Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 9572302 \ VZ VERZ 21-17694
Uitspraak: 9 maart 2022
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
De Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën),
zetelende te Den Haag,
verzoekster
gemachtigde: mr. M.C. Nijholt te Den Haag,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats verweerder],
verweerder,
gemachtigde: mr. P. van Baaren te Rotterdam,
Partijen worden hierna ‘De Staat’ en ‘[verweerder]’ genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het verzoekschrift van 1 december 2021, met producties 1 tot en met 37;
- de pleitaantekeningen van de zijde van De Staat.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022. Namens De Staat zijn verschenen de gemachtigde mr. M.C. Nijholt, en [naam 1]. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. P. van Baaren. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
1.3.
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2..De feiten
In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.
2.1.
[verweerder], geboren op [geboortedatum verweerder], is sinds 29 maart 1980 in dienst bij de Staat, te weten bij de Belastingdienst als onderdeel van het ministerie van Financiën, dat op haar beurt onderdeel is van de Rijksoverheid als onderdeel van De Staat.
2.2.
Op 3 oktober 2016 is tussen de Belastingdienst en [verweerder] een vaststellingsovereenkomst gesloten in het kader van een zogeheten Switchregeling (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In deze overeenkomst is vastgelegd dat [verweerder] met ingang van 1 september 2020 eervol ontslag wordt verleend onder toekenning van een stimuleringspremie van € 58.329,84 bruto. In de tussenliggende periode zou [verweerder] ambtenaar blijven onder de werkorganisatie Switch van de Belastingdienst.
2.3.
Op 26 augustus 2020 hebben De Staat en [verweerder] een gewijzigde vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de uitruilovereenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 1 Ontslag Pro
1. Door ondertekening van deze Uitruilovereenkomst komen partijen overeen dat het dienstverband van de ambtenaar door diens opzegging met ingang van 1 september 2022 eindigt. Het ontslagbesluit als bedoeld in artikel 2, tweede lid van de VSO [van 3 oktober 2016] wordt hiermee niet geacht te zijn genomen.
2. Indien het dienstverband van de ambtenaar op een eerdere datum dan bedoeld in artikel 1, eerste lid van deze Uitruilovereenkomst om een andere reden eindigt, te weten door ontslag op staande voet, verwijtbaar handelen of nalaten van de ambtenaar of wanprestatie door de ambtenaar, wordt deze Uitruilovereenkomst geacht niet te zijn gesloten. De ambtenaar heeft alsdan geen vordering(en) uit hoofde van deze Uitruilovereenkomst.
Artikel 2 Stimuleringspremie Pro/bijzonder verlof
(…)
2. Partijen komen overeen dat de uit hoofde van de VSO aan de ambtenaar toegekende stimuleringspremie met ingang van 1 september 2020 wordt omgezet in bijzonder verlof als bedoeld in paragraaf 4.3 van de Cao Rijk en onder toepassing van de uitgangspunten bij uitruil stimuleringspremie voor bijzonder verlof.
3. Voor het bepalen van de hoogte van de stimuleringspremie wordt uitgegaan van het op de ingangsdatum van het bijzonder verlof geldende aantal ABP-pensioenjaren, het geldende bruto maandsalaris en de geldende arbeidsduur. Herberekening van de stimuleringspremie per de ingangsdatum van het bijzonder verlof leidt ertoe dat de werkgever aan de ambtenaar een stimuleringspremie betaalt ter hoogte van € 33.446,88 bruto. Dit bedrag is conform onderdeel 7B van hoofdstuk 1 van de PUB juncto artikel 49tt van het ARAR, zoals dit ten tijde van de ondertekening van de VSO van toepassing was, gebaseerd op de volgende berekening:
Rekenfactor 18 / 18 X 24 rekenkundige maanden X € 1.393,62 = € 33.446,88 bruto.
(…)
5. Het bedrag van de stimuleringspremie wordt niet aan de ambtenaar uitbetaald maar gedeeltelijk omgezet in bijzonder verlof van 24 maanden. Het keuzesalaris dat hiervoor wordt gebruikt, bedraagt € 1.196,95. (…)
Artikel 3 Geen Pro recht op uitkering/terugvordering
(…)
2. De ambtenaar is verplicht het bedrag aan stimuleringspremie zoals bedoeld in artikel 2, derde lid van de Uitruilovereenkomst, terug te betalen indien:
a. het dienstverband op een eerdere datum dan bedoeld in artikel 1, eerste lid van deze Uitruilovereenkomst eindigt wegens één of meer van de gronden genoemd in artikel 1, tweede lid van deze Uitruilovereenkomst;
(…)”
2.4.
[verweerder] en [naam 2], in haar hoedanigheid van teamleider bij de Belastingdienst/Switch (hierna: [naam 2]), hebben op 9 en 11 september 2020 gecorrespondeerd via Whatsapp. Deze correspondentie luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“[9 september 2020 [verweerder] naar [naam 2]]
(…) Ik heb een vraag: als ik me nu laat inschrijven bij de KvK, krijg ik dan problemen?
[11 september 2020 [naam 2] naar [verweerder]]
(…) Je bent de komende 2 jaar nog gewoon in dienst als rijksambtenaar. Dat houdt in dat nog steeds dezelfde regels gelden mbt integriteit en nevenwerkzaamheden. Dus ja je mag je inschrijven bij de KVK maar je mag GEEN werkzaamheden doen die in het verlengde van de belastingdienst liggen. Dus geen aangiften invullen. (…)”
2.5.
Op 1 oktober 2020 heeft [verweerder] in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak onder de handelsnaam [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]) ingeschreven ten behoeve van financiële administratie en advies.
2.6.
De Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie SZW) heeft op 23 april 2021 een onderzoek uitgevoerd bij [naam bedrijf 2] te [vestigingsplaats bedrijf 2], waarvan [naam 3] (hierna: [naam 3]) eigenaar is.
2.7.
Op 27 mei 2021 is [verweerder] door de Inspectie SZW gehoord als getuige. De verklaring luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“(…)
Ik kan u het volgende verklaren. Ik heb 40 jaar bij de belastingdienst gewerkt. (…) Ik ben een half jaar geleden met pensioen gegaan en heb toen mijn eigen bedrijfje, genaamd [naam bedrijf 1], opgezet van waaruit ik mensen of bedrijven help met onder andere:
• Omzetbelasting;
• Aangifte doen;
• De administratie doen voor mensen;
• Inkomstenbelasting;
(…)
Doordat ik gebruik maak van een regeling, genaamd "Switch" ben ik formeel nog in dienst bij de Belastingdienst maar gebruik ik een uitdiensttredingspremie om extra verlof te kopen waardoor ik vervroegd kan stoppen met werken. Deze regeling loopt tot september 2022. Hierdoor mag ik van het Rijk mensen helpen met hun administratie maar mag ik namens hen geen belastingaangiftes indienen. Wel kan ik mensen of bedrijven adviseren op het gebied van deze aangiftes of andere administratieve vragen.
(…)
Ik heb [naam 3], op zijn verzoek, voorzien van de documenten die hij u heeft aangeleverd. Ik had deze documenten deels al eerder opgesteld. De arbeidsovereenkomsten voor [naam 4], [naam 5] en [naam 6] had ik al in januari 2021 opgesteld. Ik heb deze toen bij [naam 3] aangeleverd maar hij wachtte steeds met de contracten in te laten gaan. In februari 2021 merkte ik dat [naam 6] en [naam 4] steeds meer gingen werken waardoor ik er op heb
aangedrongen dat de contracten ingingen. Daarom zijn ze dan ook officieel ingegaan per 1 februari 2021.
(…)
Voorafgaand aan de door u uitgevoerde controle werden de uren niet bijgehouden. De door u ontvangen registratie is dan ook pas later, na de controle, opgesteld door mij. [naam 3] heeft daarna aan mij de uren aangeleverd die ik in het document moest verwerken. Voor mijn gevoel heeft hij dit verzonnen en is het natte vinger werk. (…) Ik heb de registratie opgesteld maar ik weet dat deze niet klopt.
(…)
Ik heb de loonstroken opgesteld omdat hij dat aan mij vroeg, ik heb hem daarbij duidelijk gemaakt dat hij loonheffing moet afdragen maar dat wil hij niet. Ik heb de loonstroken toen toch maar opgesteld waarbij het brutoloon netto wordt uitbetaald. Ik ben mij er van bewust dat ik loonstroken heb opgesteld die in strijd zijn met de huidige wet- en regelgeving. Ondanks dat in de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers staat dat ze recht hebben op vakantiebijslag wil [naam 3] dit niet betalen, hierdoor staat dit ook niet op de loonstrook en wordt het dus ook niet betaald. (…) Nu u mij hiermee confronteert, ben ik mij er van bewust dat ik ondanks mijn bedenkingen, diverse documenten heb opgesteld waarvan ik weet dat deze onjuist zijn.
(…)”
2.8.
Op 13 juni 2021 heeft [verweerder] via WhatsApp aan [naam 2] een verklaring gestuurd die, voor zover thans van belang, als volgt luidt:
“(…)
Ik heb aangegeven dat ik geen boekhouder van deze zaak ben (of enig andere zaak) en dat ik de eigenaar heb geholpen met het maken van formulieren. Arbeidscontract en loonstrook om precies te zijn. Deze formulieren heb ik via het internet gezocht en gevonden. [naam 7] vorderde deze formulieren van mij.
Nadat ik contact heb gezocht met de eigenaar van de zaak (…) heb ik na zijn toestemming de formulieren zoals ik ze had staan opgestuurd.
Enige dagen later ben ik door [naam 7] gebeld met de vraag of hij ook de andere papieren kon krijgen. Hij doelde daarmee op de personeelskaarten en de urenstaten van de medewerkers. Ik heb aangegeven dat ik die niet had en dat hij die aan de eigenaar van de zaak zou moeten vragen. Daar werd niet op gereageerd, maar ik werd wel uitgenodigd voor een gesprek op 27 mei 2021. En of hij voor die tijd de gevraagde formulieren kon krijgen.
Ik heb contact gezocht met de eigenaar van de zaak of hij de gevraagde formulieren naar hem wilde opsturen. Die kwam echter met de vraag of ik hem kon helpen mat het opmaken van die formulieren. Hier zag ik geen kwaad in en heb met behulp van het internet een probeersel gemaakt. Dit heb ik doorgestuurd naar de eigenaar van de zaak. Die reageerde met de opmerking dat het er goed uitzag en of ik het wilde doorsturen naar [naam 7]. Dat heb ik gedaan.
(…)
De nadruk kwam echter te liggen op de urenstaten. De vraag was of ik vond dat ze goed waren. Ik heb aangegeven dat dit de uren waren die volgens de eigenaar gewerkt waren. En dat ik ze niet persoonlijk heb gecontroleerd. Maar aangezien ik ze heb ingevuld op de lijst ben ik verantwoordelijk, zijn ze goed? Nou gelet op het feit dat dit een turks familie bedrijf is en de manier waarop deze bedrijfjes werken denk ik niet dat ze helemaal correct zijn.
Dus ze zijn fout en dan heeft U valsheid in geschrifte gepleegd!
Nou dat vind ik nog steeds erg ver gaan. Het is niet mijn opgave en de juistheid hiervan vind ik niet mijn verantwoording. (…) Maar dat was niet waar, ik heb de formulieren ingevuld dus ik ben verantwoordelijk. En omdat ik ambtenaar ben gaat hij ([naam 7]) overleggen met zijn supervisor voor een integriteitsmelding en contact met de officier van justitie.
(…)
Mijn antwoord wordt in het verslag gemeld als zijnde een spontane verklaring van mij. Dat is het dus niet. Voor zover ik gehoord heb zijn er een hoop woorden mij toegedeeld die niet van mij afkomstig zijn.
Dit heb ik niet vermeld en ik heb de verklaring dus ook niet ondertekend.”
2.9.
Op 14 juni 2021 heeft [naam 8], in zijn hoedanigheid van Teamleider en Integriteitscoördinator een integriteitsmelding gedaan bij het Onderzoeksbureau Integriteit Financiën van het ministerie van Financiën, en op 23 juni 2021 is door de Inspectie SZW eenzelfde melding gedaan.
2.10.
Op 7 juli 2021 is [verweerder] door [naam 7] (hierna: [naam 7]) en [naam 9], in hun hoedanigheid van arbeidsinspecteur bij de Inspectie SZW en tevens Buitengewoon Opsporingsambtenaar, verhoord als verdachte. Het proces-verbaal luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“(…)
Op dinsdag 6 juli 2021 (…) hoorden wij (…)
(…)
Ik heb vorige keer verteld dat de urenregistratie voor de door jullie uitgevoerde controle niet werd bijgehouden en dat die achteraf is opgesteld. Dat klopt ook. Dat heb ik gedaan. Als die urenregistratie er wel was dan had die er al wel bij gezeten.
U wijst mij op arbeidsovereenkomsten waarop geen handtekening aanwezig was. Ik heb die overeenkomsten opgesteld. Door druk en onwetendheid zitten daar fouten in. Ik heb de contracten doorgestuurd naar [naam 3] en hem gevraagd om de voorbeelden te controleren en te laten ondertekenen. Wat hij er vervolgens mee doet is niet mijn verantwoordelijkheid.
(…)
U vraagt mij om nog iets te vertellen over wanneer ik de overgelegde stukken heb opgesteld. De arbeidsovereen-komsten ben ik in december 2020/januari 2021 mee begonnen. Ik heb toen een voorbeeld gemaakt. In de tussentijd heb ik ze nog een aantal keer hersteld. De urenstaten en stamkaartenpersoneelsdossier zijn opgesteld nadat u daarom had gevraagd.
(…)
Na jullie controle heb ik de juiste minimumlonen opgezocht en de in de contracten genoemde lonen aangepast zodat er niet onder het minimumloon betaald werd.
(…)
U wijst mij erop dat het op u niet over komt als een voorbeeldcontract als u de opdracht heeft gegeven om de contracten te controleren. Het waren weldegelijk voorbeelden, anders had ik niet gevraagd om ze te controleren. (…)
U wijst mij op het op de loonstroken staande bruto salaris dat netto wordt uitbetaald. Dat komt door de belastingvrije som en loonheffingskorting. Ik heb de loonstroken nagerekend en ze moeten kloppen.
(…)
U vraagt mij of er aan geen van de werknemers vakantiegeld is uitbetaald. Voor zover ik weet is dat inderdaad het geval. Voor zover ik weet is er niets uitbetaald en zijn er ook geen reserveringen gedaan. Ik ken ondertussen de regels van het vakantiegeld en pensioen. Dat is sinds ons eerdere gesprek. Voor ons gesprek wist ik dat niet. [naam 3] heeft tegen mij gezegd dat het niet nodig was om bij een nulurencontract vakantiegeld te reserveren. Ik ben niet anders gewend dan dat iemand die in loondienst is vakantiegeld krijgt. Ik ging er echter vanuit dat [naam 3] het beter zou weten.
U vraagt mij naar de Aangiften loonheffing die u heeft gezien. Die heeft [naam 3] naar mij toegestuurd. Die heb ik niet ingevuld, omdat ik dat niet mag.
U wijst mij erop dat u iemand heeft gesproken bij de belastingdienst en dat diegene u heeft verteld dat ik tijdens de regeling waar ik in zit geen administratieve handelingen mag doen. Dat is tegen mij anders gezegd. Mijn teamleider bij de belastingdienst heeft mij verteld dat ik geen aangiften mag verzorgen, maar wel administratieve handelingen mocht verrichten. Ik kan ook helemaal geen aangiften doen. Tegen mij is gewoon gezegd dat ik mij kon inschrijven bij de Kamer van Koophandel en administratie mocht doen, maar geen aangiften. Een boekhouder die geen aangiften mag doen staat niet zo hoog aangeschreven.. Ik heb wel een inschrijving in de kamer van koophandel.
(…)
Ik heb de dienstverlening niet aangeboden. Mij is gewoon gevraagd om het even te doen.
(…)
U wijst mij erop dat in mijn vorige verklaring staat dat [naam 3] geen loonheffing wilde betalen en dat daarom de brutoloon en nettoloon bedragen zijn opgenomen op de loonstroken. Dat klopt niet. Die zinsnede klopt niet. Die is wettelijk niet correct.
(…)
Het klopt dat ik de vorige keer heb verklaard dat [naam 3] geen vakantiebijslag wil betalen en dat het daarom niet staat opgenomen op de loonstroken. Ik wist wel dat er vakantiegeld betaald had moeten worden.
(…)
U wijst mij op de loonstrook van april 2021 op naam van [naam 4] waarop nabetalingen staan. Die heb ik er in opdracht van [naam 3] opgezet om ervoor te zorgen dat [naam 4] niet onder het minimumloon betaald werd.
Door de agressieve en dwingende communicatie van [naam 3] ga ik geen discussie met hem aan en stel ik de door hem gevraagde documenten op, ook terwijl ik weet dat ze misschien niet kloppen.
(…)
U vraagt mij nog naar de loonheffing die niet op de loonstrook staat. Dat komt omdat [naam 3] dat zo heeft gevraagd omdat er sprake was van loonheffingskorting. Die keuze is voor mij gemaakt door [naam 3]. Ik maak een loonstrook op met de gegevens die hij bij mij aanlevert. (…) Ik wist dat er waarschijnlijk wel loonheffing afgedragen had moeten worden. Ik wist dat het eigenlijk zo niet kon, maar ik was gewoon verplicht om de loonbelastingverklaring te volgen. Ik wist wel dat [naam 4] en [naam 5] een uitkering hadden.
(…)
Onder aan de streep klopt het dat ik documenten heb opgesteld waarvan ik wist dat ze niet klopten. Ik heb mij laten overhalen dat te doen. Ik ben naïef bezig geweest. Het klopt ook dat ik na jullie controle in opdracht van [naam 3] nog documenten heb aangepast. Dat betroffen de arbeidscontracten, de urenregistratie en de loonstroken.
(…)
Ik beëindigde het verhoor op woensdag 7 juli 2021 te 14:21 uur.
(…)”
2.11.
Op verzoek van [verweerder] is [naam bedrijf 1] met ingang van 1 augustus 2021 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.12.
Op 24 augustus 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [verweerder] en anderzijds [naam 10], in zijn hoedanigheid van waarnemend directeur Belastingdienst/Shared Service Organisatie Switch (hierna: [naam 10]), [naam 11], in haar hoedanigheid van HR adviseur, en [naam 12], in haar hoedanigheid van advocaat bij de Belastingdienst (hierna: [naam 12]). Het op 28 augustus 2020 door [verweerder] getekende gespreksverslag, luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
Op 27 mei 2021 is betrokkene gehoord als getuige. (…) Het verslag van dit gesprek is aan hem voorgelezen. Betrokkene heeft geen kopie meegekregen of thuis via de post ontvangen.
Op 7 juli 2021 in plaats van 6 juli 2021 is betrokkene gehoord als verdachte door [naam 7], dezelfde stagiair en een andere heer.
(…)
Betrokkene ontkent de boekhouder van [naam bedrijf 2] te zijn. Toen de inspectie hem belde had ik hen moeten zeggen dat ze niet bij mij moesten zijn. Dat heb ik niet gedaan.
[naam 10] vraagt naar de handtekening van betrokkene op het proces verbaal. Betrokkene verklaart dat de inspectie SZW heeft gefraudeerd in het opmaken van het proces verbaal van 7 juli 2021. Volgens betrokkene zijn er 2 processen verbaal in omloop. Eén die hij na afloop van het verhoor heeft gelezen en heeft ondertekend. Een tweede die is opgemaakt door middel van knippen en plakken. De tekst hiervan heeft hij nooit gezien, gelezen en getekend.
(…)
[naam 10] vraagt aan betrokkene of hij zich herkent in de volgende verklaring uit het proces-verbaal van 7 juli 2021: "
Onderaan de streep klopt het dat ik documenten heb opgesteld waarvan ik wist dat ze niet klopten. Ik heb mij laten overhalen dat te doen. Ik ben naïef bezig geweest. Het klopt ook dat ik na jullie controle in opdracht van [naam 3] nog documenten heb aangepast. Dat betroffen de arbeidscontracten, de urenregistratie en de loonstroken." Betrokkene ontkent dat hij dit heeft verklaard.
Onderaan de streep klopt het dat ik documenten heb opgesteld waarvan ik wist dat ze niet klopten. Ik heb mij laten overhalen dat te doen. Ik ben naïef bezig geweest. Het klopt ook dat ik na jullie controle in opdracht van [naam 3] nog documenten heb aangepast. Dat betroffen de arbeidscontracten, de urenregistratie en de loonstroken." Betrokkene ontkent dat hij dit heeft verklaard.
(…)”
2.13.
In reactie op de e-mail van 24 augustus 2021 van [naam 12] heeft [naam 7] per e-mail van 25 augustus 2021 onder meer te kennen gegeven dat [verweerder] vanwege een vervolgafspraak geen tijd had om de verklaring door te lezen en te ondertekenen, zodat hij in onderling overleg op 1 juni 2021 is gebeld en de verklaring aan hem is voorgelezen ter goedkeuring. Voorts is te kennen gegeven dat het proces-verbaal van verhoor van 7 juli 2021 is opgesteld door twee beëdigde opsporingsambtenaren, dit het enige exemplaar betreft en door [verweerder] is gelezen en direct ondertekend.
2.14.
Per brief van 9 september 2021 van [naam 10] is de reactie van Inspectie SZW (zie 2.12) aan [verweerder] te kennen gegeven.
2.15.
Per brief van 15 oktober 2021 is [verweerder] door de gemachtigde van De Staat in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op de getuigenverklaring van 27 mei 2021, het proces-verbaal van verhoor van 7 juli 2021, de e-mail van 25 augustus 2021 en de brief van 9 september 2021. Namens [verweerder] is een reactie uitgebleven.
3..Het verzoek
3.1.
De Staat verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
I. de tussen De Staat en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden:
- primair op grond van artikel 7:671b en artikel 7:699 lid 1 en Pro lid 3 sub e BW;
- subsidiair op grond van artikel 7:686 BW Pro;
II. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 sub e BW geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder];
III. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst, voor zover sprake is van een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW Pro, de einddatum te bepalen op de datum van deze beschikking;
IV. voor recht te verklaren dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van De Staat;
V. dat indien de kantonrechter oordeelt dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding, een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn vast te stellen binnen welke De Staat de bevoegdheid heeft het onderhavige verzoek in te trekken;
VI. [verweerder] te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.
3.2.
Aan haar verzoek heeft De Staat – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3.
[verweerder] is werkzaam bij de Belastingdienst. Vooropgesteld wordt door De Staat dat de onderhavige kwestie dient te worden bezien vanuit de bijzondere positie van de ambtenaar, de in de wet verankerde eisen van integriteit en de uitstraling van het verweten gedrag van de ambtenaar in de private sector. De bijzondere positie van de ambtenaar en de hoge integriteitseisen zijn onder meer vastgelegd in de Ambtenarenwet 2017 (hierna: de Ambtenarenwet), de Gedragscode Integriteit Rijk (hierna: de Gedragscode) en het procesreglement van het ministerie van Financiën (hierna: het procesreglement). Voor het uitoefenen van een functie bij De Staat in het algemeen, en bij de Belastingdienst in het bijzonder, geldt dat de kernwaarden integriteit, professionaliteit en betrouwbaarheid van groot belang zijn en hoog in het vaandel staan. Van een ‘genormaliseerde’ ambtenaar mag worden verwacht dat hij onkreukbaar is en zich onthoudt van gedrag dat twijfels zou kunnen oproepen over de zuiverheid van zijn beweegredenen. Het niet melden van nevenwerkzaamheden levert plichtsverzuim op en (neven)werkzaamheden die ertoe leiden dat verschuldigde belastingen niet worden geheven of geïnd, kunnen leiden tot ontslag.
3.4.
[verweerder] wist of had moeten weten dat hij zijn nevenwerkzaamheden had moeten melden en dat hij de werkzaamheden voor [naam bedrijf 2] nooit had mogen uitoefenen. Gelet op zijn lange staat van dienst en zijn vele contacten met ondernemers had van hem extra zorgvuldigheid op deze onderwerpen verwacht mogen worden. Hij wist dat er strenge straffen staan op het overtreden van de integriteitsregels, juist omdat inzake integriteit het belang van De Staat groot is. Hoewel [verweerder] navraag heeft gedaan naar de regels rondom nevenwerkzaamheden en zijn leidinggevende hem erop gewezen heeft dat hij ook tijdens zijn periode van bijzonder verlof gebonden was aan de binnen De Staat en de Belastingdienst geldende regels rondom (neven)werkzaamheden, heeft [verweerder] in strijd met de regels rondom nevenwerkzaamheden gehandeld. De Staat verzoekt daarom de arbeidsovereenkomst van [verweerder] te ontbinden.
3.5.
Primair kwalificeert de handelwijze van [verweerder] als verwijtbaar handelen of nalaten op grond waarvan van De Staat niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] bestaat uit 1) het niet melden van nevenwerkzaamheden en 2) het verrichten van verboden werkzaamheden voor [naam bedrijf 2].
3.5.1.
[verweerder] heeft de inschrijving van [naam bedrijf 1] nooit gemeld bij de Belastingdienst, terwijl hij hiertoe op grond van de wet en de voor hem geldende integriteitsregels wel gehouden was. Voorts heeft [verweerder] de werkzaamheden die hij voor [naam bedrijf 2] heeft verricht niet gemeld bij de Belastingdienst, terwijl daar gelet op de aard en inhoud van deze werkzaamheden wel aanleiding toe bestond.
3.5.2.
Uit de verklaring van 27 mei 2021 en het proces-verbaal van 7 juli 2021 blijkt dat [verweerder] werkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2] (zie 2.7 en 2.10). Hoewel [verweerder] heeft aangevoerd dat de Inspectie SZW gefraudeerd heeft met het opstellen van het proces-verbaal van 7 juli 2021 door tekst te knippen en te plakken, gaat De Staat uit van de juistheid van dit proces-verbaal, te meer nu de Inspectie SZW het standpunt van [verweerder] uitdrukkelijk betwist heeft. Op grond van de Gedragscode en het personeelsreglement zijn de door [verweerder] verrichte werkzaamheden, verboden. Bovendien heeft [verweerder] deze werkzaamheden verricht terwijl hij naar eigen zeggen wist dat de administratie van [naam bedrijf 2] niet op orde was, medewerkers onder het minimumloon werden uitbetaald, ten onrechte belastingen en sociale premies niet werden ingevuld op de loonstrook of niet werden ingehouden. Volgens De Staat moet zij er altijd op kunnen vertrouwen dat medewerkers ook buiten hun dienstverband integer zijn. Hoewel [verweerder] bijzonder verlof geniet, dient hij zich aan de geldende integriteitsregels te houden en zich ervan bewust te zijn dat werkzaamheden die ertoe leiden dat de belangen van derden en De Staat worden ondermijnd, altijd ontoelaatbaar zijn.
3.6.
Subsidiair stelt De Staat dat [verweerder] op ernstige wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn (ambtelijke) verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wat onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW Pro rechtvaardigt. Ingevolge artikel 8 van Pro de Ambtenarenwet is het een ambtenaar niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid verzekerd zou zijn. De door [verweerder] verrichte werkzaamheden en de inschrijving van [naam bedrijf 1] houden echter verband met zijn functievervulling bij de Belastingdienst. Daarnaast heeft [verweerder] met de genoemde integriteitsschendingen de op hem als ambtenaar rustende verplichtingen geschonden en zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (artikel 6 van Pro de Ambtenarenwet). Vorenstaande dient gekwalificeerd te worden als een ernstige tekortkoming in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst.
3.7.
Herplaatsing van [verweerder] ligt – mede gelet op de inhoud van de overeengekomen vaststellingsovereenkomst en uitruilovereenkomst – niet in de rede.
3.8.
Nu de gedragingen van [verweerder] kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, heeft hij geen recht op een transitievergoeding.
4..Het verweer
4.1.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, kosten rechtens. Daartoe is tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.2.
[verweerder] neemt zijn standpunt terug dat de Inspectie SZW heeft gefraudeerd met het proces-verbaal van 7 juli 2021, in die zin dat er twee processen-verbaal van het verhoor zijn opgemaakt waarbij één exemplaar door [verweerder] is ondertekend en het andere exemplaar is opgemaakt door middel van knippen en plakken. Volgens [verweerder] heeft hij getekend voor wat er in het proces-verbaal is vermeld.
4.3.
De arbeidsovereenkomst van [verweerder] kan thans niet (meer) als zodanig worden gekwalificeerd, nu dit een constructie betreft tot behoud van de UWV-uitkering door [verweerder] door de betaling van de stimuleringspremie van € 58.329,84 bruto conform de uitruilovereenkomst met ingang van 1 september 2020 over een termijn van twee jaar te spreiden. Volgens [verweerder] is zijn arbeidsovereenkomst slechts een overeenkomst in formele zin en niet in materiële zin en is onvoldoende duidelijk (geweest) dat de meldplicht van nevenwerkzaamheden en de integriteitsregels zouden blijven gelden tot 1 september 2020. [verweerder] ontkent dat hij hierop is gewezen.
4.4.
Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst verstrekkende gevolgen voor hem zal hebben. In artikel 1 van Pro de uitruilovereenkomst is bepaald dat indien het dienstverband van [verweerder] door onder meer verwijtbaar handelen of nalaten van de ambtenaar of wanprestatie door de ambtenaar eindigt, de uitruilovereenkomst geacht wordt niet te zijn gesloten. [verweerder] is dan gehouden de stimuleringspremie die hij sinds 1 september 2020 heeft ontvangen, terug te betalen.
4.5.
Door [verweerder] is voorts betwist dat hij boekhouder of administrateur van [naam bedrijf 2] is geweest. Hij heeft [naam 3] slechts op vriendschappelijke basis advies gegeven over een arbeidsovereenkomst en niet, zoals De Staat stelt, urenstaten opgemaakt.
4.6.
De inschrijving van financieel administratiekantoor [naam bedrijf 1] is slechts gedaan om een passend boekhoudprogramma uit te zoeken, die [verweerder] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in september 2022 zou kunnen gaan gebruiken.
5..De beoordeling
5.1.
De kantonrechter begrijpt het petitum van De Staat als volgt. Beoordeling van de verzoeken onder II tot en met V is alleen van toepassing als het primaire of subsidiaire verzoek onder I wordt toegewezen.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 en 2 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien – kort gezegd – sprake is van een redelijke grond, herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en indien er geen opzegverboden gelden.
5.3.
Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.
e-grond
5.4.
Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft De Staat primair ten grondslag gelegd dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW genoemde grond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe heeft De Staat – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [verweerder] zich niet heeft gedragen zoals van een goed werknemer en goed ambtenaar verwacht mag worden door het niet melden van nevenwerkzaamheden en het verrichten van verboden nevenwerkzaamheden voor [naam bedrijf 2].
5.5.
Vooropgesteld wordt dat uit de Uitruilovereenkomt en de niet betwiste stellingen van De Staat kan worden afgeleid dat sprake is van een dienstverband van [verweerder] tot 1 september 2022. Dit betekent dat [verweerder] thans de positie van ambtenaar bij de Belastingdienst vervult met alle bijbehorende rechten en plichten. Hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd ter zake is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
5.6.
Niet in geschil is dat van de medewerkers werkzaam bij de Belastingdienst een hoge- en extra mate van professionaliteit, betrouwbaarheid, zorgvuldigheid en integriteit mag worden verwacht. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat deze kernwaarden in de Ambtenarenwet, alsook in de van toepassing zijnde Gedragscode, expliciet zijn vastgelegd. Door [verweerder] is niet betwist dat hij bekend was met (het belang van) deze kernwaarden en gelet op zijn langdurige dienstverband wordt hij hiermee ook bekend verondersteld. Het naleven en in acht nemen van deze kernwaardes is niet enkel beperkt tot het gedrag tijdens werktijd, maar strekt zich eveneens uit tot gedragingen (dan wel nalaten) in privé-tijd. Immers ook privé-gedragingen van bij de Belastingdienst werkzame personen kunnen de geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en het aanzien van de organisatie aantasten.
5.7.
Op grond van artikel 8 van Pro de Ambtenarenwet, de Gedragscode en onderdeel 13.17 van het procesreglement is het [verweerder] als ambtenaar niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. [verweerder] is tevens verplicht nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te gaan verrichten en die de belangen van de dienst kunnen raken, schriftelijk bij zijn leidinggevende te melden.
5.8.
De Staat stelt dat [verweerder] nevenwerkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2] die op grond van de Gedragscode en het procesreglement verboden zijn. Volgens De Staat kunnen die werkzaamheden op grond van de verklaring van 27 mei 2021 als volgt worden samengevat:
het opstellen van arbeidsovereenkomsten voor [naam 4], [naam 5] en [naam 6];
adviseren over ingang arbeidsovereenkomsten;
opstellen urenregistraties na de controle van de Inspectie SZW, terwijl [verweerder] naar eigen zeggen wist dat die urenregistraties niet klopten;
het opmaken van loonstroken conform de verzoeken van [naam 3], terwijl hij wist dat deze loonstroken niet klopten en in strijd zijn met de wet- en regelgeving;
het voeren van regie over de verschillende documenten in de administratie;
het uitvoeren van diverse correcties en aanpassingen in documenten na de controle van de Inspectie SZW.
Uit het proces-verbaal van 7 juli 2021 kunnen volgens De Staat de door [verweerder] verrichte verboden nevenwerkzaamheden voor [naam bedrijf 2] als volgt worden samengevat:
achteraf urenregistratie opstellen, waarvan [verweerder] naar eigen zeggen weet dat die niet klopt;
opstellen arbeidsovereenkomsten die fouten bevatten;
opstellen urenstaten en stamkaartenpersoneelsdossier;
aanpassingen arbeidsovereenkomsten en loonstroken na controle Inspectie SZW;
opmaken loonstroken, welke fouten bevatten en waarop ten onrechte geen loonheffing is ingehouden.
5.9.
Hoewel [verweerder] in eerste instantie heeft aangevoerd dat hij tijdens het verhoor van 7 juli 2021 alle verwijten tegengesproken heeft en dat door de Inspectie SZW is gefraudeerd met het opstellen van het proces-verbaal van 7 juli 2021 door tekst te knippen en te plakken, heeft hij tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat hij dit standpunt intrekt. [verweerder] heeft verklaard dat hij het proces-verbaal van 7 juli 2021 als zodanig heeft ondertekend. Wel heeft [verweerder] aangevoerd dat de inhoud van de tekst van het proces-verbaal van 7 juli 2021 niet (volledig) juist is. Hoewel een nadere toelichting hier op zijn plaats zou zijn, heeft [verweerder] nagelaten die te geven. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van [verweerder] gelegen te concretiseren wat onjuist zou zijn aan het proces-verbaal. Dat geldt eveneens voor de namens De Staat aan [verweerder] gestuurde stukken waarin aan de inhoud van het proces-verbaal is gerefereerd, zoals de brieven van 9 september 2021 en 15 oktober 2021. Ook ten aanzien van die stukken is een reactie van [verweerder] tot op heden uitgebleven. Nu [verweerder] zijn standpunt onvoldoende gemotiveerd (met stukken) heeft onderbouwd, wordt niet aan bewijslevering toegekomen. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de verklaring van 27 mei 2021 en het proces-verbaal van 7 juli 2021, te meer nu het een ambtsedige verklaring en proces-verbaal betreft die is opgesteld door buitengewoon opsporingsambtenaren. Het voorgaande betekent dat vast is komen te staan dat [verweerder] nevenwerkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2].
5.10.
Door De Staat is onbetwist gesteld dat de door [verweerder] verrichte nevenwerkzaamheden ingevolge onderdeel 13.17 van het procesreglement verboden zijn. In voornoemd onderdeel staat vermeld dat het verboden is werkzaamheden te verrichten voor personen of organisaties die hun fiscale verplichtingen niet nakomen. Voorts is het verboden administraties, boekhoudingen en dergelijke bij te houden voor personen en organisaties die onder de inkomsten-, vennootschaps- en/of omzetbelasting vallen. In uitzonderlijke gevallen is het wel toegestaan om onder meer goede vrienden en bekenden te helpen bij hun administratie, boekhouding en dergelijke, maar omdat het gaat om nevenwerkzaamheden die het dienstbelang voor zover dat in verband staat met de functievervulling kunnen raken, moet de leidinggevende van deze nevenwerkzaamheden op de hoogte worden gesteld. De leidinggevende kan dan beoordelen of de nevenwerkzaamheden vallen onder het verbod van artikel 8 van Pro de Ambtenarenwet.
5.11.
Niet gebleken is dat, zoals De Staat stelt, [verweerder] de in 5.7 genoemde verboden werkzaamheden aan zijn leidinggevende heeft gemeld en toestemming heeft gekregen deze werkzaamheden voor [naam bedrijf 2] te verrichten. Hoewel [verweerder] heeft aangevoerd dat hij door zijn leidinggevende er niet op gewezen is (het voornemen tot) het verrichten van dergelijke nevenwerkzaamheden te melden, is de kantonrechter van oordeel dat hij gelet op zijn lange staat van dienst bij de Belastingdienst wist, dan wel had behoren te weten dat hij hiervan melding had moeten maken. Dat [verweerder] dit heeft nagelaten, kan hem naar het oordeel van de kantonrechter worden verweten. In dit oordeel is meegewogen dat, zoals De Staat stelt en [verweerder] niet betwist, op het intranet veel informatie staat over nevenwerkzaamheden, brochures ter zake digitaal raadpleegbaar zijn en [verweerder] in 2013 de brochure ‘Werken bij de Belastingdienst, uw rechten en plichten’ uit 2011 op zijn huisadres toegestuurd heeft gekregen.
5.12.
Aan [verweerder] kan daarnaast worden verweten dat hij de nevenwerkzaamheden voor [naam bedrijf 2] verricht heeft, terwijl hij naar eigen zeggen wist dat de administratie van [naam bedrijf 2] niet op orde was, medewerkers onder het minimumloon werden uitbetaald, ten onrechte belastingen en sociale premies niet werden ingevuld op de loonstrook of niet werden ingehouden. Naar het oordeel van de kantonrechter had van [verweerder] verwacht mogen worden dat hij zich gelet op de voor hem geldende integriteitsregels had onttrokken van deze nevenwerkzaamheden. Door dat niet te doen, heeft hij zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
5.13.
Geconcludeerd kan worden dat [verweerder] nevenwerkzaamheden niet heeft gemeld en dat hij verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2]. Of [verweerder] al dan niet op 9 september 2020 per Whatsapp aan [naam 2] toestemming heeft gevraagd voor de inschrijving van [naam bedrijf 1] (zie 2.4), kan in het midden blijven.
5.14.
Bij de beoordeling of de hiervoor genoemde verweten gedragingen van [verweerder] ertoe leiden dat van De Staat in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij horen ook te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van [verweerder], zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontbinding voor hem zou hebben. Bij de beoordeling daarvan houdt de kantonrechter rekening met het (uitzonderlijk) langdurig dienstverband bij de Belastingdienst van [verweerder], te weten 42 jaar, het feit dat hij in het verleden naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en voorts dat niet gebleken is dat zich eerder (soortgelijke) incidenten ten aanzien van hem hebben voorgedaan. Daarnaast is van gewicht de grote gevolgen die ontbinding van de arbeidsovereenkomst - welke sowieso zal eindigen op 31 augustus 2022 - blijkens de Uitruilovereenkomst voor hem zal hebben. Op grond van voormelde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld c.q. heeft nagelaten, doch niet zodanig dat van De Staat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van de door De Staat gestelde voldragen e-grond, zoals bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder e BW, is geen sprake. Het voorgaande brengt met zich dat het primaire verzoek onder I wordt afgewezen.
wanprestatie
5.15.
Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft De Staat subsidiair artikel 7:686 BW Pro ten grondslag gelegd. Dit artikel bepaalt dat de bepalingen van afdeling 9 van Boek 7 voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vorderen wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst alsmede vergoeding van schade.
5.16.
Op een ontbinding ingevolge artikel 7:686 BW Pro zijn de artikelen 6:265 tot en met 6:278 BW van toepassing, met dien verstande dat de ontbinding alleen door de rechter kan worden uitgesproken. De Hoge Raad heeft in dit kader geoordeeld dat het bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst moet gaan om een ‘ernstige wanprestatie’, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. (HR 20 april 1990 NJ 1990, 702). De ratio van de eis van de ‘ernstige wanprestatie’ is gelegen in (het in stand houden van) de bescherming die het wettelijk stelsel met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer beoogt te bieden. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Zo zal een geringe fout die zich slechts eenmalig heeft voorgedaan onvoldoende grond opleveren voor een ontbinding wegens wanprestatie.
5.17.
Gelet op het feit dat hiervoor reeds is geoordeeld dat [verweerder] nevenwerkzaam-heden niet heeft gemeld en dat hij verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2] (zie 5.13), staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [verweerder] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat [verweerder] zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Nu echter is overwogen dat aan de zijde van [verweerder] geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigt (zie 5.14), kan naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval ook geen sprake zijn van een wanprestatie van zodanige aard die tot ontbinding van de overeenkomst moet leiden. In dit oordeel zijn de eveneens in 5.14 genoemde overige omstandigheden meegewogen. Het voorgaande betekent dat het subsidiaire verzoek onder I wordt afgewezen.
5.18.
Nu het primaire en subsidiaire verzoek onder I niet toewijsbaar is, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de verzoeken onder II tot en met V.
proceskosten
5.19.
De Staat wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder].
6..De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst de verzoeken van De Staat af;
6.2.
veroordeelt De Staat in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.
[46009]