ECLI:NL:RBROT:2022:2252

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/626646 / HA ZA 21-891

Vonnis van 23 maart 2022

in de zaak van

[naam eiseres],

wonende te [woonplaats eiseres],

eiseres,

advocaat mr. L.J. Burgman te Zwolle,

tegen

de rechtspersoon naar Iers recht

MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

gedaagde,

advocaat mr. R.J.J. Westerdijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiseres] en Microsoft genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 26 juli 2021, met acht producties;

- de buitenlandse betekeningsstukken;

- de conclusie van antwoord, met acht producties;

- de brief van Microsoft van 30 november 2021;

- de antwoordakte van Microsoft, met één productie;

- de pleitnota’s van partijen voor de mondelinge behandeling op 14 februari 2022, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt.

1.2.

Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam eiseres] is klant van Microsoft. Zij maakte gebruik van het Microsoft emailaccount [emailaccount]. Tevens maakte zij sinds ongeveer tien jaar gebruik van de Microsoftdienst OneDrive, die is gekoppeld aan het e-mailadres van [naam eiseres]. Deze dienst houdt in dat Microsoft een hoeveelheid opslagruimte op haar servers voor persoonlijk gebruik aanbiedt. Doordat [naam eiseres] een betaalde Microsoft Office-versie had, kreeg zij de beschikking over extra opslagruimte in OneDrive. Ook het Microsoft Xbox-account van [naam eiseres] was gekoppeld aan haar hiervoor genoemde emailadres en [naam eiseres] betaalde om van de dienst Xbox gebruik te maken. De foto’s en Microsoft Word-bestanden die [naam eiseres] op haar computer had staan, werden automatisch geüpload naar OneDrive.

2.2.

[naam eiseres] had een Samsung S8 mobiele telefoon. De foto’s op deze telefoon werden automatisch opgeslagen in de Samsung Cloud. Deze telefoon is kapot gegaan, waarna [naam eiseres] op 1 juli 2020 een nieuwe mobiele telefoon, een Samsung S10, heeft gekocht. Op 3 juli 2020 heeft [naam eiseres] de Samsung S10 in gebruik genomen. Zij ontving toen van Microsoft de melding dat zij de foto’s in de Samsung Cloud kon synchroniseren met OneDrive en dat de Samsung Cloud in de nabije toekomst zou verdwijnen. [naam eiseres] is vervolgens tot deze synchronisatie overgegaan.

2.3.

Kort na de synchronisatie van haar foto’s met OneDrive heeft Microsoft het Microsoft e-mailaccount van [naam eiseres] opgeschort en later afgesloten. Microsoft heeft dit naar eigen zeggen gedaan wegens ernstige schending van de Gedragscode die is opgenomen in de door partijen gesloten Microsoft-serviceovereenkomst (hierna: MSA of overeenkomst).

2.4.

In de MSA is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“
3. Gedragscode

a. Inhoud, materialen of handelingen die in strijd zijn met deze Voorwaarden, zijn niet toegestaan. Door in te stemmen met deze Voorwaarden, neemt u de verplichting op u om u te houden aan deze regels:

i. Maak u niet schuldig aan onwettige handelingen.

ii. Onthoud u van activiteiten die kinderen uitbuiten, schade toebrengen of dreigen schade toe te brengen.

(…)

iv. Gebruik de Diensten niet voor het weergeven of delen van ongepaste Inhoud of andere materialen (zoals bloot, bestialiteit, pornografie, aanstootgevend taalgebruik, extreem geweld of criminele activiteiten).

(…)

b. Handhaving. We behouden ons het recht voor Uw Inhoud te weigeren indien de beperkingen met betrekking tot opslagruimte of bestandsgrootte die voor de Dienst zijn vastgesteld worden overschreden. Indien u een van de verplichtingen in artikel 3(a) niet nakomt of anderszins deze Voorwaarden wezenlijk schendt, kunnen we stappen tegen u ondernemen, waaronder begrepen (zonder beperking) het stoppen van de levering van de Diensten of het sluiten van uw Microsoft-account of uw Skype-account met onmiddellijke ingang, indien daar voldoende aanleiding toe is, of het blokkeren van communicatie (e-mail, bestandsdeling of expresberichten) naar en van de Diensten. We behouden ons tevens het recht voor op enig moment Uw Inhoud te verwijderen of uit de Diensten te verwijderen, indien we erop worden gewezen dat het toepasselijk recht of deze Voorwaarden mogelijk erdoor wordt/worden geschonden. Tijdens het onderzoeken van vermoede schendingen van deze Voorwaarden behoudt Microsoft zich het recht voor Uw Inhoud te bekijken om de zaak op te lossen. We volgen echter niet wat zich op de Diensten afspeelt en doen ook geen poging daartoe.”

2.5.

Microsoft heeft op of rond 3 juli 2020 een melding gedaan bij het US National Center for Missing and Exploited Children (hierna: NCMEC), die inhoudt dat het Microsoftaccount van [naam eiseres] een naar OneDrive geüploade afbeelding bevat die is gekwalificeerd als seksueel misbruik en uitbuiting van kinderen (hierna: afbeelding).

2.6.

Op de vraag van [naam eiseres] om een omschrijving van de afbeelding te geven, heeft Microsoft geantwoord dat zij de afbeelding “heeft gecategoriseerd als A2, wat aangeeft dat Microsoft de afbeelding beschreef als inhoud met een prepuberale minderjarige geëngageerd in een wellustige houding, gedefinieerd als een afbeelding die naaktheid afbeeldt en daarbij tenminste één van de volgende kenmerken: dwang, seksueel suggestieve houdingen, focus op geslachtsdelen, ongepast aanraken, opwinding bij volwassenen, spreiding van ledematen of geslachtsdelen, bij afwezigheid in de afbeelding van iedere serieuze literaire, artistieke, politieke of wetenschappelijke waarde”.

2.7.

Bij e-mailbericht van 17 november 2021 heeft de advocaat van Microsoft het
file path(de locatie) van de afbeelding verstrekt aan [naam eiseres], waarmee [naam eiseres] de afbeelding volgens Microsoft zelf kan opzoeken.

3..Het geschil

3.1.

[naam eiseres] heeft bij dagvaarding – samengevat – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. Microsoft te gebieden binnen zeven dagen na de datum van het vonnis de blokkade van het Microsoftaccount [emailaccount] op te heffen en [naam eiseres] weer toegang te verschaffen tot haar emailaccount, Microsoft Office-account, OneDrive-account en Xbox-account;

II. Microsoft te gebieden het betaalde Microsoft Office-abonnement van [naam eiseres] kosteloos te verlengen met het aantal dagen berekend vanaf 3 juli 2020 tot de dag waarop Microsoft [naam eiseres] weer toegang verschaft tot haar Microsoft Office-account;

III. Microsoft te verbieden handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres], althans dat deel van de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres] dat niet in strijd is met de MSA, te verwijderen en/of vernietigen;

subsidiair

IV. Microsoft te gebieden binnen zeven dagen na de datum van het vonnis de bestanden die zich bevinden in het OneDrive-account en het Microsoft emailaccount [emailaccount], althans de bestanden die persoonsgegeven(s) zijn of bevatten, aan [naam eiseres] te verstrekken door toezending (van een link om de bestanden te downloaden) naar haar nieuwe emailadres;

V. Microsoft te verbieden handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres], althans dat deel van de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres] dat niet in strijd is met de MSA, te verwijderen en/of vernietigen zolang [naam eiseres] niet schriftelijk aan Microsoft heeft bevestigd dat zij de hiervoor onder IV bedoelde bestanden heeft kunnen downloaden;

primair en subsidiair

VI. te bepalen dat Microsoft een dwangsom van € 5.000,- verbeurt voor iedere dag (daaronder begrepen een deel van een dag) dat Microsoft in strijd handelt met één of meer van de bevelen of geboden hiervoor vermeld onder I, II, III, IV en V, met een maximum van € 500.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom;

VII. Microsoft te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, indien voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn volledig plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

[naam eiseres] heeft aan haar primaire vorderingen nakoming van de overeenkomst met Microsoft over het gebruik van haar Microsoft e-mailaccount en OneDrive-account ten grondslag gelegd. Aan haar subsidiaire vorderingen heeft [naam eiseres] ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 15 en 20 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming recht heeft op toegang tot de bestanden die persoonsgegevens van haar of derden betreffen.

3.3.

Ter zitting heeft [naam eiseres] haar eis aangevuld en meer subsidiair ontbinding van de overeenkomst en teruggave van haar bestanden gevorderd.

3.4.

Microsoft heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd, met veroordeling van [naam eiseres] in de proceskosten en de nakosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Microsoft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de onder 3.3 bedoelde eiswijziging en heeft zij daar ook inhoudelijk op gereageerd. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde en doet zij recht op de gewijzigde eis.

4.2.

Microsoft is een vennootschap naar Iers recht en is gevestigd in Ierland. Deze zaak heeft daarom een internationaal karakter. Op grond van artikel 18 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) is de rechtbank bevoegd om van deze zaak kennis te nemen. De vorderingen van [naam eiseres] zijn namelijk gegrond op of onlosmakelijk verbonden met een tussen partijen gesloten overeenkomst die [naam eiseres] is aangegaan als consument zoals bedoeld in artikel 17 lid 1, aanhef en onder c van de Brussel I bis-Verordening.

4.3.

[naam eiseres] vordert primair nakoming van de overeenkomst door opheffing van de blokkade op haar account. Microsoft heeft niet betwist dat zij de tussen partijen gesloten overeenkomst niet meer nakomt. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden vanwege een tekortkoming aan de zijde van [naam eiseres], zodat zij de overeenkomst niet meer hoeft na te komen.

4.4.

Partijen zijn in artikel 10 van de MSA overeengekomen dat Iers recht van toepassing is “op alle claims met betrekking tot kosteloze en betaalde Diensten”, met inachtneming van de Nederlandse regels voor consumentenbescherming. Deze rechtskeuze is geldig op grond van artikel 6 lid 2, gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 van de Rome I-Verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst).

Uit artikel 3 onder b van de MSA volgt dat Microsoft maatregelen kan treffen als een gebruiker van OneDrive handelt in strijd met artikel 3 onder a van de MSA. Naar Nederlands recht is het aan Microsoft als de partij die de overeenkomst met [naam eiseres] heeft ontbonden, althans niet meer nakomt, om voldoende gemotiveerd te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat sprake is van een tekortkoming van [naam eiseres] in de nakoming van haar verbintenissen uit de MSA. Als Microsoft daar niet in slaagt, faalt haar verweer en slagen de primaire vorderingen. Microsoft heeft niet gesteld dat dit naar Iers recht anders is. Het ligt ook niet in de rede om te veronderstellen dat een partij die een overeenkomst wil ontbinden, althans niet meer nakomt, naar Iers recht niet hoeft te stellen en bewijzen dat zij daar een geldige reden voor heeft of dat een partij naar Iers recht geen nakoming van een overeenkomst kan vorderen.

4.5.

Microsoft stelt dat [naam eiseres] artikel 3 onder a van de MSA heeft geschonden omdat zich op het OneDrive-account van [naam eiseres] een afbeelding bevindt die door de PhotoDNA software van Microsoft is herkend als kinderpornografisch.

4.6.

Microsoft heeft gesteld dat de afbeelding is gedetecteerd met behulp van de software PhotoDNA. PhotoDNA is een technologie voor beeldherkenning en gebruikt een wiskundig algoritme om een unieke handtekening/digitale vingerafdruk – een hash – te creëren voor elke digitale afbeelding. PhotoDNA detecteert alleen afbeeldingen die al eerder zijn aangemerkt als afbeeldingen inzake seksueel misbruik en uitbuiting van kinderen en in de database zijn opgeslagen. Voordat een afbeelding in de database wordt opgeslagen, zijn verschillende medewerkers van Microsoft tot de conclusie gekomen dat de afbeelding ongepast, uitbuitend en schadelijk voor kinderen is.

Waarschijnlijk is PhotoDNA getriggerd toen [naam eiseres] haar foto’s die opgeslagen stonden in de Samsung Cloud synchroniseerde met OneDrive. De afbeelding heeft dezelfde hash als een afbeelding in de database, zodat Microsoft er zeker van is dat de afbeelding die is gedetecteerd in het account van [naam eiseres] dezelfde is als de eerder geïdentificeerde afbeelding. Volgens Microsoft is het op grond van de wetgeving van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) niet toegestaan om de afbeelding te verstrekken of in het geding te brengen. Het is Microsoft alleen toegestaan om het
file pathvan de afbeelding aan [naam eiseres] te verstrekken, wat zij ook gedaan heeft. Door de ongepaste afbeelding zijn al meer dan 400 accounts wereldwijd geblokkeerd. Dit zegt volgens Microsoft voldoende over het schadelijke karakter van de afbeelding. Het NCMEC geeft geen verklaringen af over de afbeelding. Alleen Microsoft in de VS weet om welke afbeelding het gaat en deze informatie is niet met Microsoft in Ierland gedeeld, aldus Microsoft. Aan Microsoft is dus niet bekend om welke afbeelding het gaat en hoe die afbeelding concreet kan worden omschreven.

4.7.

De rechtbank is van oordeel dat Microsoft haar stelling dat het OneDrive-account van [naam eiseres] een afbeelding bevat die ongepast, uitbuitend en schadelijk voor kinderen is onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet op de betwisting van [naam eiseres] dat zij een dergelijke afbeelding naar OneDrive heeft geüpload of met OneDrive heeft gesynchroniseerd, had Microsoft nader moeten onderbouwen om wat voor afbeelding het gaat en wat daarop te zien is. Microsoft heeft dat niet gedaan en kan of wil de afbeelding ook niet in het geding brengen. Volgens Microsoft had [naam eiseres] de afbeelding zelf kunnen vinden met het door Microsoft verstrekte
file path. [naam eiseres] heeft ter zitting echter toegelicht, wat door Microsoft niet althans onvoldoende is weersproken, dat zij de afbeelding met de door Microsoft verstrekte informatie niet heeft kunnen vinden op haar computer en dat haar oude Samsung S8 telefoon dusdanig kapot is dat die niet meer op te starten is. Gelet hierop is het voor [naam eiseres] naar eigen zeggen nog steeds onduidelijk om welke afbeelding het gaat. Wat hiervan zij, het is aan Microsoft om haar stellingen te onderbouwen in plaats van aan [naam eiseres] informatie te verstrekken op basis waarvan [naam eiseres] misschien kan achterhalen om welke afbeelding het gaat. Met het in algemene zin toelichten van de werkwijze van Microsoft in de VS en het geven van een omschrijving van ‘categorie A2’ voldoet Microsoft niet aan haar stelplicht, omdat daarmee geen concrete informatie over de afbeelding wordt verstrekt. In deze situatie is het voor [naam eiseres] niet mogelijk om inhoudelijk te reageren op de stellingen van Microsoft, zodat zij niet meer kan en hoeft te doen dan deze stellingen van Microsoft betwisten. Dit heeft tot gevolg dat niet is komen vast te staan dat [naam eiseres] de MSA heeft geschonden, zodat Microsoft zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden.

4.8.

Gelet op het voorgaande is er voldoende grond om de primaire vorderingen toe te wijzen. Microsoft komt immers zonder voldoende onderbouwd gestelde redenen de overeenkomst met [naam eiseres] niet meer na. De rechtbank ziet aanleiding om aan het opheffen van de blokkade een termijn te verbinden van veertien dagen, omdat de gevorderde termijn van zeven dagen kort is en het aannemelijk is dat Microsoft enige tijd nodig zal hebben om dit te bewerkstellingen. De vorderingen van [naam eiseres] om het betaalde Microsoft Office-abonnement van [naam eiseres] kosteloos te verlengen en Microsoft te verbieden handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres] te verwijderen en/of vernietigen, worden eveneens toegewezen, omdat Microsoft daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.

4.9.

[naam eiseres] heeft verzocht om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden. Volgens Microsoft moet dit verzoek worden afgewezen, omdat zij een zeer professionele partij is waarvan niet hoeft te worden verwacht dat zij in strijd handelt met gerechtelijke bevelen. Gelet op de principiële en onbuigzame opstelling van Microsoft en het door haar op zichzelf terecht benadrukte belang van bestrijding van seksuele uitbuiting van minderjarigen ziet de rechtbank onvoldoende reden om hier in de specifieke context van deze zaak zonder meer van uit te gaan en heeft [naam eiseres] een redelijk belang bij het opleggen van een dwangsom als prikkel om dit vonnis na te leven. De gevorderde dwangsom per dag komt de rechtbank redelijk voor. Het gevorderde maximum is onredelijk hoog en zal worden beperkt tot € 100.000,-.

4.10.

De rechtbank komt gelet op wat hiervoor is overwogen aan de subsidiaire en ter zitting ingestelde meer subsidiaire vorderingen van [naam eiseres] niet toe. Nu onvoldoende gemotiveerd is gesteld en dus niet is komen vast te staan dat sprake is van een ongepaste, uitbuitende en schadelijke afbeelding, wordt ook niet toegekomen aan wat partijen verder hebben aangevoerd en aan de vraag of het handelen van Microsoft rechtmatig, noodzakelijk en proportioneel is. Dat kan de rechtbank overigens ook niet beoordelen zonder concretere informatie over de afbeelding.

4.11.

Microsoft zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden tot op heden begroot op € 119,21 aan dagvaardingskosten, € 309,- aan griffierecht en € 1.126,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 563,-). Het totaalbedrag aan proceskosten komt daarmee op € 1.554,21.

4.12.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten bij niet tijdige betaling zal tevens worden toegewezen.

4.13.

[naam eiseres] heeft verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wat betekent dat wanneer het geschil aan een hogere rechter wordt voorgelegd, in afwachting van de uitspraak van die hogere rechter al aan dit vonnis moet worden voldaan. Hoewel in deze procedure niet is komen vast te staan dat de afbeelding kinderpornografisch is, heeft Microsoft er een redelijk belang bij om de afbeelding die zij als zodanig heeft aangemerkt niet aan [naam eiseres] ter beschikking te hoeven stellen voordat een hogere rechter hierover heeft beslist of de hoger beroepstermijn is verlopen. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van [naam eiseres] om (meteen) over de afbeelding te kunnen beschikken. De rechtbank zal daarom dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren met uitzondering van het opheffen van de blokkade op de afbeelding die volgens Microsoft als kinderpornografisch moet worden aangemerkt. De opmerking van Microsoft dat zij niet kan uitsluiten dat het account van [naam eiseres] meer schadelijke afbeeldingen bevat, heeft zij op geen enkele manier geconcretiseerd en onderbouwd en vormt daarom geen aanleiding om het vonnis in verdergaande mate niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.14.

Het staat partijen uiteraard vrij om na dit vonnis alsnog een regeling te treffen, bijvoorbeeld als Microsoft overweegt af te zien van hoger beroep op voorwaarde dat [naam eiseres] afstand doet van de afbeelding.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Microsoft om binnen veertien dagen na dit vonnis de blokkade van het Microsoftaccount [emailaccount] op te heffen en [naam eiseres] toegang te verschaffen tot haar e-mailaccount, Microsoft Office-account, OneDrive-account en Xbox-account;

5.2.

veroordeelt Microsoft om het betaalde Microsoft Office-abonnement van [naam eiseres] kosteloos te verlengen met het aantal dagen berekend vanaf 3 juli 2020 tot de dag waarop Microsoft [naam eiseres] weer toegang verschaft tot haar Microsoft Office-account;

5.3.

verbiedt Microsoft handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van de Microsoftaccounts van [naam eiseres] te verwijderen en/of te vernietigen;

5.4.

veroordeelt Microsoft om aan [naam eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Microsoft niet aan de veroordeling onder 5.1 of 5.2 voldoet dan wel het verbod onder 5.3 overtreedt, tot een maximum van € 100.000,-;

5.5.

veroordeelt Microsoft in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 1.554,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt Microsoft in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, indien Microsoft niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met (a) € 85,- aan salaris advocaat, (b) de explootkosten van betekening van het vonnis en (c) de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de veroordeling onder 5.1 voor zover die betrekking heeft op de onder 2.5 bedoelde afbeelding,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Kuiper, griffier. Het vonnis is op 23 maart 2022 uitgesproken in het openbaar.

3120/3194/3195