Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/605103 / HA ZA 20-940
Vonnis van 30 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDPARK NIEUWE WATERWEG B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna WP NW en BAM genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 september 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord van 30 december 2020, met producties;
- de brieven van deze rechtbank van 18 februari en 21 mei 2021 waarbij partijen zijn uitgenodigd voor een mondelinge behandeling;
- het proces-verbaal van de op 15 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde nader in het geding gebrachte stukken en notities ter comparitie/ pleitaantekeningen van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
WP NW drijft een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie en exploitatie van windturbineparken. BAM drijft een bouwonderneming.
2.2.
WP NW wenste te Hoek van Holland “Windpark Nieuwe Waterweg” te realiseren. Dat betreft een windturbinepark bestaande uit, uiteindelijk, zes windturbines.
2.3.
Van de in het kader van de realisatie van het windturbinepark te verrichten werkzaamheden maakten deel uit de zogenoemde “balance of plant werkzaamheden”. Die bestonden uit:
ontwerp en realisatie toegangswegen;
ontwerp en realisatie kraanopstelplaatsen (voor de hijskranen die nodig zijn voor onder andere het oprichten van de windturbines);
ontwerp en realisatie windturbinefundaties.
2.4.
Op 1 juni 2018 hebben WP NW en BAM ter zake van de balance of plant werkzaamheden een overeenkomst van aanneming van werk ondertekend (productie 2 bij dagvaarding; hierna: de overeenkomst). Op de overeenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005).
2.5.
De overeenkomst vermeldt onder meer:
1. De Opdrachtgever draagt hierbij aan de Opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de Balance of Plant voor het Windpark Nieuwe Waterweg (hierna te noemen "het Werk"), conform hetgeen in deze Overeenkomst is bepaald.
(…)
4. Met inachtneming van het bepaalde in §3 lid 9 UAV-GC 2005, betaalt de Opdrachtgever voor de realisatie van het Werk aan de Opdrachtnemer een totaalbedrag van 2.876.552,= EURO exclusief btw, zegge tweemiljoen achthonderdenzesenzeventigduizend en vijfhonderdtweeënvijftig euro.
5. Het Werk dient met inachtneming van de in een bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in §24 lid 9 UAV-GC 2005 gereed is voor aanvaarding door de Opdrachtgever op 15 oktober 2018 gereed conform planning. Deze datum wordt door partijen aangemerkt als de in de Basisovereenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering.
(…)
Art. 3 Contractdocumenten Pro
1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:
( a) de door partijen ingevulde en ondertekende Basisovereenkomst
( b) de Vraagspecificatie:
( c) de door partijen geparafeerde, bij de basisovereenkomst gevoegde annexen met betrekking tot:
(I) de vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen die door de
Opdrachtgever moeten worden verkregen;
(II) de planning;
(III) het acceptatieplan;
(…)
2. Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde:
( a) de Basisovereenkomst;
( b) de Vraagspecificatie;
( c) de bij de vraagspecificatie gevoegde annexen;
( d) de UAV-GC;
( e) de Aanbieding;
( f) de Documenten als bedoeld in§ 1 sub d UAV-GC 2005, voorzover die door de Opdrachtnemer ter kennis zijn gebracht van de Opdrachtgever.
(…)
Art. 5 Ontwerpwerkzaamheden Pro
1. De Vraagspecificatie bestaat uit de uitgangspunten opgenomen in de offerte van d.d. 3 mei 2018.
2. In het kader van de deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten:
Het uitwerken van de verstrekte gegevens tot een uitvoeringsontwerp voor de onderdelen tijdelijke en definitieve wegen, kraanopstelplaatsen en windmolenfundaties.
(…)
Art. 16 Boetebeding Pro
1. De in§ 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt:
( a) Mijldatum Oplevering werk: 9.000,- EURO per dag
2. Het bedrag aan boetes die de Opdrachtnemer kunnen worden opgelegd uit hoofde van lid 1 jo. § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedraagt maximaal 10% van het in Art. 2 lid 4 genoemde Pro totaalbedrag.
(…)
Art. 22 Garanties Pro
1. Onverminderd de verplichtingen van Opdrachtnemer voortvloeiend uit deze Overeenkomst, garandeert Opdrachtnemer het Werk geheel en compleet, zonder gebreken of ontbrekende onderdelen te zullen opleveren.
2. Opdrachtnemer garandeert dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en de installaties, onder alle redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd.
3. Opdrachtnemer garandeert dat het Werk voldoet aan de toepasselijke eisen in de Overeenkomst en als gesteld in het Bouwbesluit.
(…)
Art. 23 Aansprakelijkheid Pro en vrijwaring
(…)
3. De aansprakelijkheid van Opdrachtnemer is beperkt tot directe schade met een maximum van 50% van het in artikel 2.4 van deze overeenkomst genoemde bedrag.
4. Onder directe schade wordt enkel verstaan:
- de directe schade aan het Werk of eigendommen van Opdrachtgever of derden;
- de kosten ter voorkoming, beperking of herstel van schade, en;
- de kosten gemaakt ter vaststelling van de schadeoorzaak.
5. Gevolgschade onder andere bestaand uit, doch niet beperkt tot claims van nevenaannemers of derden, bijvoorbeeld als gevolg van vertraging of het niet of niet tijdig leveren van stroom door de windmolen, is uitdrukkelijk uitgesloten.
6. Het bepaalde in dit artikel laat onverlet de aansprakelijkheid van Opdrachtnemer uit hoofde van de verleende garanties.
(…)”
2.6.
De aanbieding van 31 mei 2018 van BAM voor de balance of plant werkzaamheden vermeldt ten aanzien van de kraanopstelplaatsen (productie 3 bij dagvaarding):
“(…)
Opstelplateaus
6 x opstelplaats 30 x 25 m (in afwijking van de tekening bijgevoegd bij de uitvraag),
Er is rekening gehouden in onze aanbieding met het afgraven van de bovenste 10 cm grond (teeltlaag) en weer terug aanbrengen van ca. 10 cm menggranulaat om het plateau weer op het gewenste niveau conform gemaakt ontwerp aan te leggen. Of deze werkzaamheden afdoende zijn volgt uit de te maken definitieve constructieberekeningen.
De fundering is in deze fase berekend als een gebonden fundering van 50 cm dik met de aanwezige gegevens van de bodemgesteldheid van het terrein. Tijdens de voorbereidingsfase zullen er definitieve constructieberekeningen gemaakt moeten worden. Hierbij kan de constructiedikte veranderen, prijsconsequenties worden na het definitieve berekening van Terrastab inzichtelijk gemaakt.
Verrekenprijs obv 50 cm laagdikte zijn de directe kosten per m2: € 31,28
In deze prijs is opgenomen:
• Ontgraven grond en aanbrengen funderingsmateriaal;
• Vervoeren en egaliseren vrijkomende grond binnen straal van 500 m1;
• Afwerken en inzaaien bermen, 1 m1 breed;
(…)”
2.7.
In een e-mail van 2 juli 2018 – in vervolg op eerder telefonisch contact – wijst BAM ([naam 1]) WP NW ([naam 2]) erop dat het gekozen uitgangspunt van haar aanbieding van een zogenoemde Terrastabverharding van 50 cm dik, niet voldoende is (productie 6 bij dagvaarding). De email vermeldt onder meer:
“(…)
In onze aanbieding is in overleg een uitgangspunt gekozen m.b.t de Terrastabverharding voor de opstelplaatsen. De dikte waarvan is uitgegaan is 500 mm.
Nadere beschouwing en berekeningen leren echter dat deze dikte niet voldoende is en door Terrastab het volgende wordt aangeraden:
(…)
Los van de hoeveelheid materiaal betekent deze oplossing echter ook dat bovenzijde opstelplaats alsmede aanliggende werkweg ca. 30cm omhoog moeten.
Dit lijkt zeer onwenselijk.
Terrastab heeft dit opgepakt en Verschoor Kraanbedrijf benaderd. Uit deze herberekening is gebleken dat mits aanvullende maatregelen (kleppen/schotten) getroffen worden door het kraanbedrijf volstaan zou kunnen worden met een dikte van de stabilisatie van 500 mm.
(…)
Let wel: Wanneer gebruik gemaakt wordt van de opstelplaats zal deze voorwaarde duidelijk gecommuniceerd moeten worden met het betreffende kraanbedrijf.
Ons is niet bekend wat deze uitvoeringsvoorwaarde verder voor consequenties heeft (beschikbaarheid, planning, financieel)
Eventuele consequenties voortvloeiende uit dikte kleppen/schotten is niet beschouwd.
Wij willen graag zo snel mogelijk deze opties nader bespreken met als doel z.s.m. doch uiterlijk medio deze week duidelijkheid te hebben welke oplossing gekozen wordt zodat we met de voorbereidingen verder kunnen gaan.
(…)”
2.8.
Er is vervolgens gekozen voor de door BAM voorgestelde oplossing om aanvullende maatregelen te treffen. Die zouden bestaan uit het aanbrengen van acht kleppen/schotten op de fundering bestaande uit 50 cm Terrastab. Kleppen/schotten zijn te vergelijken met stalen rijplaten waarover kranen of zware voertuigen zich kunnen bewegen, maar dan een flink slag groter in oppervlak en dikte. Volgens de door (de onderaannemer van) BAM opgestelde berekeningen zou daarmee voldoende drukverdeling worden bewerkstelligd.
2.9.
Zodra werd getracht de kraanopstelplaatsen in gebruik te nemen om opbouwwerkzaamheden te kunnen verrichten was sprake van verzakking en scheurvorming. De werkzaamheden dienden per direct te worden gestaakt.
2.10.
Nadien is gebleken dat er abusievelijk was gerekend met alleen het contragewicht van de kraan in plaats van het totale gewicht van de kraan.
2.11.
Uitgaande van het totale gewicht van de kraan die feitelijk zou worden gebruikt bleek dat er in plaats van acht 32 kleppen/schotten per kraanopstelplaats nodig waren om door middel van een daarmee ter plaatse te creëren tijdelijke constructie een zodanige drukverdeling te realiseren dat daarop daadwerkelijk opbouwwerkzaamheden zouden kunnen worden verricht. Het doen oprichten van de windturbines heeft op die wijze plaatsgevonden.
2.12.
Op 24 augustus 2020 heeft WP NW een derde partij opdracht gegeven om alsnog op palen gefundeerde kraanopstelplaatsen te realiseren.
3..Het geschil
3.1.
WP NW vordert dat:
“Het uw rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met eiseres gesloten overeenkomst van aanneming van werk en gedaagde te veroordelen tot voldoening aan eiseres van een vervangende schadevergoeding ter grootte van € 929.171,80, alsmede een bedrag ad € 1.428.276,-- aan aanvullende schadevergoeding, alsmede gedaagde te veroordelen tot voldoening aan eiseres van de verschuldigde contractuele boete ten bedrage van € 287.655,20, (althans het totaal van voornoemde bedragen te verminderen met een bedrag ad € 66.052,-- na verrekening), te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro, te rekenen over het totaal der voornoemde bedragen, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening van voornoemde bedragen in hoofdsom inclusief wettelijke rente, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.”
3.2.
BAM voert gemotiveerd verweer. BAM concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van WP NW, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
WP NW grondt haar vorderingen op de overeenkomst. Daartoe stelt zij – kort weergegeven – het volgende.
4.1.1.
BAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het was aan BAM om goed functionerende kraanopstelplaatsen te realiseren. De door BAM gerealiseerde kraanopstelplaatsen voldoen niet aan de overeengekomen specificaties. Op de gerealiseerde opstelplaatsen konden de kranen die nodig zijn voor opbouw, onderhoud en – te zijner tijd – afbraak van de windturbines niet geplaatst worden zonder daartoe steeds eerst allerhande extra en kostbare maatregelen te treffen. BAM is in verzuim komen te verkeren. Uit haar houding viel af te leiden dat zij niet voornemens was alsnog deugdelijk na te komen. Zij is bovendien ook na in gebreke te zijn gesteld niet alsnog nagekomen. WP NW heeft inmiddels een omzettingsverklaring uitgebracht. Zij maakt geen aanspraak meer op nakoming, maar opteert voor vergoeding van vervangende schade. De vervangende schadevergoeding betreft de kosten van het alsnog door een derde doen realiseren van zes onderheide kraanopstelplaatsen. Die kosten bedragen € 929.171,80 exclusief btw.
4.1.2.
WP NW maakt tevens aanspraak op aanvullende schadevergoeding. WP NW had op het moment van voltooiing van het windturbinepark reeds substantiële schade geleden. Dat betreft een totaalbedrag van € 1.728.433,26 ter zake van diverse gemaakte extra kosten zoals kosten voor extra hijswerk en gebruik van een grote hoeveelheid kleppen/schotten. Omdat de aanvullende schade waarvoor BAM maximaal aansprakelijk is contractueel beperkt is tot € 1.438.276,00 maakt WP NW aanspraak op vergoeding van dat bedrag.
4.1.3.
Ten slotte maakt WP NW aanspraak op betaling door BAM van een bedrag van € 287.655,20. Dat betreft het maximum van de contractuele boete wegens te late oplevering. Dat maximum is BAM inmiddels verschuldigd omdat nooit een formele oplevering heeft plaatsgevonden. Op het totaal door BAM verschuldigde komt in mindering een bedrag van € 66.052,00 exclusief btw. Dat betreft de slottermijn die WP NW nog aan BAM verschuldigd was. WP NW heeft zich jegens BAM beroepen op verrekening daarvan met de door WP NW geleden schade.
4.2.
De rechtbank zal de vorderingen van WP NW afwijzen. Die beslissing motiveert de rechtbank als volgt.
4.3.
Het door partijen aan de rechtbank voorgelegde geschil betreft louter de kraanopstelplaatsen.
4.4.
BAM heeft van WP NW de opdracht aanvaard om kraanopstelplaatsen te realiseren op basis van de vraagspecificatie en de aanbieding (zie hiervoor onder 2.5; artikel 2 lid 1 van Pro de overeenkomst). De vraagspecificatie bestaat uit de uitgangspunten die zijn opgenomen in de aanbieding (zie hiervoor onder 2.5; artikel 5 lid 1 van Pro de overeenkomst). Ten aanzien van de kraanopstelplaatsen maakt van die uitgangspunten deel uit hetgeen hiervoor onder 2.6 uit de aanbieding is geciteerd.
4.5.
Ingevolge de overeenkomst zou BAM kraanopstelplaatsen met de benodigde kenmerken realiseren door onder meer een Terrastabverharding van omstreeks 50 cm dikte aan te brengen. De precieze benodigde dikte stond nog niet vast. Wel was voor beide partijen duidelijk dat, gelet op de plaatselijke situatie en de geldende voorschriften ter plaatse, de Terrastabverharding niet dieper dan tot 50 cm diep mocht worden aangebracht en dat het evenmin aanvaardbaar zou zijn om de verharding tot hoog boven het maaiveld aan te brengen.
4.6.
In de praktijk is gebleken dat kraanopstelplaatsen met een Terrastabverharding van omstreeks 50 cm dikte niet voldeden. Nadat nieuwe berekeningen zijn opgesteld op basis van correcte uitgangspunten is ook op die wijze aangetoond dat ter plaatse kraanopstelplaatsen met een Terrastabverharding van omstreeks 50 cm niet konden voldoen aan de daaraan conform de overige uitgangspunten van de overeenkomst te stellen eisen. Het op die wijze te realiseren draagvermogen van de kraanopstelplaatsen zou onvoldoende zijn om de te gebruiken kranen te kunnen dragen. WP NW wenste niet dat een aanzienlijk dikkere laag Terrastabverharding zou worden aangebracht.
4.7.
Uiteindelijk is door daartoe ingeschakelde deskundigen berekend dat de door BAM gerealiseerde kraanopstelplaatsen met een Terrastabverharding van omstreeks 50 cm dikte wel gebruikt zouden kunnen worden indien vóór gebruik steeds op een bepaalde wijze in verschillende lagen boven elkaar zo’n 32 te koppelen kleppen/schotten zouden worden aangebracht. Daarmee kon voldoende drukverdeling worden gerealiseerd. Hoewel met dergelijke maatregelen inderdaad gebruik kon worden gemaakt van de kraanopstelplaatsen, rechtvaardigt dat in de visie van de rechtbank niet de conclusie dat de gerealiseerde kraanopstelplaatsen voldeden aan de daaraan te stellen eisen. Evident is immers dat door partijen nimmer is beoogd om kraanopstelplaatsen te (doen) realiseren die slechts op een dergelijke omslachtige en kostbare wijze zouden kunnen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij werden vervaardigd.
4.8.
Achteraf kan worden geconcludeerd dat kraanopstelplaatsen met de beoogde eigenschappen gelet op de specifieke omstandigheden ter plaatse niet konden worden gerealiseerd met het door BAM ontwikkelde ontwerp. De ter plaatse maximaal aan te brengen laag Terrastabverharding van omstreeks 50 cm dikte zou onvoldoende zijn om het substantiële gewicht van de te gebruiken kranen te kunnen dragen. Uit overleg tussen WP NW en BAM over de gebleken problemen is volgens WP NW naar voren gekomen dat de enig werkbare oplossing een constructie zou zijn waarbij de kraanopstelplaatsen alsnog op palen gefundeerd zouden worden (dagvaarding onder 26). WP NW is van oordeel dat BAM op grond van de contractuele verhouding tussen partijen gehouden was om (alsnog) een dergelijke oplossing te realiseren. De rechtbank is met BAM van oordeel dat BAM daartoe in de gegeven omstandigheden niet gehouden was.
4.9.
De rechtbank acht feitelijk onjuist de visie van WP NW dat zij door middel van de vraagspecificatie slechts aan BAM had voorgeschreven welke eigenschappen de te realiseren kraanopstelplaatsen dienden te hebben en dat het aan BAM was om te bepalen op welke wijze zij dat zou realiseren. WP NW heeft BAM met het oog op de te sluiten overeenkomst een uitgewerkte aanbieding laten opstellen. In die aanbieding zijn opgenomen de vooraf tussen partijen besproken uitgangspunten voor de te realiseren kraanopstelplaatsen. De uitgangspunten van die aanbieding heeft WP NW vervolgens tot de hare gemaakt. In artikel 5 lid 1 van Pro de overeenkomst zijn die uitgangspunten immers uitdrukkelijk aangemerkt als vraagspecificatie. Bij dagvaarding onder 7 stelt WP NW daarover zelf dat de vraagspecificatie de facto hetzelfde stuk is als de aanbieding. Onder 29 van de dagvaarding stelt WP NW voorts dat de door BAM in de aanbieding voorgestelde constructie uitgangspunt is geweest voor de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.10.
Het voorgaande brengt mee dat WP NW op grond van de overeenkomst in beginsel niet meer van BAM mocht verwachten dan dat zij voor de overeengekomen prijs de in de aanbieding voorgestelde constructie zou realiseren. De opmerkingen ter zitting van 15 juni 2021 door de advocaat van WP NW, dat met de verwijzing in de overeenkomst naar de vraagspecificatie niet is beoogd om de verantwoordelijkheid voor het ontwerp zoals opgenomen in de overeenkomst bij WP NW te leggen en dat de verwijzing berust op een verschrijving, doen aan het voorgaande niet af. BAM heeft dat destijds kennelijk anders begrepen en heeft dat in de visie van de rechtbank in de gegeven omstandigheden ook anders mogen begrijpen.
4.11.
Daarbij weegt de rechtbank ook het volgende mee.
4.11.1.
WP NW had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst om verschillende redenen belang bij de na overleg tussen partijen door BAM voorgestelde wijze van uitvoering met een Terrastabverharding in plaats van een fundering op palen. De kraanopstelplaatsen zouden gelet op de specifieke omstandigheden ter plaatse op die wijze op korte(re) termijn gerealiseerd kunnen worden. Bovendien zouden de kraanopstelplaatsen op die wijze tegen aanzienlijk lagere kosten kunnen worden gerealiseerd dan in geval van op palen gefundeerde kraanopstelplaatsen. Door realisatie van de kraanopstelplaatsen op relatief korte termijn zou het windturbinepark sneller in bedrijf kunnen worden genomen.
4.11.2.
WP NW had er in verband met de financiering groot belang bij dat het park zo spoedig mogelijk operationeel zou kunnen worden (zie notities ter comparitie WP NW pagina 5 onder 5.A.). Tegen deze achtergrond heeft WP NW er kennelijk voor gekozen om reeds een opdracht te verstrekken conform de uitgangspunten van de aanbieding van BAM, terwijl die aanbieding onder meer vermeldde dat de berekeningen waarop deze gebaseerd was tijdens de voorbereidingsfase nog zouden kunnen veranderen. Er zouden nog definitieve constructieberekeningen gemaakt moeten worden. Daarbij zou ook de constructiedikte van het Terrastab kunnen veranderen. Door BAM is voorts uitdrukkelijk vermeld dat er ook prijsconsequenties zouden kunnen zijn (zie hiervoor onder 2.6).
4.11.3.
Op het moment dat WP NW opdracht verleende conform de aanbieding van BAM wist zij dat er nog geen zekerheid bestond over de haalbaarheid van het voorgestelde ontwerp. De nog te berekenen minimaal noodzakelijke constructiedikte zou immers groter kunnen blijken te zijn dan omstreeks 50 cm, terwijl bekend was dat een grotere dikte dan de in het ontwerp genoemde 50 cm ter plaatse niet uitvoerbaar zou zijn. Kortom: er waren onzekerheden en uit de aanbieding van BAM was duidelijk dat zij er niet voor wilde instaan dat het door haar voorgestelde ontwerp zou kunnen worden uitgevoerd zoals voorgesteld.
4.11.4.
De uitleg die WP NW ter zitting alsnog aan de bewoordingen van de overeenkomst wenst te geven, ligt dan ook niet in de rede. Volstrekt onaannemelijk is dat BAM gelet op de nog bestaande onzekerheden ten tijde van de contractsluiting een verbintenis als door WP NW bedoeld op zich zou hebben willen nemen, te weten de verbintenis om op welke wijze dan ook een resultaat te realiseren dat aan door WP NW genoemde parameters zou voldoen. WP NW heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat BAM ten tijde van de contractsluiting heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat zij ten aanzien van de minimale belastbaarheid van de kraanopstelplaatsen een dergelijke verbintenis op zich nam.
4.12.
Nadat was gebleken dat de kraanopstelplaatsen op basis van een ontwerp met een Terrastabverharding van 50 cm dikte niet de beoogde eigenschappen hadden en evenmin konden worden gebruikt met beperkte aanvullende maatregelen, heeft WP NW voor eigen rekening ongebruikelijke en kostbare maatregelen laten treffen om de windturbines niettemin met gebruik van die kraanopstelplaatsen zo spoedig mogelijk te doen plaatsen. Dat BAM nadien niet bereid was om alsnog op haar kosten op palen gefundeerde kraanopstelplaatsen te realiseren (en voorts de door WP NW gemaakte extra kosten voor haar rekening te nemen), levert in de gegeven omstandigheden in de visie van de rechtbank geen tekortschieten van BAM op. Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst kon WP NW daar jegens BAM geen aanspraak op maken. Uitvoering van de werkzaamheden op basis van de vraagspecificatie, daar waar het BAM niet was toegestaan een dikkere laag Terrastab aan te brengen dan 50 cm, impliceerde dat de te realiseren kraanopstelplaatsen niet konden voldoen aan de door WP NW gewenste eigenschappen. Dat komt in de gegeven omstandigheden, ten aanzien van de schade waarvan vergoeding is gevorderd, voor rekening van WP NW. Dat het (een onderaannemer van) BAM is geweest die in de voorfase een fout heeft gemaakt waardoor BAM een ondeugdelijk ontwerp aan WP NW voorstelde doet aan het voorgaande niet af. BAM is jegens WP NW niet in verzuim komen te verkeren. WP NW kan jegens BAM geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding.
4.13.
WP NW kan jegens BAM ook geen aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding. WP NW heeft er voor gekozen om de windturbines toch te doen plaatsen met gebruikmaking van de door BAM vervaardigde kraanopstelplaatsen onder het treffen van ongebruikelijke en kostbare aanvullende maatregelen. Dit met het doel om ingebruikname van het windturbinepark alsnog op korte termijn mogelijk te maken. Daarna heeft WP NW er voor gekozen om door een derde alsnog onderheide kraanopstelplaatsen te laten realiseren. WP NW heeft deze keuzes gemaakt omdat zij het windturbinepark gelet op de doorlopende kosten van de financiering zo snel mogelijk operationeel wilde krijgen. Op die wijze kon zij substantiële (gevolg)schade beperken. De daartoe gemaakte substantiële kosten kan WP NW echter niet op BAM afwentelen.
4.14.
De door WP NW gestelde aanvullende schade betreft schade waarvoor BAM ingevolge de overeenkomst niet aansprakelijk is.
4.14.1.
In artikel 23 van Pro de overeenkomst is de mogelijke aansprakelijkheid van BAM beperkt tot een limitatief omschreven categorie van directe schade. Dat betreft de directe schade aan het werk of eigendommen van opdrachtgever of derden, kosten ter voorkoming, beperking of herstel van schade, en de kosten gemaakt ter vaststelling van de schadeoorzaak. Dat dergelijke schade is geleden kan uit de stellingen van WP NW niet worden afgeleid.
4.14.2.
De visie van WP NW dat onder directe schade ook zouden kunnen worden gebracht kosten ter voorkoming of beperking van andere schade dan directe schade aan het werk of eigendommen van opdrachtgever of derden acht de rechtbank op grond van de tekst en strekking van artikel 23 van Pro de overeenkomst, uitgelegd naar het zogenoemde Haviltexcriterium, onjuist. De omvangrijke kosten die WP NW stelt te hebben gemaakt om na gebleken onvoldoende draagkracht van de kraanopstelplaatsen niettemin alsnog zo spoedig mogelijk het windturbinepark in bedrijf te kunnen stellen zonder eerst op palen gefundeerde kraanopstelplaatsen te laten vervaardigden, vallen niet onder eventueel voor vergoeding door BAM in aanmerking komende directe schade. BAM kan zich jegens WP NW beroepen op deze overeengekomen en in de gegeven omstandigheden in de rede liggende contractuele beperking van haar aansprakelijkheid.
4.15.
WP NW kan op de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde gronden evenmin aanspraak maken op het door haar gevorderde boetebedrag. WP NW wenste dat BAM na realisatie van de door WP NW in gebruik genomen kraanopstelplaatsen alsnog op palen gefundeerde kraanopstelplaatsen, althans een niet nader door WP NW omschreven gelijkwaardig alternatief, aan haar zou opleveren. Daar kon WP NW op grond van de overeenkomst echter geen aanspraak op maken. Overeengekomen was immers dat door BAM een ontwerp zou worden gerealiseerd overeenkomstig de vraagspecificatie. Dat wil zeggen onder toepassing van een aan te brengen laag Terrastabverharding zoals in de vraagspecificatie omschreven. Op het verschil in opvatting over waartoe de overeenkomst BAM verplichte, is het overleg tussen partijen vastgelopen. BAM heeft zich in de visie van de rechtbank echter terecht op het standpunt gesteld dat zij niet tot meer verplicht was dan zij had gedaan. Tegen deze achtergrond mist de stelling van WP NW dat BAM inmiddels het maximum van de contractuele boete heeft verbeurd wegens het uitgebleven zijn van oplevering een deugdelijke onderbouwing.
4.16.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen behandeling.
4.17.
WP NW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 8.654,00
4.18.
De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, nu het verzoek daartoe is gegrond op de wet en er geen verweer tegen is gevoerd.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt WP NW in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 8.654,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. drs. J. van den Bos en mr. C.A. Oudshoorn. Het is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2022.
[1729; 1407; 3398]