Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/738
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 maart 2022 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres,
gemachtigde: R.M. Draak,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder:
gemachtigde: mr. J.F.C.A.M. Weterings
.
.
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de eerste Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) bepaald op € 10.625,- en een bedrag van € 8.170,- aan teveel ontvangen voorschot van eiseres teruggevorderd.
Bij besluit van 6 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2022. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Namens eiseres is op 7 april 2020 een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1, vanwege een verwacht omzetverlies van 60% per 1 maart 2020.
1.2.
Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder eiseres een tegemoetkoming verleend van € 23.495,- vanwege verwacht omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (de meetperiode), en hiervan een bedrag van € 18.795,- als voorschot betaald.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daarin toegelicht dat op de werkgever een inspanningsverplichting rust om de loonsom over de subsidieperiode zoveel mogelijk gelijk te houden aan driemaal de loonsom van januari 2020, de referentiemaand. Het lager uitvallen van de loonsom over die maand dan vooraf verwacht heeft gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming, aldus verweerder. Verweerder heeft verder toegelicht hoe de definitieve tegemoetkoming en de terugvordering zijn berekend.
3. Eiseres voert aan dat verweerder de definitieve tegemoetkoming op een te laag bedrag heeft bepaald en teveel heeft teruggevorderd. Eiseres betwist niet dat zij aanspraak heeft op een lagere tegemoetkoming omdat een van haar medewerkers ten tijde van de meetperiode niet langer bij haar werkzaam was, maar stelt zich op het standpunt dat verweerder bij de correctie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het uiteindelijke percentage aan omzetverlies. Volgens eiseres dient de definitieve tegemoetkoming
€ 14.155,- te bedragen en de terugvordering € 4.640,-.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader is vervat in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder, mede gelet op artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de tegemoetkoming lager mocht vaststellen. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of verweerder een correcte toepassing heeft gegeven aan artikel 7, tweede lid, van de NOW-1.
5.2.
Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Uit artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 volgt dat de tegemoetkoming wordt verminderd met het verschil tussen de totale loonsom op basis van de referentiemaand en de daadwerkelijke loonsom over de meetperiode, zonder rekening te houden met het percentage aan omzetverlies. Uit de toelichting op artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 (Staatscourant 2020, 19873) volgt dat de minister bewust voor deze wijze van vermindering heeft gekozen, omdat het doel van de regeling is om werkgelegenheid te behouden. Deze methode zorgt er volgens de wetgever voor dat er geen recht op subsidie kan bestaan, indien een werkgever een relatief even grote omzetdaling als een daling van de loonsom heeft (bijvoorbeeld 50% omzetdaling en 50% minder loonsom). Van de werkgever wordt in dat geval verwacht dat hij het personeel kan betalen met zijn resterende omzet. De minister heeft dit bij brief aan de Tweede Kamer van 22 maart 2021, betreffende de dilemma’s in de NOW (pag. 3 e.v.), nogmaals benadrukt. Daarbij is er ook op gewezen dat, indien er bij een daling van de loonsom ook gecorrigeerd wordt voor het omzetverlies, voor de werkgever de prikkel verdwijnt om werknemers in dienst te houden. Daarnaast leidt die wijze van verrekening tot een overschot aan tegemoetkoming voor werkgelegenheid die er feitelijk niet meer is. Bij het doel van de NOW past een wijze van subsidieverstrekking die het aantrekkelijk maakt voor werkgevers om werknemers, zowel vaste als flexibele krachten, door te betalen en dat wordt volgens de minister het beste bereikt als er bij een correctie wegens een dalende loonsom niet voor het omzetverlies wordt gecompenseerd.
5.3.
De rechtbank begrijpt dat eiseres in een lastige financiële situatie heeft verkeerd, maar gelet op deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever bestaat er geen ruimte om af te wijken van de bepalingen uit de regeling. De NOW-3 biedt hiervoor ook overigens, bijvoorbeeld door een hardheidsclausule, geen ruimte.
5.4.
Verweerder heeft de tegemoetkoming op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 terecht bepaald op € 16.820,- (43% x € 33.431,- x 1,3 x 0,9) en op grond van
artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 verlaagd met € 6.195,- ((€ 33.431,- - € 28.136,-) x 1,3 x 0,9). De definitieve tegemoetkoming is aldus terecht vastgesteld op € 10.625,-. Daarnaast heeft verweerder op grond van artikel 15 van de NOW-1 in redelijkheid het teveel betaalde voorschot tot een bedrag van € 8.170,- van eiseres kunnen terugvorderen.
artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 verlaagd met € 6.195,- ((€ 33.431,- - € 28.136,-) x 1,3 x 0,9). De definitieve tegemoetkoming is aldus terecht vastgesteld op € 10.625,-. Daarnaast heeft verweerder op grond van artikel 15 van de NOW-1 in redelijkheid het teveel betaalde voorschot tot een bedrag van € 8.170,- van eiseres kunnen terugvorderen.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 maart 2022.
De griffer is verhinderd deze De voorzitter is verhinderd deze
uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
BIJLAGE
Wettelijk kader
Artikel 4.46 van de Algemene wet bestuursrecht
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 7 van de NOW-1
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat:
a.de loonsom wordt verminderd met de werkloosheidsuitkeringen die het UWV over het gehanteerde aangiftetijdvak aan de werkgever heeft uitbetaald, voor zover die uitkeringen in de loonsom zijn inbegrepen;
b.de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c.de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
d.de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer; en
e.de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d.
2 Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 10 van de NOW-1
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
2 Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
In artikel 13 van de NOW-1 zijn de aan de subsidie verbonden verplichtingen voor de werkgever neergelegd.
Artikel 15 van de NOW-1
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.