Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
1..De procedure in de zaak 19-164
- het vonnis in incident van 11 september 2019, waarbij deze zaak is gevoegd met de zaak 19-652 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de brieven van de rechtbank van 15 januari 2020 waarin partijen zijn opgeroepen voor een zitting;
- de brieven van de rechtbank van 20 maart 2020 met een zittingsagenda;
- de brieven van de rechtbank van 24 maart 2020, waarbij is medegedeeld dat de zitting die was gepland op 16 april 2020 geen doorgang kon vinden in verband met de Corona-problematiek en dat een nadere schriftelijke ronde werd toegestaan;
- de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis (met productie 12);
- de conclusie van dupliek (met producties 14 en 15);
- de akte uitlating producties van Gabriga (met producties 13 t/m 15);
- de antwoordakte na dupliek van NDAL.
2..De procedure in de zaak 19-652
- de dagvaarding van 21 december 2018;
- de akte overlegging producties (met producties 1 t/m 7);
- de conclusie van antwoord (met producties 1 t/m 13);
- de brieven van de rechtbank van 15 januari 2020 waarin partijen zijn opgeroepen voor een zitting;
- de brieven van de rechtbank van 20 maart 2020 met een zittingsagenda;
- de brieven van de rechtbank van 24 maart 2020, waarbij is medegedeeld dat de zitting die was gepland op 16 april 2020 geen doorgang kon vinden in verband met de Corona-problematiek en dat een nadere schriftelijke ronde werd toegestaan;
- de conclusie van repliek (met producties 8 t/m 12);
- de conclusie van dupliek (met producties 14 t/m 18);
- de akte na dupliek van NDAL c.s. (met producties 13 en 14);
- de antwoordakte na dupliek van Gabriga c.s. (met producties 19 t/m 21).
3..De feiten
liner ownedcontainers.
booking confirmation, die op naam van “ Visicom Commercial” was gesteld en ter attentie van [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] is directeur van Gabriga en GIT.
consigneeop de later uitgegeven cognossementen was steeds Gabriga. Op de boekingsbevestigingen van NDAL werden de cognossementscondities van NDAL van toepassing verklaard:
Terms and conditions:
notify address.
Termo de Responsabilidade, onder meer inhoudend en vertaald:
Visicom Comercial [... ] assumes with this document all responsibility (or the return of containers [containernummer 1] and [containernummer 2] , on the below mentioned BL, within the free period of 15 days, and for the costs inherent to any demurrage, damage or loss.”
deposit) en de kosten van
demurrageop dat moment nog niet waren betaald. [naam 2] zou later die dag terug komen met
proof of payment, maar heeft dit niet gedaan.
demurrageeiste en dat zij daarvoor de lading zou vasthouden.
4..Het geschil
in de zaak 19-164
- NDAL was wettelijk noch contractueel vanwege een tussen partijen gesloten raamovereenkomst gerechtigd om de twee containers in de haven van Luanda vast te houden;
- als gevolg van het vasthouden ging de inhoud van de containers verloren en verloor Gabriga tevens een meerjarig contract met Afrinest Aviation s.a.r.l. (hierna: Afrinest) waardoor zij een winst van USD 4.200.000 heeft gederfd.
demurrage/detention;
primair:voor recht zal verklaren dat NDAL c.s. jegens Gabriga c.s. niet aansprakelijk zijn voor de niet (tijdige) aflevering van de beide containers, vervoerd van Durban naar Luanda onder cognossement [nummer 1] ; althans
- Gabriga was en is als afzender en ontvanger/recht- en regelmatig cognossementhouder gehouden de kosten van
- ook Visicom heeft zich voor elk van de zendingen waarop de
- per 21 december 2018 loopt de “
- per 11 januari 2018 stond al een bedrag van USD 28.805 aan
- er bestaat geen vordering vanwege de in de raamovereenkomst neergelegde afspraken;
- er bestaat geen vordering omdat er nooit
- er bestaat geen vordering omdat er sprake is van rechtsverwerking;
- indien er een vordering zou zijn, dan is het een vordering op Visicom en niet op Gabriga;
- de hoogte van de vordering wordt betwist;
- NDAL c.s. hebben een verplichting om schade te beperken door vervangende containers aan te schaffen, althans dient de schade gematigd te worden.
5..De beoordeling
lienbetreft het internationale zaken. De rechtbank dient daarom eerst haar bevoegdheid en het toepasselijk recht vast te stellen.
lien) hebben vastgehouden in Luanda. Om die vraag te beantwoorden is vooral van belang of voorafgaand aan dit transport en aan eerdere transporten tussen Gabriga en NDAL een (raam-)overeenkomst is afgesloten, althans tariefafspraken zijn gemaakt, op grond waarvan NDAL geen
demurrageof
detentionkosten voor de containers in rekening zou brengen en aan Gabriga 21 vrije dagen werden toegezegd. Ook zou Gabriga vrijgesteld worden van het betalen van een
depositper container
,aldus Gabriga c.s.
demurrageen niet op
detention. Zij hebben onweersproken gesteld dat in de haven van Luanda – anders dan in sommige andere havens – in de tarieven geen onderscheid wordt gemaakt tussen deze begrippen. De rechtbank zal hierna gemakshalve alleen spreken over
demurrage.
demurragehanteren. Omdat het NDAL c.s. zijn die zich in beide zaken op de rechtsgevolgen van het verschuldigd zijn van
demurrageberoepen, zal de rechtbank hun definitie hanteren. NDAL c.s. verstaan daaronder (zie conclusie van repliek onder 5.4 in zaak 19-652) het geldende lokale tarief voor de opslag van een container (voor 20´ droge lading) op de terminal voor iedere dag na de lossing uit het zeeschip tot het retourneren van de lege container op dezelfde terminal minus het aantal overeengekomen vrije dagen. Tussen partijen staat vast dat in de onderhavige periode in de haven van Luanda 15 vrije dagen gebruikelijk waren. Uit deze definitie volgt dus dat volgens NDAL c.s.
demurrageverschuldigd is in geval van:
demurrageuiteindelijk berekend op USD 28.805 (zie het schema van productie 6 akte overlegging producties in zaak 19-652).
demurrageeen vrijstelling kregen en dat voor de tweede soort aan hen een termijn van 21 dagen in plaats van 15 dagen werd gegund.
general manageren medewerker van NDAL SA.
- interne e-mailcorrespondentie van de Nile Dutch Groep;
- schriftelijke verklaringen van [naam 2] d.d. 23 november 2020, van [naam 6] ,
demurragevoor te laat geretourneerde containers verschuldigd zou worden laat zich volgens NDAL c.s. niet rijmen met de gestelde afspraak over
free time; een bepaalde periode aan
free timeimpliceert immers dat na afloop daarvan een periode volgt van “
non-free time”, waarover
demurrageis verschuldigd.
demurragein rekening zou worden gebracht. Hetzelfde geldt voor aan Gabriga c.s. verzonden
demurragefacturen.
depositper container en dat dat soms werd gehonoreerd. Dat was volgens hen echter geen onderdeel van een vaste afspraak. Bij 15 van de in totaal 23 vervoerde containers zijn NDAL c.s. bij hun berekening van de
demurrageuitgegaan van 21 vrije dagen en bij 8 containers van 15 vrije dagen.
“
As per our telecom of Friday below please find our offer for your shipments. I have discussed this at length with our principals in RTM and we look forward to your support.” In de e-mail wordt een tariefvoorstel gedaan voor het vervoer van 20´en 40´ containers met een geldigheid tot eind juni 2016 en gebaseerd op een volume van 10 tot 30 containers “
mixed monthly”.
demurrage and detention,
free time and container deposits”. [naam 1] wilde geen
demurragebetalen zolang de containers nog op de terminal stonden. NDAL c.s. wilden Gabriga graag als klant omdat er destijds weinig lading was richting Angola. [naam 3] beschouwde Gabriga als een serieuze klant met grote volumes. In ieder geval werd afgesproken dat het boeken en factureren vanuit NDAL SA zou plaatsvinden.
container deposit fee.
Please instruct Nile Dutch Angola to release my containers. we have already paid the freight fee and other administrative fees. Nile Dutch Angola refused to release my containers, it says that your office did not communicate with it the waiver of container deposit free. Before we went into this deal, Coster had informed me that Nile Dutch Angola was aware and agreed on the terms you offered me (freight collect, waiver of containers, and the 21 days of process)(..)
See attached where I indicated I was unwilling to waive deposit for units going cross border. 21 days no problem and FC where approved no problem but I do not recall ever changing my mind on waiving deposit…”
Nile Dutch Angola just confirmed to my manager in Angola that there is a container fee waiver for Visicom (my Angolan Company). Please clarify to Angola that Gabriga International is in the same group as Visicom and is in the same deal. I own both companies, and they are both included in the same deal.”
We never concluded this for this client which is a disappointment before shipping.
Visicom : Container Release (Urgent) - [nummer 3] (5x20’):
However, we have another 5 containers arriving this Saturday, which are also in the same deal. Can you communicate with your agent in Angola to release them when they arrive in Luanda. I wanted to book for other containers (…) but I am afraid I do not like to operate in uncertain environment. I need to get a firm commitment from your company. (…) I will have a huge volumes of containers going forward. (…)”
Factura Proforma”) ad USD 243,75 wegens
demurragewaarbij is uitgegaan van 15 vrije dagen. De factuur is op 13 september 2016 door [naam 10] namens Visicom getekend.
Factura Proforma”) ad USD 1.125 wegens
demurragewaarbij is uitgegaan van 21 vrije dagen.
Factura Proforma”) ad USD 5.793,75 wegens
demurragewaarbij is uitgegaan van 21 vrije dagen. Op 26 mei 2017 schrijft [naam 2] (vertaald in het Nederlands) het volgende:
Ik heb de kopieën ontvangen om naar de leverancier te sturen teneinde de relevante dagen te accorderen”.
Factura Proforma”) ad USD 760 wegens
demurragewaarbij is uitgegaan van 21 vrije dagen.
demurrage, in rekening (prod. 15 akte uitlating producties zaak 19-164). De (40´) container met tweedehandskleding wordt op 28 juni 2017 vrijgegeven en op 24 juli 2017 wordt deze leeg teruggebracht naar de terminal. Bij de berekening van
demurragead USD 21.480 gaat NDAL c.s. uit van 21 vrije dagen. De
demurragewordt bij factuur van 9 november 2018 aan Visicom in rekening gebracht.
managing directorvan NDAL Angola weer over van [naam 5] , die hem vanaf augustus 2015 had vervangen.
Client requires 21 days free time and exemption on container deposits. Await your confirmation.”
Termo de Responsabilidade”) ondertekend, waarin zij verklaart in te staan voor het retourneren van de containers binnen 15 dagen (prod. 7 dagv 19-652). De 3 containers zijn vrijgegeven zonder dat betaling van (oude)
demurrageis gevraagd. Nadat [naam 7] op 7 november 2017 had geantwoord: “
Anyway we are not exempting this deposit because we do not have control over this operation” volgt op 7 november 2017 een nieuwe e-mail van [naam 4] aan [naam 7] : “
This client has shipment previous with us and was granted exemptions on Container deposits including 21 days free.”
Factura Proforma”) ad USD 1.900 wegens
demurragewaarbij is uitgegaan van 15 vrije dagen.
On about 14 June, 2016, two Nile Dutch’s agents ( [naam 3] and [naam 4] ) came to my residence in Pretoria (..) They agreed to waive container deposit fee; they agreed to waive demurrages, and they agreed me free 21 days from the day I pick up an container, and if there was any circumstance where I might go beyond the free 21 days, I had to inform them in advance.”) vindt namelijk onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen. Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat hij niet direct betrokken was bij het maken van de afspraken. Wel zou [naam 5] tegenover hem de drie beweerdelijke afspraken bevestigd hebben. Hetgeen hij verklaart over het willen volgen van de eerste zendingen past bij de tekst van de overgelegde e-mails.
container deposit feemaar uiteindelijk blijkt [naam 5] vanwege de verwarring toch bereid op dit punt een speciale uitzondering te maken en het terugkeren van de containers te monitoren. Datzelfde geldt voor de tweede zending. Pas daarna (23 augustus 2016) noemt [naam 5] de “
deposit exemption an ongoing benefit”, hetgeen de rechtbank gezien de verdere inhoud van de betreffende e-mail beschouwt als een voorwaardelijke toezegging. Omdat vaststaat dat de 3 lege containers van de eerste verscheping op 1 en 2 september 2016 (onbeschadigd) zijn geretourneerd - en daarmee de voorwaarde is vervuld - mag Gabriga er derhalve op rekenen dat dit ook voor de volgende zendingen gaat gelden. De standaardtekst van de boekingsbevestigingen (“
a deposit might be required”) is daarmee niet in strijd. Natuurlijk stond het NDAL vrij om deze vrijstelling op te zeggen maar dan alleen met in achtneming van een redelijke opzegtermijn. Gesteld noch gebleken is dat hieraan werd voldaan toen [naam 7] wederom
managing directorvan NDAL Angola werd en hij niet langer akkoord wilde gaan met deze vrijstelling.
demurragefacturen rekening heeft laten houden met 21 dagen vrij, neemt de rechtbank aan dat er uiteindelijk wilsovereenstemming over deze afspraak is ontstaan.
demurrage. In de eerste plaats is zeer opmerkelijk dat [naam 1] in zijn e-mail van 17 augustus 2016 – waarin hij de
termsvan de deal samenvat – niet over vrijstelling van
demurragespreekt maar wel aandringt op spoedige vrijstelling van de containers om
demurragete voorkomen. Verder staat vast dat in alle boekingsbevestigingen en cognossementen vermeld staat dat
demurrageverschuldigd is en dat NDAL ook bij iedere zending een factuur voor
demurrageaan Visicom heeft gestuurd. Hieraan doet niet af dat op de facturen “pro forma” is vermeld. Meerdere facturen zijn door medewerkers van Visicom ondertekend en [naam 2] schrijft zelfs op één van deze facturen dat hij deze zal doorsturen om het geldende aantal dagen goed te laten keuren. Het staat vast dat deze facturen pas verstrekt werden nadat de containers leeg geretourneerd waren. Deze timing past echter bij de definitie van
demurragezoals die voor de haven van Luanda geldt. Uit het op zichzelf vaststaande feit dat alle containers – uitgezonderd de laatste twee - door NDAL steeds zijn vrijgegeven zonder dat eerst nieuwe of oude
demurragediende te worden betaald kan dan ook niets worden afgeleid. Overigens stellen NDAL c.s. terecht dat een afspraak over
free timeimpliceert dat na afloop daarvan een periode volgt van “
non-free time” en dat daarover dan
demurrageverschuldigd is. In deze zaak draait het geschil echter vooral over de verschuldigdheid van
demurragevan de eerste soort (zie r.o. 5.5 en 5.6).
demurrageverschuldigd zouden zijn is aanvaard. Vanaf begin september 2016 mochten Gabriga c.s. er wel op rekenen dat aan hen geen
container deposit feein rekening zou worden gebracht en dat uitgegaan zou worden van 21 vrije dagen.
lienals er sprake is van een openstaande vordering ter zake van kosten. De
lienis vastgelegd in art. 10 van de toepasselijke cognossementscondities:
10. Lien.
lienkan worden uitgeoefend “
for all sums payable to the Carrier by the Merchant under this or any other contract”, waaronder dus ook de openstaande kosten voor eerdere vervoerovereenkomsten.
demurragetarieven maar hebben niet betwist dat op de boekingsbevestigingen de website van NDAL staat vermeld waarop die tarieven staan (zie r.o. 3.7). Omdat uit het voorgaande volgt dat NDAL c.s. ten onrechte niet in alle gevallen zijn uitgegaan van 21 vrije dagen dient een correctie op het openstaande bedrag te worden toegepast. Met betrekking tot de eerste zending (B/L nummer [nummer 2] ) is ten onrechte een bedrag van (USD 75 + 75 + 93,75 =) USD 243,75 in rekening gebracht. Ten aanzien van de zesde zending (B/L nummer [nummer 7] ) is een bedrag van USD 720,00 teveel gefactureerd, als volgt:
demurrage17, 17, 18 dagen
demurrage
lieneen bedrag van USD 28.805 - (243,75 + 720) = USD 27.841,25 aan
demurrageopenstond ter zake van de zes eerdere zendingen en dat voor de twee containers van het laatste transport niet USD 3.400 maar (in verband met het onjuiste uitgangspunt van 15 vrije dagen moet een correctie van 6 dagen x USD 80 per dag = USD 480 per container plaatsvinden) USD 2.440 verschuldigd was.
lienonder de gegeven omstandigheden niet proportioneel was en misbruik van recht opleverde omdat het belang van Gabriga vele malen groter was (in verband met haar meerjarig contract met Afrinest waardoor zij een winst van USD 4.200.000 heeft gederfd) dan het innen van de openstaande
demurrage. Voorts had NDAL haar moeten informeren over het gaan lopen van
demurrageen waarschuwen dat er bij niet betaling een opschortingsrecht zou worden uitgeoefend. Voorts is er sprake van rechtsverwerking omdat tijdens hun samenwerking van één jaar en vier maanden door NDAL c.s. bij Gabriga c.s. het vertrouwen was gewekt dat er geen openstaande vorderingen waren, althans dat NDAL c.s. afzagen van eventuele aanspraken op
demurrageover reeds geretourneerde containers, aldus Gabriga c.s.
demurrageaan Visicom in rekening is gebracht. Daarnaast maakten NDAL c.s. in januari 2018 aanspraak op betaling van enkele oudere
demurragefacturen en stelden zij dat een aanmerkelijk bedrag aan
demurrageopenstond voor een container die in de eerste helft van 2017 lang op de terminal had gestaan. Hoewel NDAL c.s. ook eerder kleinere
demurragefacturen hadden uitgesteld en opmerkelijk genoeg maandenlang geen actie hadden ondernomen hoewel betaling daarvan uitbleef, was het totaalbedrag van de verschuldigde
demurragein januari 2018 aan het oplopen. Het staat een vervoerder vrij om niet van iedere bevoegdheid om afgifte van lading tegen te houden daadwerkelijk gebruik te maken. Het is evenmin wettelijk en/of contractueel vereist dat tevoren wordt gewaarschuwd in geval van uitoefening van een retentierecht en/of
lien. Dit is in deze branche ook niet gebruikelijk of in algemene zin altijd vereist door de eisen van redelijkheid en billijkheid, hoewel dat in concrete gevallen anders kan zijn. Dat NDAL c.s. wisten dat een meerjarig contract van Gabriga met Afrinest hierdoor gevaar liep, hebben Gabriga c.s. tegenover de betwisting door NDAL c.s. niet voldoende onderbouwd. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het opschorten van de afgifte van de twee containers niet disproportioneel of getuigen van misbruik van recht. Tot slot merken NDAL c.s. terecht op dat van rechtsverwerking geen sprake kan zijn door enkel tijdsverloop. Andere omstandigheden dan het tijdsverloop en het meermalen afgeven van lading bij kleine openstaande bedragen aan
demurragezijn gesteld noch gebleken.
- griffierecht: € 4.030,00
- salaris advocaat (2,5 punten x tarief VIII ad € 3.999):
demurrageover de eerste zes zendingen.
demurrageaan NDAL toekomt voor de twee containers van de laatste zending. NDAL stelt dat per 21 december 2018 reeds USD 58.440 aan
demurragewas verschuldigd (zie echter de correctie in r.o. 5.14 hierboven).
demurragetwee doelen dient. In de eerste plaats dient het ter dekking van gederfd gebruiksgenot of de gemaakte kosten voor het leasen van de containers. In de tweede plaats dient het als aansporing voor de ladingbelanghebbende om met enige voortvarendheid de containers af te halen en te retourneren.
demurrageniet tot in lengte van dagen zal doorlopen. Enerzijds speelt bij het bepalen van de hoogte van de boete een rol dat
demurrageniet alleen als schadevergoeding geldt, waarbij de matiging niet verder mag gaan dan het bedrag van de wettelijke schadevergoeding, maar anderzijds ook als aansporing voor de ladingbelanghebbende om containers terug te geven en een oplopende boete daaraan kan bijdragen. Mede de geschatte kosten van een 20´container in aanmerking nemend besluit de rechtbank de
demurragete beperken tot de per 28 juni respectievelijk 4 augustus 2018 verschuldigde bedragen omdat de containers toen uit ieders bereik zijn verdwenen. Voor verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding.
demurrageals volgt:
USD 11.200 +
USD 14.160 +
demurrageverschuldigd een bedrag van USD 27.160.
demurragede wettelijke rente vanaf de dagvaarding. De rechtbank zal deze toewijzen zoals gevorderd.
Termo de Responsabilidadeheeft afgegeven op grond waarvan ook zij gehouden is om openstaande bedragen aan
demurragete voldoen (zie r.o. 3.10). Gabriga en Visicom zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de beide vorderingen en de proceskosten.
- griffierecht: € 1.992,00
- explootkosten: € 131,85
- salaris advocaat (2,5 punten x tarief IV ad € 1.114):