven. Daarmee is deze extra voorwaarde een onderdeel (geworden) van de dekkingsomschrijving. Anders dan VolkerWessels heeft betoogd, biedt de opbouw van de polis steun voor de uitleg dat het hier gaat om een omschrijving van de dekking. De
vicarious liability-clausule staat immers onder het kopje “coverage” en niet pas bij de opsomming van “insured’s duties in the event of a claim”.
vicarious liability-clausule betreft een omschrijving van de dekking van de PI-polis waarbij de dekking wordt uitgebreid van schadeclaims als gevolg van fouten van (uitsluitend) eigen verzekerden naar schadeclaims als gevolg van fouten van drie (andere) groepen, te weten “specialist designers, consultants or sub-contractors” (zie onder 2.6). De clausule is zo opgesteld dat aan die uitbreiding wel een voorwaarde wordt verbonden, namelijk “that the rights of recourse against such specialist designers, consultants or sub-contractors are not waived”. Dat het hier een voorwaarde betreft voor het intreden van de dekkingsuitbreiding blijkt uit het gebruik van de woorden “provided that”. De gebruikte bewoordingen wijzen er op dat het hier gaat om een voorwaarde voor de daarvoor genoemde insluiting van de genoemde drie groepen, ongeacht het moment waarop een verzekerde enig recht jegens die derde zou prijsgeven. Daarmee is deze extra voorwaarde een onderdeel (geworden) van de dekkingsomschrijving. Anders dan VolkerWessels heeft betoogd, biedt de opbouw van de polis steun voor de uitleg dat het hier gaat om een omschrijving van de dekking. De
vicarious liability-clausule staat immers onder het kopje “coverage” en niet pas bij de opsomming van “insured’s duties in the event of a claim”.
4.10.
De gebruikte bewoordingen bieden geen aanknopingspunt voor een beperkte uitleg van de hier bedoelde voorwaarde, in die zin dat deze alleen zou zien op de periode voordat het schadeveroorzakende voorval zich heeft voorgedaan. De rechtbank wijst in dit verband nog in het bijzonder op de verstrekkende bewoordingen aan het slot van de
vicarious liability-clausule:
vicarious liability-clausule:
“
Provided always that(
onderstreping in oorspronkelijke tekst; toevoeging rechtbank):
Provided always that(
onderstreping in oorspronkelijke tekst; toevoeging rechtbank):
a. a) (…)
b) The Insurers will become subrogated to all rights of recourse of the Insured against
such specialist consultants or sub-contractors”.
De hier gebruikte bewoordingen bieden steun aan de hiervoor omschreven ruime uitleg. Niet alleen het onderstreepte “always” wijst daarop, maar ook het gegeven dat in dit verband wordt verwezen naar de subrogatie van verzekeraars. Van subrogatie is immers uit de aard van de zaak pas sprake als het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan
.Naar het oordeel van de rechtbank biedt ook het bepaalde in Memorandum 1 steun aan een ruime uitleg. Op grond van dat Memorandum worden aansprakelijkheidsbeperkingen opgenomen in standaardregelingen zoals de RVOI niet beschouwd als “the waiving or impairment of any rights of recourse” in de zin van de
vicarious liability-clausule. Dit is dus een expliciete beperking van de “provided that”-zinsnede. Zou VolkerWessels worden gevolgd in haar beperkte uitleg van die zinsnede, dan zou de reikwijdte daarvan als gevolg van het Memorandum zeer aanzienlijk worden beperkt. Die consequentie ligt niet voor de hand en wordt niet ondersteund door andere objectieve aanknopingspunten.
.Naar het oordeel van de rechtbank biedt ook het bepaalde in Memorandum 1 steun aan een ruime uitleg. Op grond van dat Memorandum worden aansprakelijkheidsbeperkingen opgenomen in standaardregelingen zoals de RVOI niet beschouwd als “the waiving or impairment of any rights of recourse” in de zin van de
vicarious liability-clausule. Dit is dus een expliciete beperking van de “provided that”-zinsnede. Zou VolkerWessels worden gevolgd in haar beperkte uitleg van die zinsnede, dan zou de reikwijdte daarvan als gevolg van het Memorandum zeer aanzienlijk worden beperkt. Die consequentie ligt niet voor de hand en wordt niet ondersteund door andere objectieve aanknopingspunten.
4.11.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, kunnen bij de uitleg van de bewoordingen (Londense) beursgebruiken een rol spelen, nu de polis daar is afgesloten. Er is echter door VolkerWessels zelf verklaard dat het hier niet gaat om discussie over een begrip dat op de Londense markt een vastomlijnde betekenis heeft. Verder is niet gesteld dat er beursgebruiken zijn die nopen tot een andere uitleg dan de hiervoor genoemde objectieve lezing van de bewoordingen van de polis. Voor de uitleg die VolkerWessels voorstaat zijn ook overigens geen aanknopingspunten te vinden.
4.12.
De slotsom van het voorgaande is dat de
vicarious liability-clausule zo moet worden uitgelegd dat voor dekking van schadeclaims veroorzaakt door fouten van de daarin genoemde derden vereist is dat geen rechten jegens die derden worden prijs gegeven, noch voordat, noch nadat het schadeveroorzakende voorval zich heeft voorgedaan.
vicarious liability-clausule zo moet worden uitgelegd dat voor dekking van schadeclaims veroorzaakt door fouten van de daarin genoemde derden vereist is dat geen rechten jegens die derden worden prijs gegeven, noch voordat, noch nadat het schadeveroorzakende voorval zich heeft voorgedaan.
4.13.
In dit geval staat vast dat VolkerWessels de “rights of recourse” van verzekeraars jegens Neitraco juist wel heeft prijs gegeven. De hiervoor gegeven uitleg van de
vicarious liability-claim betekent dus in beginsel dat de schade als gevolg van de fout van Neitraco niet gedekt is. Dat zou echter anders kunnen liggen in het geval verzekeraars toestemming hebben gegeven aan VolkerWessels om tegen finale kwijting een schikking aan te gaan met Neitraco of VolkerWessels uit de gedragingen van verzekeraars had mogen afleiden dat zij in het kader van een schikking jegens Neitraco afstand mocht doen van verhaalsrechten zonder dat dit gevolgen zou hebben voor haar dekking of anderszins. Van een dergelijke toestemming is echter geen sprake geweest en van zodanige gedragingen is niet of onvoldoende gebleken, integendeel. Dit volgt uit de hierna volgende correspondentie tussen partijen.
vicarious liability-claim betekent dus in beginsel dat de schade als gevolg van de fout van Neitraco niet gedekt is. Dat zou echter anders kunnen liggen in het geval verzekeraars toestemming hebben gegeven aan VolkerWessels om tegen finale kwijting een schikking aan te gaan met Neitraco of VolkerWessels uit de gedragingen van verzekeraars had mogen afleiden dat zij in het kader van een schikking jegens Neitraco afstand mocht doen van verhaalsrechten zonder dat dit gevolgen zou hebben voor haar dekking of anderszins. Van een dergelijke toestemming is echter geen sprake geweest en van zodanige gedragingen is niet of onvoldoende gebleken, integendeel. Dit volgt uit de hierna volgende correspondentie tussen partijen.
4.14.
Zoals hiervoor is weergegeven berichtte CTA aan [persoon B] per e-mail van 17 juli 2018, zie hiervoor onder 2.17, dat:
“Insurers are happy for you to seek to reach an agreement with Liberty for their EUR1.3 million limit
but to leave any recovery against Nietraco open, as per you call with [voornaam persoon C] ”.
but to leave any recovery against Nietraco open, as per you call with [voornaam persoon C] ”.
[persoon B] diende dus, gelet op de zinsnede die de rechtbank heeft onderstreept, de regresmogelijkheid op Neitraco juist open te houden.
Op diezelfde dag liet CTA aan Aon weten dat het bod van Neitraco van € 200.000,00 niet geaccepteerd moet worden om QBE de mogelijkheid te geven voor een hogere vergoeding te gaan (zie hiervoor onder 2.18). Dat heeft zij daaraan voorafgaand laten weten aan [persoon B] , zo volgt uit de mail. En [persoon A] van QBE schreef in haar mail van 23 juli 2018 aan Aon, zie hiervoor onder 2.20, dat wil zeggen nadat VolkerWessels de vaststellingsovereenkomst had getekend maar nog voordat zij deze naar Liberty verstuurde:
”(…) I would advise the Insured that any deal should NOT be in full and final settlement(…)”
Tot slot heeft CTA op 23 juli 2018 na voormelde mail van [persoon A] ook nog contact opgenomen met [persoon B] en vervolgens de inhoud van dat gesprek bevestigd per e-mail van diezelfde dag aan Aon en [persoon A] . Uit deze bevestiging kan worden opgemaakt dat CTA aan [persoon B] heeft gevraagd om de laatste informatie over de financiële positie van Neitraco en hieraan heeft toegevoegd:
“If this [
bedoeld wordt de financiële informatie; toevoeging rechtbank] presents us with evidence that Neitraco are frail, then I think we can recommend that the present full and final offer should be accepted. If it does not then it would seem more sensible to wait.”
bedoeld wordt de financiële informatie; toevoeging rechtbank] presents us with evidence that Neitraco are frail, then I think we can recommend that the present full and final offer should be accepted. If it does not then it would seem more sensible to wait.”
Door VolkerWessels is vervolgens geen informatie over de financiële positie van Neitraco verstrekt aan verzekeraars, terwijl de getekende vaststellingsovereenkomst de dag daarna, op 24 juli 2018, wel naar Liberty is gezonden.
Wat er ook zij van de exact gekozen bewoordingen in de diverse mails en of dit nu een advies was of een instructie namens verzekeraars aan VolkerWessels, voor VolkerWessels moet helder zijn geweest dat verzekeraars er op het moment dat zij de vaststellingsovereenkomst ondertekende en vervolgens aan Liberty zond niet mee akkoord gingen dat VolkerWessels -in afwijking van de voorwaarden genoemd in de
vicarious liability-clausule - afstand zou doen van verhaalsrechten op Neitraco.
vicarious liability-clausule - afstand zou doen van verhaalsrechten op Neitraco.
4.15.
Nog afgezien van het voorgaande geldt dat verzekeraars herhaaldelijk expliciet hebben gemeld dat, zoals ook in de polis vermeld staat, toestemming van alle verzekeraars nodig was, alvorens akkoord te kunnen gaan met de schikkingsovereenkomst. Dit akkoord was er niet, zoals niet in geschil is tussen partijen. Zo heeft Aon op 13 juli 2018 aan [persoon B] geschreven, zie hiervoor onder 2.16:
“(…) Thus we are in the position where QBE agree, but it is subject to the agreement of her co-insurers which has been sought.”
Zoals blijkt uit zijn e-mail van 8 juni 2018 aan CTA (zie hiervoor onder 2.13) was [persoon B] zich ook bewust van de noodzaak van een formeel akkoord van verzekeraars. Hij merkt immers op:
“(…) We would need formal agreement of our Insurers for a full and final settlement”
4.16.
VolkerWessels voert nog aan dat een beroep op schending van voorwaarden genoemd in de
vicarious liability-clausule, gezien de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vanwege de financiële situatie van Neitraco. Dit beroep gaat niet op. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de verzekeraar vrij is in het bepalen van de grenzen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen en dat een beroep op die grenzen niet spoedig onaanvaardbaar zal zijn (vergelijk HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435).
vicarious liability-clausule, gezien de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vanwege de financiële situatie van Neitraco. Dit beroep gaat niet op. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de verzekeraar vrij is in het bepalen van de grenzen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen en dat een beroep op die grenzen niet spoedig onaanvaardbaar zal zijn (vergelijk HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435).
4.17.
De stelling van VolkerWessels dat zij gelet op de benarde financiële positie van Neitraco geen andere keuze had dan akkoord te gaan met de vaststellingsovereenkomst zoals die door Neitraco en Liberty aan haar was voorgelegd, houdt geen stand. Op basis van de bekende stukken, zoals deze ter zitting zijn besproken - de kredietinformatierapporten van Neitraco Engineering B.V. en van Neitraco Beheer B.V. van 8 juni 2018 - en gelet op de verklaring van [persoon B] ter zitting, met de strekking dat hij destijds niet over concrete informatie beschikte waaruit volgde dat Neitraco elk moment zou kunnen omvallen, is niet aannemelijk geworden dat de financiële situatie van Neitraco zo slecht was dat er niet nog even gewacht kon worden met het sluiten van een schikkingsovereenkomst. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat het door Liberty op 9 juli 2018 gegeven ultimatum van vier weken voor het akkoord gaan met de schikkingsovereenkomst nog niet was verlopen, niet op het moment van ondertekening door BC Valley - op 19 juli 2018 - en niet op het moment van verzending door VolkerWessels aan Liberty op 24 juli 2018. Deze termijn verliep immers pas op 6 augustus 2018. Daar komt nog bij, zoals de rechtbank hiervoor ook al heeft aangehaald, dat CTA op 23 juli 2018 aan [persoon B] heeft meegedeeld dat zij bewijs wenste van de financiële positie van Neitraco, zie hiervoor onder 2.22. Als daaruit zou blijken dat die positie zwak was, dan kon door CTA aan verzekeraars geadviseerd worden om akkoord te gaan met de regeling. Zo niet, dan was het advies om te wachten. Hierna zijn geen nadere stukken aangeleverd omtrent de financiële positie van Neitraco. In plaats daarvan heeft VolkerWessels een dag later de getekende vaststellingsovereenkomst naar Liberty verstuurd.
4.18.
De conclusie is dan ook dat, nu door VolkerWessels afstand is gedaan van verhaalsrechten jegens Neitraco en Liberty, niet voldaan is aan de voorwaarden voor dekking zoals deze volgen uit de PI-polis. De consequentie hiervan is dat er geen dekking is onder de PI-polis.
4.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van VolkerWessels moeten worden afgewezen. De andere stellingen en verweren hoeft de rechtbank daarmee niet meer te bespreken.
4.20.
VolkerWessels zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van verzekeraars worden begroot op:
- explootkosten € 85,81
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat €
11.997,00(3 punten × tarief VIII ad € 3.999,00)
11.997,00(3 punten × tarief VIII ad € 3.999,00)
Totaal € € 12.749,81
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt VolkerWessels in de proceskosten, aan de zijde van verzekeraars tot op heden begroot op € 12.749,81
,te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
,te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt VolkerWessels in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VolkerWessels niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. A.J.P. van Essen en mr. Th. Veling, en door de voorzitter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.
3246/1582/196/1980