ECLI:NL:RBROT:2022:1611

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9405874 \ CV EXPL 21-28157

uitspraak: 25 februari 2022

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

1..[eiser 1], en

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats eisers],

oorspronkelijk eisers, gedaagden in verzet,

gemachtigde: mr. P. Smit te Spijkenisse.

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mogwai B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

oorspronkelijk gedaagde, eiseres in verzet,

gemachtigde: mr. S. van Buuren te ’s-Gravendeel.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘eisers’ respectievelijk ‘Mogwai’. Eisers worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘[eiser 1]’ en ‘[eiser 2]’.

1..Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

de inleidende dagvaarding van 8 april 2021, met producties;
het verstekvonnis van 12 mei 2021;
de verzetdagvaarding van 16 juni 2021, met producties;
de conclusie van antwoord in oppositie, met producties;
het tussenvonnis van 18 oktober 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2022. [eiser 1] en [eiser 2] zijn verschenen, bijgestaan door mr. P. Smit als gemachtigde. Namens Mogwai is verschenen [naam 1], bestuurder van Mogwai, bijgestaan door mr. S. van Buuren als gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Van hetgeen is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1.

Sinds begin 2019 heeft Mogwai de woning aan de [adres] (hierna: ‘de woning’) te koop aangeboden. In de verkoopadvertentie is – onder meer – het volgende vermeld:

“Geheel gerenoveerde turn-key woning […]

Via glazen industriële deuren toegang tot een tweede hal met stoere stalen trap naar een dakterras van ca. 9 m2. […]

Gebruiksoppervlakten

Wonen 145 m2

Gebouwgebonden buitenruimte 9 m2 […]”

2.2.

Eisers hebben op 20 februari 2019 een e-mail gestuurd aan de verkoopmakelaar van Mogwai betreffende een bod op de woning aan de [adres] (hierna: ‘de woning’). In deze e-mail is – onder meer – het volgende vermeld:

“We hebben gisteravond je response besproken en willen het bod verhogen naar EUR 595,000 kk, echter onder de voorwaarde dat het dakterras zonder (formele) bezwaren in de huidige vorm gebruikt mag worden. […]”

2.3.

Op 25 februari 2019 reageert de verkoopmakelaar van Mogwai als volgt per e-mail:

“Ik heb jullie voorstel met de verkoper besproken en hij wil akkoord gaan met jullie voorstel als jullie snel naar de notaris willen.

Inzake het dakterras, in de notulen van 12 juni 2018 geeft de vergadering toestemming voor het gebruik van het dak, indien [naam 2] hier geen bezwaar tegen heeft. Ook sturen wij hiervan de bevestiging toe (mail 18 februari) van [naam 2]. Er dient alleen nog wat groen worden aangebracht. Verkoper wil dit graag in samenspraak met eventuele kopers en [naam 2] doen.”

2.4.

Eisers en Mogwai hebben op 7 respectievelijk 8 maart 2019 de koopovereenkomst ondertekend op basis waarvan eisers de woning hebben gekocht van Mogwai.

2.5.

Kort na de overdracht constateerden eisers diverse gebreken aan de woning. Daarnaast heeft eind juni 2019 een inspecteur van de gemeente de woning bezocht en aan eisers meegedeeld dat de vereiste vergunning voor het dakterras ontbrak, zodat gebruik van het dakterras als zodanig niet was toegestaan.

2.6.

Bij onder zaaknummer 9178744 \ CV EXPL 21-14930 gewezen verstekvonnis van 12 mei 2021 werd Mogwai veroordeeld om aan eisers tegen kwijting te betalen € 24.337,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.282,98 vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Mogwai in de proceskosten en de nakosten.

3..De vordering

3.1.

Eisers hebben bij inleidende dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair: Mogwai te veroordelen tot betaling aan eisers van € 25.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiair: Mogwai te veroordelen tot betaling aan eisers van € 24.337,97 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

primair en subsidiair: met veroordeling van Mogwai in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Aan hun vordering hebben eisers – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat de woning niet aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW voldeed omdat de woning niet over de eigenschappen beschikte die voor een normaal gebruik daarvan nodig waren. Eisers voeren hiertoe aan dat de woning gebreken bevatte ter zake waarvan Mogwai is gehouden de volgende bedragen aan eisers te voldoen:

ter zake de gasinstallatie € 256,52
ter zake de elektra-installatie € 431,26
ter zake de verwarmingsinstallatie € 1.545,21
ter zake het dakterras € 9.000,00
ter zake de betonvloer

Totaal (hoofdsom) € 22.282,98

Daarnaast maken eisers aanspraak op vergoeding van de door hen gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte. [naam bedrijf 1] heeft onderzoek verricht naar de betonvloer, [naam bedrijf 2] naar de verwarmingsinstallatie. De betreffende kosten komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking en bestaan uit de volgende posten:

Primair: Subsidiair:

kosten [naam bedrijf 1] € 711,25 € 711,25
kosten [naam bedrijf 2] € 338,80 € 338,80
kosten rechtsbijstand

Totaal € 3.297,36 € 2.054,99

Opgeteld bij de hoofdsom levert dat een primaire vordering op van € 25.580,34 en een subsidiaire vordering van € 24.337,97. De primaire vordering hebben eisers om proceseconomische redenen beperkt tot een bedrag van € 25.000,00.

4..Het verweer

4.1.

Mogwai heeft de vordering betwist en heeft daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van de gasinstallatie en de elektra-installatie betwist Mogwai dat zij in de gelegenheid is gesteld om de gebreken te herstellen. Bovendien werkte de verlichting bij oplevering prima.
Ook de vloerverwarming heeft altijd naar behoren gewerkt; dat het niet warm genoeg werd, kwam doordat de warmte door het vele glas in de woning naar buiten verdwijnt.
Daarnaast heeft [naam 3] reeds voorafgaand aan de oplevering aan eisers meegedeeld dat een vergunning voor het dakterras ontbrak. De e-mail van 25 februari 2019 van de verkoopmakelaar van Mogwai hebben eisers verkeerd begrepen.
Ten aanzien van de betonvloer voert Mogwai aan dat de vloer reeds voorafgaand aan de oplevering gescheurd was. Voor zover er nadien extra scheuren zouden zijn ontstaan dan is dat niet het gevolg van een onderliggend gebrek maar van zware werkzaamheden aan de kades voor de deur van de woning.
Ten slotte wordt de juistheid van de rapportages van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] betwist.

5. De beoordeling

Ontvankelijkheid

5.1.

Alvorens het geschil tussen partijen inhoudelijk te beoordelen, dient de kantonrechter vast te stellen of Mogwai ontvankelijk is in haar verzet. Eisers hebben aangevoerd dat Mogwai niet tijdig in verzet is gekomen, nu de verzettermijn van vier weken is aangevangen op 18 mei 2021 en zodoende was verstreken vóór 16 juni 2021.

5.2.

In artikel 143 Rv is bepaald dat het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het verstekvonnis aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Van omstandigheden die nopen tot een afwijking van dit uitgangspunt op grond van redelijkheid en billijkheid, zoals door eisers aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. De verzettermijn is zodoende aangevangen op 8 juni 2021, de datum van betekening van het verstekvonnis aan de partner van de bestuurder van Mogwai. Mogwai is aldus tijdig in verzet gekomen tegen het verstekvonnis en is in zoverre ontvankelijk in haar verzet.

Gas- en elektra-installatie

5.3.

Eisers maken aanspraak op vervangende schadevergoeding ten aanzien van de door hen gestelde en reeds door derden herstelde gebreken aan de gas- en elektra-installatie ten bedrage van respectievelijk € 256,52 en € 431,26. In dit kader overweegt de kantonrechter als volgt.

5.4.

Vooropgesteld wordt dat voor het toekennen van (vervangende) schadevergoeding voldaan moet zijn aan de eisen van artikel 6:74 BW. Dit houdt – onder meer – in dat Mogwai op grond van artikel 6:82 lid 1 BW in gebreke moet zijn gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij haar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Eisers verwijzen in dat kader naar de door partijen gevoerde correspondentie. De overgelegde e-mails bevatten echter geen aanmaning om binnen een redelijke termijn de gebreken te herstellen. Bij gebrek aan een deugdelijke ingebrekestelling zullen de gevorderde herstelkosten voor de gas- en elektra-installatie worden afgewezen.

Verwarmingsinstallatie

5.5.

Ten aanzien van de verwarmingsinstallatie hebben eisers Mogwai op 22 maart 2020 in gebreke gesteld en aangemaand om de installatie binnen twee weken te repareren, nu zij constateerden dat de woning niet voldoende werd verwarmd. Tussen partijen is niet in geschil dat Mogwai in deze periode geen herstelwerkzaamheden heeft (laten) verricht(en), Mogwai was immers van mening dat de verwarmingsinstallatie goed werkte.

5.6.

Partijen verschillen aldus van mening over de vraag of de verwarmingsinstallatie naar behoren werkte. Beide partijen doen in dit kader een beroep op hetgeen een deskundige van [naam bedrijf 2] verklaard tijdens een bezoek aan de woning op 2 oktober 2020. [naam 3] heeft hiervan een geluidsopname gemaakt, die vervolgens door Mogwai in het geding is gebracht.

5.7.

Uit de geluidsopname blijkt dat de deskundige meermaals constateert dat de pomp van de verwarmingsinstallatie te weinig capaciteit heeft. Daarnaast geeft hij aan dat de strengen van de vloerverwarming te lang zijn voor de aanwezige pomp. Naar aanleiding van zijn bezoek heeft hij een offerte opgemaakt om de problemen te verhelpen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat inmiddels herstel heeft plaatsgevonden door het aanbrengen van een extra pomp. Mogwai heeft niet betwist dat een extra pomp is geplaatst en heeft ook de hoogte van het gevorderde (offerte)bedrag niet betwist.

5.8.

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het gevorderde bedrag van € 1.545,21 toewijsbaar is, nu is komen vast te staan dat de verwarmingsinstallatie van de woning niet de eigenschappen bezat die eisers op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten, waardoor de schade, bestaande uit de gemaakte herstelkosten, op grond van de hoofdregel van artikel 6:74 lid 1 BW voor rekening van Mogwai dient te komen. Ook de in dit kader gemaakte onderzoekskosten van € 338,80 zijn toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

Dakterras

5.9.

Vaststaat dat eisers met hun onder 2.2 geciteerde e-mail d.d. 20 februari 2019 aan hun verhoogde bod de duidelijk omschreven voorwaarde hebben gesteld dat het dakterras zonder (formele) bezwaren gebruikt mag worden. Het akkoord van de verkoopmakelaar namens Mogwai op dit bod, waarbij ten aanzien van een (formele) vergunning voor het dakterras geen enkel voorbehoud is gemaakt, heeft ertoe geleid dat onderdeel van de koopovereenkomst is geworden dat het dakterras van de woning zonder (formele) bezwaren gebruikt mag worden. Hierbij kan in het midden blijven of [naam 3] eisers voorafgaand aan de oplevering al dan niet heeft gewaarschuwd dat geen vergunning was verleend voor het dakterras, nu uit de e-mailwisseling blijkt dat partijen nadere invulling hebben gegeven aan de koopovereenkomst in die zin dat geleverd zou worden: een woning met gebruik van een dakterras zonder (formele) bezwaren.

5.10.

Nu later is gebleken dat toch een vergunning vereist is, en dat deze niet is verleend, staat vast dat sprake is van non-conformiteit. Partijen waren immers overeengekomen dat de woning een dakterras bevatte dat zonder formele bezwaren te gebruiken zou zijn, maar dat is niet wat Mogwai heeft geleverd. Mogwai is dan ook toerekenbaar tekortgekomen en dient in beginsel de schade die eisers hierdoor lijden te vergoeden.

5.11.

Eisers voeren aan dat zij materiële schade hebben geleden, bestaande uit de gemaakte kosten in het kader van de aanvraag van een vergunning, waarbij eisers zijn begeleid door een architect. De factuur van de architect, inclusief de aanvraag van de omgevingsvergunning, bedraagt € 1.391,50. Dit bedrag is aan schadevergoeding toewijsbaar.

5.12.

Daarnaast vorderen eisers aan (immateriële) schade een bedrag van € 6.500,00. Mogwai heeft aangevoerd dat dit schadebedrag niet nader onderbouwd is. Zoals eisers zelf reeds hebben aangegeven, is het lastig om een concreet bedrag te koppelen aan de schade die zij lijden door bovengenoemde tekortkoming. Dat eisers enig nadeel ervaren als gevolg van de tekortkoming, hebben zij evenwel genoegzaam onderbouwd. In dit kader acht de kantonrechter van belang dat eisers duidelijk hebben gemaakt dat zij bij gebreke aan vergunning het dakterras niet mogen gebruiken, terwijl een buitenruimte voor hen van groot belang was. Zo hebben zij tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat een buitenruimte een vereiste was in hun zoektocht naar een nieuwe woning, en ook uit de onder 2.2 geciteerde correspondentie blijkt dat zij het gebruik van het dakterras als uitdrukkelijke voorwaarde hebben gesteld voor hun verhoogde bod.

5.13.

Op basis van artikel 6:97 BW dient de schade in beginsel concreet te worden begroot, maar kan de rechter, waar nodig, de schade schatten wanneer de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Eisers hebben voor de schadebegroting aansluiting gezocht bij het gemiddelde van de bedragen voor een andere trap die wel voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit stelt, welke eisen in de weg stonden aan een vergunning om het dakterras te gebruiken. Deze begroting van het schadebedrag komt de kantonrechter niet onredelijk voor. Een bedrag van € 6.500,00 wordt dan ook toewijsbaar geacht.

Betonvloer

5.14.

Eisers hebben aangevoerd dat de scheurvorming in de betonvloer van de woning sinds de oplevering is toegenomen door een onderliggend gebrek en hebben ter onderbouwing hiervan een rapport van [naam bedrijf 1] overgelegd. Mogwai heeft zowel de stelling dat de scheurvorming is toegenomen als de stelling dat de scheurvorming het gevolg is van een onderliggend gebrek aan de woning gemotiveerd betwist. De kantonrechter is – mede vanwege het technische karakter van de discussie – vooralsnog niet in staat om op basis van de aangevoerde stellingen tot een eindconclusie te komen op dit punt.

5.15.

Aangezien eisers zich beroepen op het rechtsgevolg (te weten een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van Mogwai) van hun stelling dat de scheurvorming in de betonvloer sinds de oplevering van de woning is toegenomen als gevolg van een onderliggend gebrek, dragen zij op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van die stelling. Eisers hebben aangeboden dit bewijs te leveren. De kantonrechter zal hun daartoe de gelegenheid bieden.

5.16.

Voor zover eisers menen dat bewijslevering dient plaats te vinden door het door de kantonrechter gelasten van een deskundigenonderzoek, kunnen zij dat bij nader te noemen akte kenbaar maken. In dat geval zullen zij zich tevens dienen uit te laten over de perso(o)n(en) van de deskundigen en de aan deze(n) te stellen vragen. Mogwai mag daarop dan bij antwoordakte reageren. Het voorschot op dit eventuele deskundigenonderzoek zal door eisers betaald moeten worden.

Vernietiging verstekvonnis

5.17.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan het verstekvonnis niet in stand blijven.

5.18.

Met het oog op het te leveren bewijs zal iedere verdere beslissing in dit stadium van het geding worden aangehouden.

6..De beslissing

De kantonrechter:

vernietigt het op 12 mei 2021 tussen partijen gewezen verstekvonnis;

en opnieuw rechtdoende:

laat eisers toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat:

de scheurvorming in de betonvloer in de woning is toegenomen sinds de oplevering;
de toegenomen scheurvorming het gevolg is van een onderliggend gebrek aan de woning;

bepaalt dat:

eisers zich ter rolzitting van
indien zij dat willen doen door schriftelijke bewijsstukken, zij die dan dadelijk bij die akte in het geding moeten brengen;
indien zij getuigen wensen voor te brengen, zij in die akte opgave moeten doen van naam en woonplaats van de door hen voor te brengen getuigen alsook van de verhinderdata van beide partijen en de getuigen voor de daaropvolgende vier maanden; eisers zullen te zijner tijd zelf zorg hebben te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen;
indien zij een deskundigenonderzoek wensen, eisers zich bij die akte ook dienen uit te laten als hiervoor onder 5.16 overwogen, waarop Mogwai bij antwoordakte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

48637