Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Verzoek tot het geven van een machtiging tot het verrichten van rechtshandelingen ex artikel 42a Fw
rekestnummer: C/10/631987 / RK 22/22
uitspraakdatum: 21 maart 2022
beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 42a Fw, met bijlagen van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam]
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaats] ,
verzoekster,
advocaat: mr. B. Besseling, kantoorhoudende te Apeldoorn.
1.De procedure
1.1.
Verzoekster heeft op 15 oktober 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet Pro (Fw) ter griffie gedeponeerd. Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
1.2.
Bij beschikking van 9 november 2021 en van 24 januari 2022 heeft de rechtbank verzoeken van verzoekster tot het gelasten van een afkoelingsperiode, respectievelijk een verlenging van de afkoelingsperiode, toegewezen.
1.3.
Op 17 januari 2022 heeft verzoekster bij verzoekschrift de rechtbank verzocht een machtiging te geven tot het verrichten van rechtshandelingen ex artikel 42a Fw.
1.4.
De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek (op verzoek van verzoekster nader) bepaald op 24 februari 2022 te 09:30 uur. Zij heeft verzoekster verzocht om de bij het akkoord betrokken schuldeisers een kopie van het verzoek toe te sturen en hen te berichten dat zij tot 18 februari 2022 te 12:00 uur in de gelegenheid worden gesteld om per e-mail bij de rechtbank, met een kopie aan verzoekster, een zienswijze in te dienen.
1.5.
Op 18 februari 2022 is ter griffie ontvangen een zienswijze van mr. Chr. Giljam, namens Boost Collectibles B.V. en Boost Collectibles A.G. (hierna gezamenlijk: Boost) met tevens het verzoek om de mondelinge behandeling van onderhavig verzoek te mogen bijwonen.
1.6.
Bij e-mailbericht van 22 februari 2022, met een kopie aan mr. Giljam, zijn ter griffie van verzoekster ontvangen een concept rekening-courantovereenkomst en een concept pandakte, waarnaar in onderhavig verzoek door verzoekster wordt verwezen.
1.7.
Op verzoek van mr. Giljam heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek vervolgens nader bepaald op 8 maart 2022 te 14:30 uur.
1.8.
Op 8 maart 2022 zijn vóór aanvang van de zitting per e-mailbericht namens verzoekster spreekaantekeningen overgelegd, alsmede een kopie van een garantie gedateerd 27 januari 2022, die is afgegeven door [naam] (hierna: [naam] ) aan Papyrus Groep Nederland B.V. Een kopie van deze stukken is gelijktijdig toegezonden aan Boost.
1.9.
In raadkamer van 8 maart 2022 zijn door middel van een videoverbinding verschenen en gehoord:
- mr. B. Besseling, advocaat van verzoekster;
- mr. K.L. Vos, kantoorgenoot van mr. Besseling;
- [naam] , middellijk bestuurder van verzoekster;
- [naam] , werkzaam bij Balanced Business Network;
- mr. Chr. Giljam, advocaat van Boost.
1.10.
Bij die gelegenheid heeft mr. Vos het verzoek toegelicht aan de hand van de spreekaantekeningen. Vragen van de rechtbank zijn beantwoord en inlichtingen zijn verstrekt.
1.11.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.
2.De standpunten
Verzoekster
2.1.
Verzoekster verzoekt de rechtbank haar een machtiging te verlenen om de volgende rechtshandelingen te verrichten:
2.1.A Het doen van trekkingen onder de kredietfaciliteit van € 500.000,--, van verzoekster bij de Rabobank, vanaf 31 oktober 2021 (de cut off date) gedurende de periode tot homologatie van het WHOA-akkoord. Ter zitting heeft verzoekster evenwel laten weten dat zij dit onderdeel van het verzoek intrekt;
2.1.
B Het aangaan van een rekening-courant overeenkomst tot een maximum van € 1.000.000,-- bij [naam] (hierna: [naam] ) en [naam] tezamen, ter zake van verplichtingen ontstaan na de cut off date (31 oktober 2021);
2.1.
C Het aangaan van koopovereenkomsten met (een) leverancier(s) en het afgeven
van een contra garantie aan [naam] ter zake van een door [naam]
aan (een) leverancier(s) af te geven garantie tot zekerheid voor de nakoming
van verplichtingen door [naam] jegens (die) (een) leverancier(s)
ingaande de datum van de startverklaring;
2.1.
D Het vestigen van een eerste pandrecht ten behoeve van [naam] en
[naam] op alle aan [naam] toebehorende huidige en
toekomstige goederen waaronder alle bedrijfsmiddelen zoals machines,
inventaris, voorraden, rechten en vorderingen strekkende tot zekerheid voor de
nakoming van voornoemde nieuwe verplichtingen door [naam] - na de datum startverklaring - met ingang van 1 november 2021.
2.2.
In het verzoekschrift heeft verzoekster onder meer het volgende aangevoerd. De machtiging is noodzakelijk om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten. De lopende verplichtingen en buitengewone kosten kunnen zonder het aangaan van rechtshandelingen niet voldaan (blijven) worden en het akkoord kan alsdan ook niet gefinancierd worden.
2.3.
Voortzetting van de onderneming vanaf de datum van de startverklaring zorgt voor reguliere bedrijfskosten. Sommige leveranciers van verzoekster bedingen thans minder gunstige betalingscondities of eisen garanties voor nieuwe leveringen. Daarnaast moet verzoekster in verband met de voorbereidingen van het akkoord buitengewone kosten maken, zoals de kosten van de adviseurs, kosten voor taxaties en kosten voor het laten opstellen van een rapport ter zake van de reorganisatiewaarde.
2.4.
Deze reguliere en buitengewone kosten kunnen deels worden betaald door verzoekster en worden voor het overige gefinancierd door [naam] en [naam] . Zij dringen niet aan op betaling van sinds de cut off date opeisbare facturen. Naast de financiering van nieuwe verplichtingen (vanaf de cut off date) zijn [naam] en [naam] per de cut off date ook schuldeisers van verzoekster voor een bedrag van € 41.510,-- respectievelijk € 640.806,--. Dit betreft tot die datum in rekening courant geboekte doorbelaste kosten en onbetaalde facturen ter zake van de management fee en de huur van roerende en onroerende zaken. Onderhavig verzoek heeft geen betrekking op genoemde bedragen, maar op verplichtingen ingaande 1 november 2021.
2.5.
Zonder deze nieuwe financiering is een faillissement onvermijdelijk en zal er geen waarde voor de schuldeisers gerealiseerd kunnen worden hoger dan de liquidatiewaarde in faillissement.
2.6.
Er bestaat een kleine kans dat het voorgenomen akkoord niet tot stand komt en dat verzoekster alsnog in staat van faillissement zal komen te verkeren. Vanwege deze kans hebben verzoekster, [naam] , [naam] en de betrokken leveranciers belang bij het verkrijgen van de verzochte machtiging om de financiering aan te gaan.
2.7.
Redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op het moment van het verstrekken van de machtiging worden gediend. Een deel van de schuldeisers zal worden betrokken in het akkoord waardoor zij niet slechter af zullen zijn dan in geval van faillissement. Vorderingen van kleine – veelal MKB – schuldeisers ontstaan vóór 1 november 2021 zijn voldaan alsmede vorderingen van enkele essentiële crediteuren. Bovendien zijn er geen gronden om aan te nemen dat individuele schuldeisers wezenlijk in hun belangen worden geschaad door de desbetreffende rechtshandelingen. Door deze rechtshandelingen wijzigt de verhaalspositie niet wezenlijk. De vrije activa van verzoekster waarop schuldeisers zich zouden kunnen verhalen zijn bescheiden van omvang.
2.8.
Als gevolg van de WHOA-procedure zijn leveranciers geconfronteerd met intrekking van kredietlimieten door kredietverzekeraars. Voor nieuwe bestellingen door verzoekster worden garanties door de leverancier gevraagd die [naam] dient af te geven. [naam] is hiertoe bereid, indien verzoekster een contra-garantie afgeeft alsmede instemt met verpanding van zekerheden.
Verzoekster is onder voorbehoud van het verkrijgen van de verzochte machtiging met [naam] en [naam] overeengekomen dat onbetaald gelaten management fees, huur onroerend goed en bedrijfsmiddelen en overig voor te schieten bedragen worden omgezet in een rekening-courant overeenkomst met daaraan verbonden de verpanding van zekerheden.
2.9.
Verder stelt verzoekster zich op het standpunt dat Boost in het kader van deze WHOA-procedure niet kan worden aangemerkt als een MKB-schuldeiser en derhalve geen recht heeft op uitkering van 20 % van haar vordering op verzoekster, zoals genoemd in artikel 374 lid 2 onder Pro b Fw. Voorts is verzoekster van mening dat Boost haar zienswijze buiten de door de rechtbank bepaalde termijn heeft ingediend en derhalve niet kan worden meegenomen in de beoordeling door de rechtbank.
Boost
2.10.
Boost heeft in haar zienswijze, over de onderdelen 2.1. B, 2.1. C en 2.1. D, het volgende gesteld. Zij stelt dat zij niet inziet dat het aangaan van een rekening-courant overeenkomst, als bedoeld onder 2.1.B, op zich zelf tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren kan leiden. Het verzoek genoemd onder 2.1. B kan (verder) niet worden beoordeeld, nu verzoekster de rekening-courant overeenkomst niet heeft overgelegd. Boost meent dat om die reden de verzochte machtiging niet dient te worden verleend.
2.11.
Ten aanzien van het verzoek genoemd onder 2.1. C stelt Boost dat ook hier niet blijkt om welke koopovereenkomsten het gaat, tot welk bedrag de contra-garantie wordt verstrekt en in hoeverre die qua reikwijdte overeenkomt met de garantie die [naam] aan derden verstrekt. Ook hier ontbreken de onderliggende overeenkomsten. Verder is niet duidelijk of de noodzaak wel bestaat, nu uit de overgelegde liquiditeitsprognose kan worden afgeleid dat leveranciers kunnen worden voldaan uit de beschikbare vrije liquiditeitsruimte.
2.12.
Daarbij meent Boost dat de verzochte machtiging voor de rechtshandeling genoemd onder 2.1. D bij toewijzing leidt tot een zeer aanzienlijke verslechtering van de verhaalspositie van de gezamenlijke crediteuren. De waarde van de vrije activa is aanzienlijk en de zekerheden worden uitsluitend gevestigd ten behoeve van de vorderingen van [naam] en [naam] .
2.13.
Boost concludeert dat onduidelijk is voor welke rechtshandelingen tot zekerheid van welke vorderingen verzoekster een machtiging vraagt, en dat, met gebruikmaking van de kredietfaciliteit van de Rabobank, de lopende kosten kunnen worden voldaan zodat de noodzaak voor het verlenen van de machtiging niet is gebleken.
2.14.
Vooruitlopend op een eventueel homologatieverzoek van verzoekster, stelt Boost dat verzoekster haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als een “MKB-schuldeiser” en dat verzoekster ten onrechte meent dat zij in deze akkoordprocedure geen 20 % van de vordering van Boost hoeft te voldoen, maar slechts 0,65 %.
2.15.
Ter zitting is door mr. Giljam gesteld dat de zienswijze van Boost vóór de door verzoekster aangekondigde sluitingstermijn is ingediend.
3.De beoordeling
3.1
De rechtbank is gelet op haar beslissing d.d. 9 november 2021, gegeven op het namens verzoekster bij deze rechtbank ingediend verzoek ex artikel 376 Fw Pro, bevoegd om te beslissen op onderhavig verzoek.
3.2.
Nu het verzoek, na intrekking van onderdeel 2.1. A, uit drie onderdelen zoals hierboven genoemd onder 2.1 B, 2.1. C en 2.1. D bestaat, zal de rechtbank die onderdelen hierna beoordelen. De rechtbank oordeelt dat de zienswijze van Boost binnen de door de rechtbank (nader) bepaalde termijn en derhalve tijdig is ingediend.
3.3.
Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd niet met een beroep op artikel 42 Fw Pro kan worden vernietigd als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen voortzetten en als op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij de rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
3.4.
Ten aanzien van de onderdelen genoemd onder 2.1. B en 2.1. C is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien welk belang verzoekster heeft bij de verzochte machtiging voor die rechtshandelingen. Het aangaan van een rekening-courant overeenkomst (2.1. B) dan wel het aangaan van koopovereenkomsten met leveranciers (2.1. C) waarbij verzoekster – zo begrijpt de rechtbank de door verzoekster genoemde “contragarantie” – aan [naam] de toezegging doet dat zij de door [naam] voor verzoekster betaalde facturen aan [naam] zal voldoen, leidt op zich zelf niet tot een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw Pro. Daarvan kan pas sprake zijn als er zekerheidsrechten ten behoeve van [naam] en [naam] voor deze betalingen worden gevestigd, als bedoeld in onderdeel 2.1. D.
3.5.
In onderdeel 2.1. D wordt een machtiging verzocht voor het vestigen van een eerste pandrecht ten behoeve van [naam] en [naam] op alle aan verzoekster toebehorende huidige en toekomstige goederen, strekkende tot zekerheid voor de nakoming van de (naar de rechtbank begrijpt: in onderdeel 2.1. B en 2.1. C) genoemde nieuwe verplichtingen door [naam] - na de datum startverklaring - met ingang van 1 november 2021. Ook dit onderdeel van het verzoek kan niet worden toegewezen. Dit wordt hierna toegelicht.
3.6.
Verzoekster heeft onvoldoende concreet gemaakt voor de nakoming van welke verplichtingen van verzoekster pandrechten ten behoeve van [naam] en [naam] zullen worden gevestigd. De enkele vermelding door verzoekster in onderdeel 2.1. B dat het hier gaat om – in rekening-courant geboekte - verplichtingen van verzoekster jegens [naam] en [naam] die zijn ontstaan na de cut off date (31 oktober 2021) is onvoldoende concreet en te ruim geformuleerd. De rechtbank kan om die reden niet beoordelen of het hier uitsluitend verplichtingen betreft die zijn aangegaan omdat zij noodzakelijk zijn om de onderneming gedurende de voorbereidingen van het akkoord voort te zetten.
Dit geldt ook voor de in onderdeel 2.1. C genoemde verplichtingen. Verzoekster heeft immers ter zitting over dit onderdeel verklaard dat op dit moment nog niet kan worden overzien voor welke met leveranciers nog te sluiten koopovereenkomsten (anders dan de koopovereenkomst met Papyrus Groep Nederland B.V.) de hier door verzoekster genoemde “contra-garantie” door verzoekster aan [naam] zal moeten worden afgegeven, op welk moment dat zal gebeuren en wat de omvang is van de hieruit voortvloeiende financiële toezegging van verzoekster aan [naam] .
Voorts heeft verzoekster geen overzicht gegeven van welke goederen zij wil verpanden aan [naam] en [naam] en welke waarde daarmee is gemoeid. Hierdoor kan niet worden bepaald of en zo ja, in hoeverre de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee gediend zouden zijn.
Daar komt bij dat ook niet duidelijk is geworden waarom het vestigen van zekerheidsrechten als bedoeld in onderdeel 2.1. D momenteel noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord te kunnen voortzetten, nu uit de overgelegde liquiditeitsprognose volgt dat (een deel van) de in onderdeel 2.1. B en 2.1. C genoemde verplichtingen door verzoekster kan worden voldaan door gebruikmaking van de kredietfaciliteit bij de Rabobank.
Om de hiervoor genoemde redenen is de rechtbank van oordeel dat het verzoek niet kan worden gehonoreerd.
3.7.
Hetgeen door verzoekster en door Boost - vooruitlopend op een eventueel homologatie-verzoek - is opgemerkt over de positie van Boost, ziet niet op het verzoek ex artikel 42a Fw en blijft om die reden in deze beslissing buiten beschouwing.
4.De beslissing
De rechtbank:
- wijst – alle onderdelen van – het verzoek af.
Deze beslissing is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. V.G.T. van Emstede, rechters, en in aanwezigheid van E.J. van Gruijthuijsen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2022.