ECLI:NL:RBROT:2022:2484

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9513141 VZ VERZ 21-16708

Uitspraak: 1 april 2022

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [plaats] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. H.L. Verweel te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,

tegen

de stichting

STICHTING CAREYN,

gevestigd te Delft,

verweerster,

gemachtigde: mr. R.J. Maassen te Gouda.

Partijen worden hierna ‘ [verzoekster] ’ respectievelijk ‘Careyn’ genoemd.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het op 27 oktober 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties, van [verzoekster] ;
de brief van 16 november 2021, met productie, van de gemachtigde van [verzoekster] ;
het op 10 januari 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties;
de brief van 15 januari 2022, met producties, van de gemachtigde van [verzoekster] ;
de brief van 17 januari 2022, met productie, van de gemachtigde van [verzoekster] ;
de brief van 3 maart 2022, met producties, van de gemachtigde van [verzoekster] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 maart 2022. Toen is [verzoekster] in persoon verschenen, vergezeld door haar schoondochter [persoon A] , en bijgestaan door haar gemachtigde, mr. H.L. Verweel. Ter andere zijde is mevrouw [persoon B] namens Careyn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van Careyn, mr. R.J. Maassen.

1.3

De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen (overigens) ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.4

De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld of uit de stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist:

2.1

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 16 april 1992 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) zorginstelling Careyn. Het dienstverband heeft sindsdien onverminderd voortgeduurd en geldt thans (derhalve) voor onbepaalde tijd.

2.2

In de periode van 24 september 2003 tot en met 1 augustus 2015 vervulde [verzoekster] de functie van zorgmanager [naam locatie 1] . Op 31 januari 2012 heeft [verzoekster] met haar toenmalige leidinggevende een beoordelingsgesprek gevoerd. Ten aanzien van haar functioneren is opgenomen dat [verzoekster] zich heeft laten zien als een gedreven en betrokken manager.

2.3

Op 29 december 2014 is [verzoekster] medegedeeld dat haar functie, [naam functie 1] , per 1 januari 2015 aangekondigd boventallig, en per 1 augustus 2015 boventallig, zal worden verklaard. Vanaf 1 augustus 2015 tot 1 maart 2017 verrichtte [verzoekster] werkzaamheden binnen de zogenoemde transitiepool.

2.4

Op 7 november 2016 heeft de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: ‘de Inspectie’) Careyn een aanwijzing gegeven. Deze hield in dat Careyn binnen negen maanden door de Inspectie geconstateerde tekortkomingen op de thema’s cliëntdossier (‘ECD’), deskundigheid en inzet van medewerkers, kwaliteit en veiligheid en goed bestuur diende weg te nemen.

2.5

Op 11 april 2017 is er tussen partijen een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Onder het kopje “
Artikel aard en duur van de arbeidsovereenkomst” is opgenomen:

“
De werknemer verricht tijdelijk, te weten van 1 maart 2017 tot 1 oktober 2017, werkzaamheden in dienst van de werkgever in de functie van locatieverantwoordelijke.”

Onder het kopje “
Artikel 15 Bijzondere bepalingen en regelingen” staat opgenomen:

“
De werknemer heeft na 1 oktober 2017 terugkeergarantie naar de functie van Kwaliteitsverpleegkundige.”

Daarnaast is opgenomen dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven.

2.6

Op 19 juni 2017 zijn partijen wederom een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Onder het kopje “
Artikel aard en duur van de arbeidsovereenkomst” is opgenomen:

“De werknemer verricht werkzaamheden in dienst van de werkgever in de functie van locatieverantwoordelijke.”

Daarnaast is opgenomen dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven.

2.7

De Inspectie heeft Careyn op 7 november 2017 nogmaals een aanwijzing gegeven om de kwaliteit en de aansturing van de zorg verder te verbeteren en de geconstateerde tekortkomingen alsnog weg te nemen. In dat kader diende Careyn (onder andere) uiterlijk op 1 april 2018 het verbeteren van de dossiervoering en de overdracht te hebben afgerond.

2.8

Op 20 maart 2018 zijn partijen opnieuw een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Onder het kopje “
Artikel aard en duur van de arbeidsovereenkomst” is opgenomen:

“
De werknemer verricht werkzaamheden in dienst van de werkgever in de functie van [naam functie 1] a.”

Daarnaast is opgenomen dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven.

2.9

Op 11 april 2018 heeft een gesprek plaatsgehad tussen mevrouw [persoon C] , die bij Careyn de functie van districtsdirecteur Zuid-Hollandse Eilanden & Breda bekleedde, en [verzoekster] . Bij die gelegenheid heeft mevrouw [persoon C] [verzoekster] per direct vrijgesteld van haar werkzaamheden. Zij heeft [verzoekster] nadien bij brief van 24 april 2018, met als onderwerp ‘functiewijziging’, ter zake het volgende geschreven:

“(…)

Afgelopen woensdag, 11 april 2018, hebben we een gesprek gevoerd over de (…) stand van zaken met betrekking tot het ECD op de locaties [naam locatie 2] en [naam locatie 1] . Bij dit gesprek waren de collega's [persoon D] en [persoon E] aanwezig. Later is [persoon F] aangeschoven. Aanleiding voor dit gesprek was de zorg van het bestuur over deze situatie.

In het gesprek is besproken dat jij en je kwaliteitsverpleegkundigen ontzettend hard hebben gewerkt om de dossiers op orde te krijgen met veel ondersteuning van diverse medewerkers binnen en buiten de locaties [naam locatie 1] en [naam locatie 2] . Dit is gelukt, maar het resultaat is minimaal. Er moet de komende tijd, wederom, hard gewerkt worden om het huidige resultaat te borgen en nog verder te ontwikkelen. Ik heb je gezegd dat ik, gezien de grote inspanning die nu al door jou geleverd is, niet verwacht dat je het op kunt brengen om weer op deze manier te zorgen voor de noodzakelijke borging en verbeteringen.

Naar aanleiding hiervan hebben we besproken dat je per direct vrijgesteld wordt van het werken als [naam functie 1] . De komende 14 dagen, voorafgaand aan je geplande vakantie, ben je volledig vrijgesteld van werk. Na je vakantie zullen we samen gaan kijken naar een voor jou passende functie in ons district. De uitnodiging voor dit overleg volgt binnenkort.

In het gesprek gaf je aan dat je behalve teleurgesteld en verdrietig ook opgelucht bent door dit besluit. Ik kan me voorstellen dat de emoties elkaar sterk afwisselen en dat je vragen hebt over je toekomst. Om je hierbij te ondersteunen heb ik je gesprekken met een coach aangeboden. Je hebt aangegeven daar niet direct gebruik van te willen maken. Mijn aanbod blijft staan.

Jouw contract als [naam functie 1] loopt tot 1 juli 2018. Dit ga ik onder deze omstandigheden niet verlengen. Je dienstverband bij Careyn blijft gewoon in stand. Zoals afgesproken gaan we na je vakantie in gesprek over een passende functie. Ik nodig je uit zelf met voorstellen te komen, over hoe je je loopbaan bij Careyn wil vervolgen.

Voor nu wens ik je een goede en rustige tijd. Ik heb er vertrouwen in dat we na je vakantie dit vervelende traject een goed vervolg kunnen geven.

(…)”.

2.1

Nadat [verzoekster] zich vervolgens op 23 mei 2018 had ziekgemeld, heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een spreekuurbezoek van 30 mei 2018 vastgesteld dat ‘er een evident arbeidsconflict was’ en dat ‘wel sprake was van arbeidsongeschiktheid maar niet ten gevolge van ziekte en/of gebrek’.

2.11

In de daarop volgende periode hebben partijen overleg gevoerd over (andere) functies die [verzoekster] bij Careyn zou kunnen vervullen, bij welk traject [verzoekster] zich heeft laten bijstaan door haar gemachtigde. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat afgesproken is dat [verzoekster] haar werkzaamheden voor Careyn met ingang van 13 augustus 2018 zou gaan voortzetten in de functie van [naam functie 2] met als standplaats ‘ [naam standplaats] ’ in Spijkenisse, gemeente Nissewaard, dit met behoud van haar tot dan toe genoten salaris. Ook werd afgesproken dat [verzoekster] de eerste twee weken zou worden ingewerkt in de Careyn-vestiging te Breda.

2.12

Nadat [verzoekster] haar werkzaamheden als [naam functie 2] per 13 augustus 2018 was gestart, heeft zij zich per 18 september 2018 (volledig) ziekgemeld. Daaromtrent heeft mevrouw [persoon G] , de leidinggevende van de betreffende afdeling, in het kader van een arbeidsdeskundig onderzoek begin 2020 uitgelegd waarom de start van [verzoekster] in de functie van [naam functie 2] niet goed is verlopen:

“Het team stond niet open voor haar komst, het inwerken verliep hierdoor moeizaam, de werkdruk was (mede wegens een tekort aan medewerkers) hoog, wat ook ten koste ging van het inwerken. Op 12 september 2018 meldde [ [verzoekster] ] zich ziek, op 18 september 2018 heeft zij weer geprobeerd te werken, hetgeen niet gelukt is.”

2.13

Aan de naar aanleiding van dat arbeidskundig onderzoek opgestelde rapportage van 4 februari 2020, een en ander in opdracht van Careyn om de re-integratiemogelijkheden van [verzoekster] bij Careyn dan wel elders vast te stellen en om te adviseren over de best te volgen re-integratieroute, wordt het volgende ontleend:

“(…)

Op 4 februari 2020 heb ik telefonisch overleg met bedrijfsarts de heer [persoon H] . Desgevraagd wordt door hem aangegeven dat er tot eind 2019 geen benutbare mogelijkheden waren en dat het risico op terugval bij re-integratie binnen Careyn vrij groot is.

(…)”.

2.14

Op verzoek van [verzoekster] heeft Careyn haar gedurende de periode van 1 mei 2020 tot en met 11 september 2020 gedetacheerd bij zorginstelling CuraMare.

2.15

Op 6 augustus 2020 heeft het UWV, in reactie op een door [verzoekster] gedane aanvraag voor een WIA-uitkering, Careyn een loonsanctie van een jaar (tot aan 14 september 2021) opgelegd wegens het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen. Aan het aan die beslissing ten grondslag liggende Arbeidsdeskundig rapport wordt het volgende ontleend:

“(…)

4. Beoordeling resultaat en inspanning

Is er sprake van een bevredigend resultaat?

Ik vind dat er geen sprake is van een bevredigend re-integratieresultaat. De werknemer werkt namelijk niet structureel in passend werk dat zo dicht mogelijk aansluit bij haar resterende functionele mogelijkheden terwijl er in passend werk met een structureel karakter ook niet tenminste 65% van het oude loon wordt verdiend.

Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende?

De bedrijfsarts heeft de klant adequaat begeleid en de arbeidsdeskundige heeft adequaat gerapporteerd. Ik vind de inspanningen van de werkgever onvoldoende. Ik heb de volgende tekortkomingen geconstateerd;

De werkgever heeft niet inzichtelijk gemaakt of er herplaatsingsmogelijkheden in ander/aangepast werk in de eigen onderneming zijn.

De werkgever heeft geen adequaat spoor 2 gestart noch afgerond.

5..Deugdelijke grond

Tekortkoming: De werkgever heeft niet inzichtelijk gemaakt of er herplaatsingsmogelijkheden in ander/ aangepast werk in de eigen onderneming zijn.

De werkgever voert als reden van de tekortkomingen aan dat de klant niet wilde re-integreren in werk bij de eigen werkgever. Dit is geen deugdelijke grond. De werkgever had hier in eerste instantie voor de corona perikelen op moeten ingrijpen door prikkelende maatregelen te nemen en later in mei toen zij wel bij een andere werkgever begon alsnog. De werkgever blijft verantwoordelijk voor de re-integratie inspanningen. Er werden nota bene opties genoemd in het arbeidsdeskundige rapport van 4 februari 2020.

De werkgever voert ook nog aan dat de bedrijfspsycholoog vond dat het beter was dat zij niet bij de eigen werkgever zou hervatten. Het is aan de bedrijfsarts om daar iets van te vinden en dat is niet gebeurd. De werkgever had de bedrijfsarts kunnen vragen om zijn visie en dat is niet gebeurd. De werkgever blijft ten alle tijden verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en daarom is dit geen deugdelijke grond. Er zijn verder geen stappen gezet om te komen tot re-integratie bij de eigen werkgever.

Tekortkoming: De werkgever heeft geen spoor 2 gestart en afgerond.

De werkgever voert aan dat de klant zelf een detacheringsplek heeft gevonden die 3 maanden duurt. Er is echter geen enkele garantie dat dit ergens toe leidt. Ik vind dat de werkgever vanaf eind januari 2020 kansen in spoor 2 heeft laten liggen. Zij hadden een adequaat spoor 2 moeten starten. Het argument dat de klant zelf iets gevonden heeft is geen deugdelijke grond. De werkgever had in deze zelf initiatief moeten nemen want zij is uiteindelijk verantwoordelijk.

(…)”.

2.16

Naar aanleiding van een spreekuurbezoek van [verzoekster] op 11 september 2020 heeft de bedrijfsarts (onder meer) het volgende teruggekoppeld:

“(…)

Huidige behandelingacht ik onvoldoende en voorgesteld een interventie op te starten via Shared Ambition, waar medewerker voor open staat.

(…)

Re-integratiemogelijkheden: Betrokkene is aan de beterende hand, maar mijns inziens is het absoluut onwenselijk dat medewerker terugkeert in spoor 1. Ik voorzie daarbij ernstige problemen voor betrokkene en acht dit medisch onverantwoord.

Prognose op termijn: volledig herstel verwacht binnen 4 maanden. (…)

(…).”

2.17

Op verzoek van [verzoekster] heeft Careyn gedurende de periode van 15 januari 2021 tot en met 22 juli 2021 haar gedetacheerd bij Humanitas.

2.18

Naar aanleiding van een door Careyn op 21 mei 2021 gedaan verzoek tot bekorting van de loonsanctie vanwege de reparatie van geconstateerde tekortkomingen, heeft een arbeidsdeskundige van het UWV geoordeeld dat er door Careyn (inmiddels) voldoende was gedaan om [verzoekster] te re-integreren zodat wat deze deskundige betreft de verlengde loondoorbetalingsverplichting kon worden bekort. Vervolgens heeft het UWV beslist dat de loonsanctieperiode eindigt met ingang van 23 juli 2021. Aan het aan die beslissing ten grondslag liggende ‘Arbeidsdeskundig rapport’ wordt het volgende ontleend:

“(…)

1. Onderzoeksvraag

Heeft de werkgever genoeg gedaan om de werknemer te re-integreren?

Hiervoor heb ik het volgende onderzocht:

Is er sprake van een bevredigend re-integratieresultaat?

Zo nee, zijn de re-integratie-inspanningen voldoende?

2..Onderzoeksactiviteiten

Ik heb het dossier bestudeerd.

Er heeft een intake plaatsgevonden.

Het gesprek met mevrouw [verzoekster] vond plaats op 11 juni 2021.

3..Gegevens uit onderzoek

3.1

Gegevens uit intake/dossierstudie

Mevrouw [verzoekster] werkt als [naam functie 2] voor 36 uur per week bij Careyn. Zij meldde zich ziek op 18 september 2018. Op datum einde wachttijd is een verlengde loondoorbetalingsverplichting op[gelegd] wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen.

Thans vraagt de werkgever om een bekorting op de loondoorbetalingsverplichting.

3.2

Samenvatting van het verloop van de re-integratie en de inspanningen

Na datum einde wachttijd is er in overleg en op advies van de bedrijfsarts, psycholoog en arboadviseur besloten om het traject in spoor 1 definitief af te sluiten. De bedrijfsarts heeft aangegeven dat hervatting binnen de eigen organisatie vanuit medisch oogpunt onwenselijk is. Op basis van het oordeel van de bedrijfsarts is in geactualiseerd arbeidsdeskundig onderzoek daarom het eigen werk en andere functies niet als passend beoordeeld.

Op 22 september 2020 is er een re-integratietraject spoor 2 opgestart, maar omdat de begeleiding onvoldoende intensief en onvoldoende op maat is, wordt besloten om de inzet van dit re-integratiebedrijf te beëindigen. De interne mobiliteitsadviseur neemt de begeleiding in spoor 2 over. Mevrouw [verzoekster] heeft eind december 2020 een passende vacature gevonden bij Humanitas, zij is hier begin 2021 op detacheringsbasis aan de slag in de functie van [naam functie 3] .

Medio maart [2021] wordt de detacheringsovereenkomst verlengd waarbij de intentie is uitgesproken om mevrouw [verzoekster] in dienst te nemen. Mevrouw [verzoekster] heeft uitgesproken dat zij niet verwacht op 1 juni 2021 volledig hersteld te zijn, wellicht is dit op een later tijdstip wel haalbaar. Op dit moment werkt zij 32 uur.

De werkgever vraagt in mei 2021 om een bekorting op de loondoorbetalingsverplichting.

3.3

Actuele belastbaarheid volgens de bedrijfsarts

De bedrijfsarts stelt dat de werknemer in staat is tot normaal functioneren. Er gelden beperkingen t.a.v. buigen en lichte beperkingen t.a.v. staan en staan tijdens het werk. Terugkeer bij eigen werkgever is gecontra-indiceerd.

3.4

Aanvullende informatie van de werknemer

Op 11 juni 2021 sprak ik telefonisch met de werknemer, zij is heel blij met haar detacheringsovereenkomst bij Humanitas en het vooruitzicht op een contract bij Humanitas zelf. Het doet haar goed op deze wijze gewaardeerd te worden.

Mevrouw [verzoekster] benadrukt dat zij zelf de regie heeft gevoerd m.b.t. haar re-integratie. Zowel vanuit het re-integratiebedrijf als de interne mobiliteitsadviseur heeft zij onvoldoende begeleiding ervaren.

Desondanks is het haar gelukt te komen tot een succesvolle plaatsing bij Humanitas in de functie van [naam functie 3] . Zij kan zich daarom vinden in een bekorting op de verlengde loondoorbetalingsverplichting

4..Beoordeling resultaat en inspanning

Is er sprake van een bevredigend resultaat?

Ik vind dat er sprake is van een bevredigend re-integratieresultaat. Mevrouw [verzoekster] is succesvol hervat in de functie van [naam functie 3] bij Humanitas, nu op detacheringsbasis maar met het vooruitzicht op een contract.

5..Conclusie

Ja, er is genoeg gedaan om de werknemer te re-integreren.”

2.19

Naar aanleiding van een door haar op 23 juni 2021 ontvangen aanbod is [verzoekster] per 23 juli 2021 voor de bepaalde duur van een jaar in dienst getreden van de Stichting Zorg en Verpleging G-O (ZVGO)/CuraMare in de functie van [naam functie 2] , tegen een bruto maandloon van € 3.818,87 exclusief emolumenten, dit bij een 36-urige werkweek.

2.2

Op 24 juni 2021 heeft Careyn [verzoekster] per e-mail het aanbod gedaan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst te beëindigen, bij aanvaarding waarvan zij [verzoekster] een bedrag van € 52.990,15 bruto als transitievergoeding zou uitkeren.

2.21

Nadat de gemachtigde van [verzoekster] Careyn had bericht dat met dit voorstel niet werd ingestemd, heeft Careyn die gemachtigde bij e-mail van 8 juli 2021 medegedeeld dat zij nu eerst de beslissing van het UWV op de door [verzoekster] ingediende aanvraag voor een WIA-uitkering wilde afwachten alvorens terug te komen op de kwestie van de afwikkeling van het dienstverband.

2.22

Op 12 juli 2021 heeft het UWV negatief beslist op de door [verzoekster] gedane aanvraag voor een WIA-uitkering omdat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid:

“(…)

Beslissing op uw aanvraag

U kunt vanaf 23 juli 2021 geen WIA-uitkering krijgen. Uit het oordeel van onze arbeidsdeskundige blijkt dat u het werk dat u deed voordat u ziek werd, vanaf 24 juli 2021 weer kunt doen. Bij uw eigen werkgever of, als u niet meer bij uw eigen werkgever aan de slag kunt, bij een andere werkgever. U bent daarom niet arbeidsongeschikt.

(…)

4. Beoordeling arbeidsmogelijkheden en vaststelling verdiencapaciteit

4.1.

Maatgevende arbeid

Mevrouw [verzoekster] is geschikt voor de maatgevende arbeid. Haar belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt niet overschreden, omdat er slechts nog sprake is van enkele, fysieke beperkingen terwijl in de functie van [naam functie 2] geen sprake is van fysieke belasting.

Wel dient gesteld te worden dat de bedrijfsarts mevrouw [verzoekster] ongeschikt acht voor terugkeer bij eigen werkgever.

(…).”

2.23

Daarop heeft Careyn op 19 augustus 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster] kenbaar gemaakt dat zij geen verplichting heeft om [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst aan te bieden na afloop van de loondoorbetalingsperiode, dat zij bereid is mee te werken aan re-integratie van [verzoekster] indien zij daartoe bereid zou zijn en dat zij geen reden ziet om [verzoekster] (nogmaals aan te bieden) ingeval van beëindiging van het dienstverband de transitievergoeding te betalen.

2.24

Het loon van [verzoekster] bij Careyn bedroeg laatstelijk € 4.604,30 bruto per maand, dit exclusief 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maand.

3..Het geschil

3.1

[verzoekster] heeft (na vermeerdering van het verzoek) verzocht:

de tussen haar en Careyn bestaande arbeidsovereenkomst terstond, althans zo spoedig mogelijk, te ontbinden nu van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd die arbeidsovereenkomst langer te laten voortbestaan,

[verzoekster] een transitievergoeding van € 52.919,15 toe te kennen, en

[verzoekster] een billijke vergoeding van € 118.287,- toe te kennen,

met veroordeling van Careyn in de kosten van de procedure, de kosten van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2

Careyn heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat strekt, met uitzondering van de door verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot afwijzing van het door [verzoekster] jegens Careyn verzochte, met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [verzoekster] in de proceskosten alsook in de nakosten.

3.3

Op hetgeen partijen ter onderbouwing van het verzochte respectievelijk ter afwering daarvan naar voren hebben gebracht, wordt hierna, voor zover van belang, teruggekomen.

4..De beoordeling

ontbinding van de arbeidsovereenkomst

4.1

Op grond van artikel 7:671c lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn behoort te eindigen.

4.2

Nu Careyn zich niet tegen de door [verzoekster] verzochte ontbinding verzet, het hier om een werknemersverzoek gaat zodat de bijzondere opzegverboden niet gelden en een werknemersverzoek in beginsel gehonoreerd dient te worden, wordt hierna de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken, en wel met ingang van 1 mei 2022.

ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten

4.3

Vervolgens dient te worden beoordeeld of, en zo ja voor welk bedrag, er in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat om [verzoekster] , naar zij heeft verzocht, een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Daarvoor geldt op de voet van artikel 7:673 lid 1 sub BW jo. artikel 7:671c lid 2 aanhef en sub b BW als maatstaf dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen. Als voorbeeld is daarbij onder meer gegeven de situatie waarin een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken is aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en hebben onderbouwd, wordt met betrekking tot de vraag of in dit geval deze -hoge- lat is gehaald, het volgende overwogen.

4.4

Het gaat hier om een werknemer die in 2018 reeds 26 jaar in dienst was van Careyn (althans haar rechtsvoorganger), die binnen dat dienstverband in de loop der jaren vele functies binnen de organisatie heeft vervuld, reeds vanaf 2003 (met een onderbreking van 1 augustus 2015 tot 1 maart 2017, toen zij in de transititiepool zat als gevolg van het feit dat haar functie boventallig was verklaard) op managementniveau, en waarvan is gebleken dat zij al die jaren niet anders dan naar behoren heeft gefunctioneerd.

4.5

In 2016 -voordat [verzoekster] locatieverantwoordelijke van ‘ [naam locatie 1] ’ en ‘ [naam locatie 2] ’ werd- heeft de Inspectie Careyn een aanwijzing gegeven (zie 2.4), en in 2017

-toen [verzoekster] inmiddels enige tijd locatieverantwoordelijke [naam locatie 1] en [naam locatie 2] was- nogmaals, inhoudende dat haar een termijn werd gegund om de door de Inspectie als onvoldoende beoordeelde ‘thema’s’, waaronder het ‘ECD’ (Elektronisch Cliëntdossier), op orde te brengen. Niet in geschil is dat deze, voor Careyn uiteraard van groot belang zijnde, aanwijzingen haar -vele locaties tellende- gehele organisatie betroffen en niet slechts de locaties ‘ [naam locatie 1] ’ en ‘ [naam locatie 2] ’, voor welke locaties [verzoekster] locatieverantwoordelijke was. Vast staat ook dat de door de Inspectie geconstateerde tekortkomingen ten aanzien van het ECD, ook op die locaties, voor 1 april 2018 dienden te zijn verholpen. Evenmin in geschil is dat [verzoekster] en haar collega’s zich in de daaraan voorgaande periode substantieel hebben ingespannen om dat doel te bereiken, met als resultaat, zo blijkt uit het als productie 12 door [verzoekster] in het geding gebrachte rapport van de Inspectie naar aanleiding van een op 12 april 2018 afgelegd locatiebezoek, dat ten aanzien van het ECD ‘voldaan wordt aan de norm’.

4.6

Volgens Careyn werd dat -volgens haar ‘net voldoende’- resultaat echter uiteindelijk pas bereikt nadat er in het paasweekend (eind maart/begin april 2018), net voordat de door de Inspectie gestelde deadline verstreek, nog was doorgewerkt aan de cliëntdossiers. Er was direct actie nodig om dit minimale resultaat te behouden en er moest werk verzet worden om het niveau omhoog te krijgen, zodat moest worden ingegrepen, aldus Careyn. Nu [verzoekster] , als (enige) locatieverantwoordelijke/ [naam functie 1] van deze locaties, er in de voorgaande maanden niet in was geslaagd de cliëntdossiers voor deze locaties op orde te krijgen, was duidelijk, aldus Careyn, dat zij de positie van [verzoekster] niet langer kon handhaven. Zij, in de persoon van mevrouw [persoon C] , heeft haar in een gesprek op 11 april 2018 uitgelegd dat zij het vertrouwen in [verzoekster] was kwijtgeraakt vanwege de noodzakelijke ingreep

-los van de vraag of [verzoekster] van het niet tijdig op orde hebben van de cliëntdossiers een ernstig verwijt gemaakt kon worden, was zij als [naam functie 1] immers verantwoordelijk voor het voltooien van deze opdracht-, dat haar (tijdelijke) aanstelling in de functie van [naam functie 1] per 1 juli 2018 daarom niet zou worden verlengd en dat na een periode van vrijstelling van werk en vakantie de mogelijkheden van [verzoekster] binnen Careyn nader onderzocht zouden moeten worden.

4.7

Geoordeeld wordt dat deze gang van zaken niet getuigt van goed werkgeverschap. Uit niets blijkt immers dat Careyn [verzoekster] op enig (tijdig) moment voorafgaand aan de door de Inspectie gestelde deadline behoorlijk heeft kenbaar gemaakt dat indien de door de Inspectie geconstateerde tekortkomingen ten aanzien van het ECD op de beide locaties op een concrete datum niet zouden zijn verholpen -sterker nog: de kwaliteit van het ECD tot een hoger niveau dan voldoende zou zijn gebracht- dit arbeidsrechtelijke gevolgen voor haar zou kunnen hebben. Ook blijkt uit niets dat Careyn, hoewel dit toch ook op haar weg had gelegen, tussentijds de voortgang van de verbetering van het ECD op de beide locaties heeft getoetst om [verzoekster] , als daaruit zou zijn gebleken dat de door de Inspectie gestelde deadline naar verwachting niet zou worden gehaald, vervolgens in te voeren in een deugdelijk verbetertraject, haar daarbij, al dan niet onder aanbieding van extra (personele) middelen, de verbeterpunten concreet duidelijk te maken alsook de termijn waarbinnen die dan gerealiseerd dienden te worden en daarna de vinger aan de pols te houden c.q. de voortgang van de verbetering van het ECD op deze locaties verder te monitoren. Deze weg heeft Careyn echter niet bewandeld. Zij heeft -zoveel is duidelijk geworden- [verzoekster] simpelweg verantwoordelijk gehouden voor het -in haar optiek- onvoldoende resultaat en op 11 april 2018 vervolgens uitgesproken dat zij er geen vertrouwen in heeft dat [verzoekster] in staat zal zijn de volgens Careyn nodige verbetering te verwezenlijken en haar per direct uit haar functie gezet, althans van haar taken ontheven en op non-actief gesteld onder het mom van het niet verlengen van de functiewijziging. Een functie die, afgezien van de door Careyn gegeven gewijzigde benamingen, [verzoekster] reeds zeer lange tijd vervulde en die inhoudelijk, zo is door Careyn niet betwist, hetzelfde was. Dat er sprake was van een tijdelijke aanstelling in de functie, blijkt ook geenszins uit de tussen partijen overeengekomen wijzigingen van de arbeidsovereenkomst. Sterker nog, de vermelding van de tijdelijkheid van de functie stond na de wijziging van 1 juni 2017 niet langer in de arbeidsovereenkomst. Bepaald niet onbegrijpelijk is dan ook dat [verzoekster] dit heeft opgevat als het zoeken naar, en vervolgens aanwijzen van, een zondebok. Met deze handelwijze heeft Careyn naar het oordeel van de kantonrechter bepaald onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van haar werknemer [verzoekster] , die met haar ruime arbeidsverleden -waarin nooit, op één uitzondering na (in 2012), behoorlijke beoordelingsmomenten zijn geweest- bij (de rechtsvoorganger van) Careyn een (goede) staat van dienst had. Hiervan valt Careyn dan ook een substantieel verwijt te maken.

4.8

Evident is ook deze handelwijze van Careyn impact heeft gehad op de gezondheid van [verzoekster] en de arbeidsrechtelijke verhoudingen tussen partijen. Zo schrijft [verzoekster] in een e-mail van 20 april 2018 aan mevrouw [persoon C] (productie 19 van [verzoekster] ) dat de door deze in het gesprek van 11 april 2018 geplaatste opmerking dat er voor [verzoekster] een mooi afscheidsfeest zou komen, haar een enorme klap heeft gegeven en dat dit haar totaal uit balans heeft gebracht. Dat wordt ook bevestigd door de als productie 20 door [verzoekster] overgelegde brief van mevrouw [persoon I] van ‘De Balans, praktijk voor psychologie en kinesiologie’ aan Careyn, waarin deze verklaart dat zij [verzoekster] op 29 mei 2018 heeft gezien en toen een verzorgde, gespannen vrouw heeft waargenomen, die daarbij aangaf als gevolg van een arbeidsconflict psychische klachten te hebben. Deze zijn volgens die verklaring dusdanig dat [verzoekster] niet in staat is haar eigen of andere werkzaamheden op te pakken. Deze brief sluit af met het advies van veel rust en van veel beweging in de buitenlucht. Bedoelde impact wordt voorts bevestigd door de bedrijfsarts (zie 2.10), die concludeert tot een ‘evident arbeidsconflict’ en (situatieve) arbeidsongeschiktheid. De grote impact van de gebeurtenissen die tot de uitval van [verzoekster] hebben geleid, wordt nog eens onderstreept door het oordeel van de bedrijfsarts (zie 2.16) dat terugkeer van [verzoekster] in een functie bij Careyn onwenselijk is, hij dan ernstige problemen voor haar voorziet en dit medisch onverantwoord acht. Daarbij moet bedacht worden dat Careyn bepaald geen kleine organisatie is en vele locaties telt, terwijl [verzoekster] een (zeer) lang dienstverband bij (de rechtsvoorganger van) Careyn heeft en daarbinnen diverse functies heeft verricht (zie productie 5 van [verzoekster] ), van ziekenverzorgende tot manager.

4.9

Partijen hebben vervolgens naar een oplossing voor de ontstane situatie gezocht en [verzoekster] , die zich inmiddels liet bijstaan door haar gemachtigde, heeft uiteindelijk gekozen voor de door Careyn geboden optie om, met behoud van haar (hogere) salaris, haar loopbaan per 13 augustus 2018 voort te zetten in de functie van [naam functie 2] op de Careyn-locatie ‘ [naam locatie 3] ’ in Spijkenisse (zie 2.11), met dien verstande dat zij vanwege een nog niet gerealiseerde verhuizing van de betreffende afdeling de eerste paar weken zou worden ingewerkt op een Careyn-locatie in Breda. Dat inwerken aldaar is echter, zo blijkt uit de verklaring van leidinggevende mevrouw [persoon G] (zie 2.12), niet goed verlopen omdat het team niet openstond voor de komst van [verzoekster] en de werkdruk (te) hoog was. Dat mevrouw [persoon G] dit ten onrechte heeft gezegd omdat zij niet op de hoogte was of kon zijn van de situatie destijds maar zij deze informatie niettemin zo heeft verstrekt, heeft Careyn onvoldoende onderbouwd. Een nadere verklaring van mevrouw [persoon G] had in deze omstandigheden namelijk zeer voor de hand gelegen. Ook deze gang van zaken valt Careyn naar het oordeel van de kantonrechter aan te rekenen. Zij had er, zeker gezien het arbeidsverleden van [verzoekster] binnen Careyn, de aanleiding voor de functiewijziging en de Careyn tot op zekere hoogte bekende klachten van [verzoekster] die zij na het gesprek van 11 april 2018 had ontwikkeld, voor dienen zorg te dragen dat [verzoekster] haar nieuwe functie kon starten en eigen maken in een passende werkomgeving, en niet in een omgeving waar men niet op haar zat te wachten en geen tijd had om haar in te werken.

4.1

[verzoekster] is toen per 18 september 2018 (volledig) uitgevallen. In de periode daarna heeft zij wel periodiek contact gehad met de bedrijfsarts maar, naar [verzoekster] onbetwist heeft gesteld, ondanks eigen pogingen daartoe nooit met haar leidinggevende bij Careyn, totdat er op 31 oktober 2019 op initiatief van [verzoekster] een eerste gesprek met mevrouw [persoon G] plaatsvond. De kantonrechter kan niet begrijpen -daar is door Careyn ook geen (behoorlijke) verklaring voor gegeven- waarom Careyn zo’n lange periode heeft laten verstrijken zonder persoonlijk contact met [verzoekster] te onderhouden, vooral gezien haar langjarig dienstverband en de aanloop naar haar langdurige arbeidsongeschiktheid. Geen betoog behoeft immers dat dit de toch al beproefde arbeidsverhoudingen tussen partijen verder onder druk zet.

4.11

Opvallend is voorts te noemen dat, naar [verzoekster] heeft aangevoerd, de door Careyn naar aanleiding van het door [verzoekster] gedane verzoek bij CuraMare te mogen worden gedetacheerd (zie 2.14) opgestelde concept ‘Overeenkomst tot het uitlenen van personeel door Careyn’ (productie 33 van [verzoekster] ) in artikel 12.2 als ‘overige afspraak’ vermeldt dat bij geschiktheid [verzoekster] een arbeidsovereenkomst met CuraMare voor minimaal zes maanden zal worden aangeboden, bij aanvaarding waarvan de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Careyn, en dus ook het verzuimbegeleidingstraject, zal eindigen. Uit niets blijkt echter dat partijen toen een dergelijke afspraak hadden gemaakt, die overigens na protest van de gemachtigde van [verzoekster] ook niet in de uiteindelijk getekende versie is opgenomen.

4.12

Uit de processtukken blijkt voorts dat Careyn na kennisneming van de door het UWV wegens het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen opgelegde loonsanctie (zie 2.15) -Careyn heeft ook erkend dat zij fouten heeft gemaakt in het eerste ziektejaar, daarin bestaande dat de belastbaarheid van [verzoekster] na 3 december 2019 onvoldoende is onderzocht en dat het tweede spoor onvoldoende adequaat is opgestart- zich (wel) actief heeft ingezet om de door het UWV geconstateerde tekortkomingen weg te nemen. Het betreft dan onder meer de inschakeling van een bedrijfspsycholoog, dit op advies van bedrijfsarts, volgens Careyn enerzijds om [verzoekster] te begeleiden bij het verwerken van alle gebeurtenissen omtrent de aanleiding van haar verzuim en van de teleurstellende ervaring bij CuraMare (de detachering werd niet verlengd) en anderzijds om toe te werken naar hernieuwde inspanningen in het tweede spoor. Nadat de bedrijfsarts vervolgens had geoordeeld dat terugkeer bij Careyn niet wenselijk en onverantwoord was (zie 2.16), is het eerste re-integratiespoor beëindigd en is ingezet op het tweede spoor. In dat kader is bureau ‘Traject Consult’ ingeschakeld om [verzoekster] te begeleiden naar passend werk buiten Careyn. Die begeleiding is daarna weer beëindigd omdat deze onvoldoende intensief en onvoldoende op maat werd bevonden, waarna mevrouw [persoon J] , de interne mobiliteitsadviseur van Careyn, de begeleiding van [verzoekster] in het tweede re-integratiespoor ter hand heeft genomen. [verzoekster] en mevrouw [persoon J] hebben volgens Careyn voortvarend gewerkt en [verzoekster] is naar aanleiding van een door haar gevonden, passende vacature vervolgens vanaf 15 januari 2021 gedetacheerd bij Humanitas (zie 2.17). De kantonrechter stelt vast dat dit behaalde re-integratieresultaat blijkens de hiervoor onder 2.18 aangehaalde passage uit het ‘Arbeidsdeskundig onderzoek’, waarin overigens wordt opgemerkt dat [verzoekster] ook de begeleiding van mevrouw [persoon J] als onvoldoende heeft ervaren, voor het UWV redengevend is geweest om de eerder opgelegde loonsanctie te bekorten, en wel tot 23 juli 2021.

4.13

Evenwel is de kantonrechter ook van oordeel dat in het licht van hetgeen [verzoekster] ter zake naar voren heeft gebracht, Careyn onvoldoende heeft weersproken -en daarom in deze procedure als gegeven geldt- dat de (verlengde) detacheringen van [verzoekster] bij CuraMare en Humanitas (zie 2.14 en 2.17) tot stand zijn gekomen op haar initiatief en niet het resultaat zijn geweest van het eigener beweging aanboren van haar netwerk door Careyn in het kader van de op haar rustende tweede spoor-re-integratieverplichtingen. Datzelfde geldt voor het huidige dienstverband van [verzoekster] (zie 2.19), dat (vooralsnog) een jaarcontract, tot 23 juli 2022, betreft. In dat kader verdient overigens nog opmerking dat [verzoekster] onweersproken en onder verwijzing naar de als productie 43 door haar overgelegde correspondentie heeft aangevoerd dat zij (mevrouw [persoon K] van) Careyn al in juni 2021 op de hoogte heeft gesteld van die indiensttreding per 23 juli 2021, zodat de door Careyn (onder punt 41) bij verweerschrift betrokken stelling dat zij pas bij ontvangst van het verzoekschrift in deze procedure (eind oktober, begin november 2021) van dat dienstverband vernam, niet juist kan zijn. In die e-mailcorrespondentie schrijft (mevrouw [persoon L] van) Careyn aan [verzoekster] overigens ook op 15 juni 2021 ‘dat het logisch is dat dienstverband te laten starten op het moment dat de loondoorbetalingsplicht van Careyn zou stoppen’ (per 23 juli 2021) en dat is ook gebeurd. Dit verwijt aan het adres van [verzoekster] is dan ook onterecht en de kantonrechter kan zich voorstellen dat dit, zeker als optelsom bij alle andere genoemde omstandigheden waarbij Careyn niet zorgvuldig met de belangen van [verzoekster] is omgegaan, [verzoekster] zwaar valt.

4.14

Gezien dit alles is de kantonrechter van oordeel dat Careyn nadat zij [verzoekster] op weinig fraaie wijze en in strijd met het goed werkgeverschap uit haar functie had gezet, zich ook daarna geen goed werkgever heeft betoond, meer bepaald door jegens [verzoekster] de re-integratieverplichtingen in het eerste ziektejaar te verzaken (zie ook 2.15 hiervoor), onvoldoende zorg te betrachten bij de ‘doorstart’ van [verzoekster] als [naam functie 2] en daarna, ondanks dat haar een loonsanctie was opgelegd, onvoldoende initiatieven te ontplooien om [verzoekster] in het kader van het tweede spoor aan een functie bij een derde te helpen. Bij de kantonrechter is hierdoor het beeld ontstaan van een bepaald weinig op een zieke -en meer dan 25 jaar in dienst zijnde- werknemer betrokken werkgever, welk beeld wordt versterkt door het feit dat er in het eerste ziektejaar geen enkel persoonlijk contact met of aandacht voor [verzoekster] vanuit Careyn is geweest en de omstandigheid dat in de hiervoor genoemde concept ‘Overeenkomst tot het uitlenen van personeel’ door Careyn eigener beweging een ‘afspraak’ werd ingevoegd, die haar veel eerder van haar re-integratieverplichtingen jegens [verzoekster] zou hebben kunnen bevrijden. Ook deze actie duidt er naar het oordeel van de kantonrechter bepaald niet op dat Careyn steeds het belang van [verzoekster] bij een succesvolle re-integratie voorop heeft gesteld.

4.15

Een en ander wordt niet beter indien wordt gekeken naar de wijze waarop de door partijen eerder betrachte minnelijke afwikkeling van het dienstverband is gestrand. In verband daarmee wordt overwogen dat in de genoemde e-mail van 15 juni 2021 mevrouw [persoon L] van Careyn aan (onder anderen) [verzoekster] (onder 3) onderkent dat het de bedoeling is dat [verzoekster] bij een derde in dienst zal treden, vervolgens opmerkt dat het logisch is dit aansluitend aan het einde van de loondoorbetalingsplicht van Careyn te doen en daarna (onder 4) voorstelt de arbeidsovereenkomst tussen partijen door middel van een vaststellingsovereenkomst te doen eindigen ‘waarbij ook een transitievergoeding hoort’ zodat ‘het contract bij ons’ naadloos kan overgaan in het nieuwe dienstverband. Careyn wist toen dus al dat [verzoekster] een dienstverband met een derde zou aangaan en daarvoor (dus) kennelijk arbeidsgeschikt was, en zij heeft [verzoekster] vervolgens op 24 juni 2021 de door haar aangekondigde vaststellingsovereenkomst met daarin een transitievergoeding ook aangeboden (productie 47 bij verzoekschrift).

4.16

Zij heeft daarna echter dat aanbod, dat door [verzoekster] gelet op alle omstandigheden zoals hierboven ook omschreven onder de maat was bevonden, geen gestand willen doen toen op 12 juli 2021 de beslissing van het UWV op de door [verzoekster] gedane aanvraag voor een WIA-uitkering bekend werd (zie 2.22). Dit beslissing bevatte echter niets nieuws voor Careyn. Zij wist daarvoor immers al dat terugkeer van [verzoekster] bij haar Careyn volgens de bedrijfsarts ‘absoluut onwenselijk’ en zelfs ‘medisch onverantwoord’ was -re-integratie binnen Careyn was dus geen optie- en ook was haar al in ieder geval een aantal weken bekend dat [verzoekster] (direct) aansluitend op het einde van de loondoorbetalingsperiode bij een derde in dienst zou treden. Daar was, sterker nog, de door haar aangeboden vaststellingsovereenkomst (inclusief transitievergoeding) juist op afgestemd.

4.17

Door onder deze -onveranderde- omstandigheden haar eerdere aanbod [verzoekster] de transitievergoeding te betalen, geen gestand te (willen) doen om reden dat volgens het UWV geen sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid, heeft Careyn opnieuw niet als goed werkgever gehandeld. Haar op 19 augustus 2021 gedane aanbod de re-integratie van [verzoekster] weer ter hand te willen nemen (zie 2.23), kan in redelijkheid niet als serieus bedoeld worden opgevat, gegeven dat re-integratie binnen Careyn uitgesloten was en [verzoekster] toen al -naar Careyn ook wist- een nieuw dienstverband bij een derde had.

4.18

Het hiervoor overwogene, een en ander ook in onderling verband bezien, leidt tot de slotsom dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van Careyn, zodat er naast de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook een grondslag bestaat voor toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

transitievergoeding

4.19

[verzoekster] heeft voor wat betreft de hoogte van de door haar van Careyn verlangde transitievergoeding gewezen op de door haar als productie 45 overgelegde berekening van Careyn, volgens welke de transitievergoeding € 52.990,15 bruto bedraagt (en niet het door [verzoekster] in het petitum genoemde bedrag van € 52.919,25). Dit bedrag werd eerder ook door Careyn aan transitievergoeding aangeboden in het kader van de aan [verzoekster] voorgelegde vaststellingsovereenkomst. Nu de kantonrechter geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van die berekening, wordt aan [verzoekster] hierna een bedrag van € 52.990,15 bruto aan transitievergoeding toegekend.

billijke vergoeding

4.2

Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn ‘New Hairstyle’-uitspraak (
ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal uitgangspunten heeft geformuleerd voor de begroting van deze vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moeten aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Voorts dient volgens de Hoge Raad de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen dan wel nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Het gaat er uiteindelijk om, aldus de Hoge Raad, dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter.

4.21

[verzoekster] heeft de door haar verzochte (vermeerderde) billijke vergoeding van € 118.287,- onder meer onderbouwd met een berekening van haar achteruitgang in inkomen tot aan haar pensioendatum van 23 januari 2026. Daarbij heeft zij, met de aanname dat zij haar huidige dienstverband bij CuraMare tot die datum kan voortzetten, het bedrag aan loonderving (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) berekend op een bedrag van € 49.336,57. Ook heeft [verzoekster] gesteld dat zij over die periode minder pensioen opbouwt. Het gaat om een bijdragevermindering van 25% oftewel een bedrag van € 10.603,31, met welk bedrag zij dit ‘pensioengat’ zou kunnen aanvullen. Voorts acht zij het niet redelijk dat zij de harerzijds gevallen kosten van rechtsbijstand in de periode van 11 april 2018 tot en met de zomer van 2021, toen Careyn niet langer bereid bleek de arbeidsovereenkomst minnelijk (met betaling van een transitievergoeding) af te wikkelen, gemaakt om haar rechtspositie veilig te stellen, zelf zou moeten dragen. Dit betreft een bedrag van € 14.278,- (inclusief btw). Daarnaast meent [verzoekster] aanspraak te kunnen maken op een bedrag van € 20.000,- omdat onzeker is of zij na 23 juli 2022 tot aan haar pensioendatum bij CuraMare in dienst kan blijven en voorts op een bedrag van € 25.000,- vanwege de in het verzoekschrift beschreven tekortkomingen van Careyn die [verzoekster] drie jaar ziekte hebben ‘opgeleverd’.

4.22

De kantonrechter overweegt dat de hoogte van de billijke vergoeding onder meer is gekoppeld aan de waarde van de arbeidsovereenkomst bij het voortduren daarvan indien Careyn niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. In dat verband moet vastgesteld worden dat het hier gaat om een werknemer die sinds 1992 onafgebroken in dienst is geweest van (de rechtsvoorganger van) Careyn, die binnen dat dienstverband in staat is gebleken diverse functies te vervullen, wiens functioneren, althans dat blijkt uit niets, nimmer onvoldoende is beoordeeld (laat staan dat zij zou zijn ingevoerd in een deugdelijk verbetertraject) en die relatief kort voor haar pensioengerechtigde leeftijd zit. Met andere woorden ziet de kantonrechter geen enkele aanwijzing om aan te nemen dat [verzoekster] , aan wie Careyn ook nog een terugkeergarantie had gegeven (zie 2.5), als Careyn haar in april 2018 niet uit haar functie had gezet, als zij had zorggedragen voor een deugdelijke ‘doorstart’ van [verzoekster] in de functie van [naam functie 2] en als zij zich behoorlijk van haar re-integratieverplichtingen jegens [verzoekster] had gekweten, haar arbeidsovereenkomst met Careyn niet tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben voortgezet.

4.23

Feit is evenwel dat [verzoekster] erin geslaagd is om een dienstbetrekking bij CuraMare te verkrijgen. Het gaat hier vooralsnog echter om een tijdelijk contract, tot 23 juli 2022, waarvan onzeker is of dat zal worden gecontinueerd. Als dat het geval is, en [verzoekster] tot haar pensioengerechtigde leeftijd bij deze werkgever kan blijven werken, scheelt haar dat, zo heeft zo onweersproken becijferd, een bedrag van € 49.336,57 aan loon en een bedrag van € 10.603,31 aan pensioenopbouw. De hiervoor bedoelde onzekerheid dient hier voor rekening van Careyn te komen, nu zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, met de thans voorliggende situatie voor [verzoekster] tot gevolg. Van belang is voorts dat de door [verzoekster] voorgerekende inkomstenderving wordt verminderd met de door haar (zie hierboven) te ontvangen transitievergoeding. Daar staat tegenover dat bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding een rol mag spelen de -in dit geval substantiële- mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Bij de vaststelling van de hoogte van de aan [verzoekster] toe te kennen billijke vergoeding houdt de kantonrechter geen rekening met de door haar gestelde kosten van rechtsbijstand nu deze kosten geen onderdeel van de billijke vergoeding kunnen uitmaken. Deze komen hierna (wel) aan de orde.

4.24

Al met al acht de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden toekenning van een billijke vergoeding van € 35.000,- bruto passend. Die vergoeding zal hierna dan ook aan [verzoekster] worden toegekend. Daarmee wordt zij naar het oordeel van de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van Careyn.

kosten van rechtsbijstand

4.25

[verzoekster] heeft, zij het onder de noemer van de billijke vergoeding, jegens Careyn aanspraak gemaakt op vergoeding van de tot aan deze procedure aan haar zijde gevallen kosten van rechtsbijstand, door haar gesteld op een bedrag van € 14.278,- inclusief btw. Onder verwijzing naar de door haar gemachtigde bij brief van 17 januari 2022 in het geding gebrachte specificatie heeft [verzoekster] ter zake gesteld dat het gaat om 59 uur à € 200,-, vermeerderd met btw.

4.26

De kantonrechter begrijpt dit verzoek aldus dat [verzoekster] jegens Careyn vergoeding verlangt van de door haar in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand (voorafgaand aan deze procedure), omdat zij daartoe genoodzaakt was omdat Careyn zich jegens haar niet als goed werkgever heeft gedragen. Zulke kosten kunnen, zo volgt uit het eerder genoemde New Hairstyle-arrest (rechtsoverweging 3.5.2), onder omstandigheden wel op de voet van artikel 7:611 BW jo. artikel 6:96 BW op een werkgever die zich niet als goed werkgever gedraagt, worden verhaald.

4.27

Gelet op de in deze procedure gebleken feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van Careyn, is de kantonrechter van oordeel dat er hier aanleiding bestaat Careyn te veroordelen tot vergoeding van de door [verzoekster] in de buitengerechtelijke fase in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand. Het gaat dan dus om de periode vanaf het gesprek van 11 april 2018 tot en met de zomer van 2021, gedurende welke [verzoekster] zich genoodzaakt heeft gezien de bijstand van haar gemachtigde in te roepen.

4.28

Hoewel de gemachtigde van [verzoekster] bij zijn brief van 17 januari 2022 heeft gesteld dat dit optelt tot een bedrag van € 14.278,- (inclusief btw), in verband waarmee hij daarbij een urenspecificatie heeft gevoegd, valt dit niet te rijmen met het onder punt 43 sub 2 van het verzoekschrift gestelde. Daar wordt immers gesteld dat de gemachtigde van [verzoekster] het gegeven de aard van de zaak niet verantwoord vindt haar ‘het volle pond’ in rekening te brengen en daarom een vergoeding van € 6.000,- inclusief btw redelijk te vinden. Hoe dit zich dan verhoudt met de vervolgens door (de gemachtigde van) [verzoekster] gedane vermeerdering tot het bedrag van € 14.278,- inclusief btw, is onduidelijk gebleven. In ieder geval is niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat haar gemachtigde [verzoekster] over bedoelde periode meer in rekening heeft gebracht (of dat nog gaat doen) dan het in het verzoekschrift genoemde bedrag van € 6.000,-.

4.29

Uit het procesdossier blijkt dat er in bedoelde periode door de gemachtigde van [verzoekster] substantiële werkzaamheden zijn verricht en de kantonrechter is ook van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was dat [verzoekster] die kosten heeft gemaakt voor deze juridische bijstand. Deze kosten kwalificeren als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW en kunnen, althans uitgaande van voormeld bedrag van € 6.000,- inclusief btw, ook de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Careyn wordt hierna dan ook veroordeeld [verzoekster] dit bedrag te vergoeden, zij het met aftrek van een bedrag van € 605,- dat -zo is ter zitting gebleken- door Careyn al eerder werd vergoed, derhalve een bedrag van € 5.395,- inclusief btw. Voor toewijzing van het meerdere is, naar onder 4.28 is overwogen, geen deugdelijke grond gebleken.

intrekkingstermijn

4.3

Nu een lagere vergoeding wordt toegewezen dan door [verzoekster] was verzocht, wordt haar op de voet van artikel 7:686a lid 6 en 7 BW de hierna vermelde termijn gegund om het verzoek in te trekken.

proceskosten

4.31

Careyn wordt, ongeacht of [verzoekster] van haar intrekkingsbevoegd gebruik maakt, op de voet van artikel 289 Rv veroordeeld in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op de hierna genoemde bedragen.

5..De beslissing

De kantonrechter:

- stelt [verzoekster] tot
vrijdag 22 april 2022 te 12.00 uurin de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, die gelijktijdig aan de gemachtigde van Careyn moet worden gestuurd, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die mededeling ter griffie;

en uitsluitend voor het geval [verzoekster] niet of niet tijdig van die intrekkingsmogelijkheid gebruikt maakt:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van
1 mei 2022;

- veroordeelt Careyn tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 52.990,15 bruto aan transitievergoeding;

- veroordeelt Careyn tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 35.000,- bruto aan billijke vergoeding;

- veroordeelt Careyn tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 5.395,- inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten;

en in beide gevallen:

- veroordeelt Careyn in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 507,- aan griffierecht en € 996,- aan salaris voor haar gemachtigde;

- wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654

Ontbinding arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid met toekenning van transitievergoeding en billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..Het verloop van de procedure

2..De vaststaande feiten

5..Deugdelijke grond

2..Onderzoeksactiviteiten

3..Gegevens uit onderzoek

4..Beoordeling resultaat en inspanning

5..Conclusie

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing