Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Insolventies – meervoudige kamer
afkondigen verlenging afkoelingsperiode en ambtshalve voorzieningen ex art. 379 Fw
rekestnummers: 643166 / HO RK 22/334 e.a. en 643870 / HO RK 22/369 e.a.
uitspraakdatum: 14 september 2022
beschikking op ingekomen verzoekschriften ex artikel 376 lid 5 Faillissementswet (Fw),
en ex artikelen 376 lid 9, 378 en 379 Fw in de (besloten) akkoordprocedures buiten faillissement, betreffende:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 1],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 2],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 3],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 4],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 5],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 6],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[schuldenaar 7],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna gezamenlijk te noemen: [de schuldenarengroep] ,
advocaat: mrs. S.W. van den Berg en J.F. Fliek, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- de startverklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 april 2022;
- de beschikking van 25 mei 2022, afwijzen verzoek afkondigen afkoelingsperiode;
- de beschikking van 6 juli 2022, aanwijzen herstructureringsdeskundige;
- de beschikking van 15 juli 2022, vaststelling budget herstructureringsdeskundige;
- het proces-verbaal van de (online) raadkamerzitting van 27 juli 2022;
- de beschikking van 27 juli 2022, opheffing van beslagen en uitbreiding van de reikwijdte van de afkoelingsperiode;
- het verzoekschrift van 16 augustus 2022 van de herstructureringsdeskundige ex artikel 376 lid 5 Fw en 379 Fw;
- de zienswijze zijdens [de schuldenarengroep] van 29 augustus 2022 met verzoeken ex artikel 378 dan wel 379 Fw;
- de zienswijze zijdens Rabobank van 29 augustus 2022 met (subsidiair) verzoeken ex artikel 376 lid 9 Fw jo artikel 379 Fw;
- het voortgangsverslag van 30 augustus 2022 van de herstructureringsdeskundige;
- de spreekaantekeningen zijdens Rabobank van 31 augustus 2022.
1.2.
De verzoeken van de herstructureringsdeskundige, [de schuldenarengroep] en Rabobank zijn op 31 augustus 2022 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen en gehoord:
- mr. M. Windt als herstructureringsdeskundige;
- mr. M. Mouthaan, advocaat van de herstructureringsdeskundige;
- dhr. [naam] , middellijk bestuurder van [de schuldenarengroep] ;
- dhr. [naam] , interim manager van [de schuldenarengroep] ;
- mr. S.W. van den Berg, advocaat van [de schuldenarengroep] ;
- dhr. [naam] , accountmanager van Rabobank;
- dhr. [naam] , accountmanager van Rabobank;
- mr. A.M. Mennens, advocaat van Rabobank;
- mr. S.V. Vermaire, advocaat van Rabobank;
- dhr. [naam] , bestuurder van de Fondsen;
- mr. J.P.M. Borsboom, advocaat van de Fondsen;
- mr. G.N. van Kooten, advocaat van de Fondsen.
1.3.
De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 14 september 2022.
2.Het verzoek van de herstructureringsdeskundige
2.1.
Op 6 juli 2022 heeft de rechtbank mr. M. Windt (hierna: de herstructureringsdeskundige) als herstructureringsdeskundige aangewezen. Bij diezelfde beschikking heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor een periode van zes weken, ingaande de datum van die beschikking, welke afkoelingsperiode inhoudt dat de behandeling van jegens vennootschappen van [de schuldenarengroep] ingediende faillissementsverzoeken geschorst wordt dan wel geschorst blijft.
2.2.
Op 27 juli 2022 hief de rechtbank door Rabobank ten laste van [de schuldenarengroep] gelegde conservatoire derdenbeslagen ten aanzien van acht bankrekeningen op en verbood de rechtbank vooralsnog nadere beslagen op deze bankrekeningen, met welke beslissing de reikwijdte van de afkoelingsperiode is uitgebreid.
2.3.
De herstructureringsdeskundige heeft [de schuldenarengroep] en Rabobank voorgesteld om vanaf het moment van het aflopen van de afkoelingsperiode in onderling overleg te komen tot een standstilll regeling tot en met eind oktober 2022 en de herstructureringsdeskundige formuleerde in verband daarmee Standstill Voorwaarden (productie 7 bij het verzoekschrift). Kort voor het aflopen van de afkoelingsperiode bleek dat betrokkenen geen overeenstemming konden bereiken over een standstill regeling; reden waarom het onderhavige verzoek is ingediend.
2.4.
De herstructureringsdeskundige verzoekt om verlenging van de afkoelingsperiode tot 1 november 2022. Voorts verzoekt de herstructureringsdeskundige de rechtbank daarbij in overweging te nemen voorwaarden aan de (verlengde) afkoelingsperiode te verbinden, zoals de Standstill Voorwaarden, en in elk geval op de voet van Standstill Voorwaarde nummer 7 te bepalen dat Rabobank de gelden die vanaf 6 juli 2022 zijn ontvangen bij [schuldenaar 2] en die bestemd zijn voor derden en/of de Fondsen niet verrekent met haar aanspraken uit hoofde van de rekening-courant lening en deze aan de onderneming ter beschikking stelt voor de duur van de verlengde afkoelingsperiode.
2.5.
De herstructureringsdeskundige rapporteert belangrijke vooruitgang in de totstandkoming van het akkoord. Hoewel nog de nodige vragen resteren, hebben de door de herstructureringsdeskundige ingeschakelde onderzoekers meer inzicht gekregen in de onderneming van [de schuldenarengroep] , de administratie en de gerechtigdheid tot de debiteurenportefeuilles. De komende periode dienen de resterende onderzoeksvragen inhoudelijk te worden beantwoord en er dient externe controle van nog vast te stellen jaarstukken plaats te vinden. [de schuldenarengroep] heeft op 10 juli 2022 de actuele debiteurenadministratie verstrekt en deze is voorwerp van voortgaand onderzoek. [de schuldenarengroep] heeft de contouren van een akkoord geschetst dat de herstructureringsdeskundige zal toetsen, waarbij onder meer wordt beoordeeld welke schuldeisers al dan niet ‘in the money’ zijn en of voldoende draagvlak bestaat voor het bereiken van een akkoord. Er zijn verder stappen gezet ten aanzien van het bepalen van de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde van de onderneming. [de schuldenarengroep] werkt aan een businessplan.
2.6.
De herstructureringsdeskundige heeft de sterke voorkeur dat [de schuldenarengroep] en Rabobank tot een minnelijke regeling komen. De herstructureringsdeskundige beoogde een standstill regeling rond te krijgen, met onder andere afspraken over rentebetaling en over de voortgang van het traject. Er is momenteel nog geen zicht op een minnelijke regeling. De herstructureringsdeskundige houdt het voor mogelijk dat een homologeerbaar akkoord valt aan te bieden. Daarvoor zal nog het nodige gedaan moeten worden. In [schuldenaar 1] en in [schuldenaar 2] lijkt sprake te zijn van in the money zijnde schuldeisers (naast Rabobank). Technisch-juridisch is een akkoord haalbaar.
2.7.
De schorsing van de behandeling van de door Rabobank tegen vennootschappen van [de schuldenarengroep] ingediende faillissementsrekesten eindigt van rechtswege wanneer de afkoelingsperiode niet zou worden verlengd. Verlenging van de afkoelingsperiode is dus noodzakelijk voor de voortzetting van de onderneming van [de schuldenarengroep] tijdens de voorbereiding van een akkoord.
2.8.
De door de herstructureringsdeskundige ingeschakelde deskundigen verwachten dat er een materieel verschil bestaat tussen de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde. De reorganisatiewaarde is waarschijnlijk hoger dan de liquidatiewaarde, met name omdat in faillissement service level agreements kunnen worden beëindigd, waarmee belangrijke inkomsten wegvallen.
2.9.
De herstructureringsdeskundige heeft geen aanleiding te twijfelen aan de redelijkheid van de liquiditeitsprognose van 1 juli 2022 tot eind augustus 2022. Het exploitatietekort komt voor rekening van de financier van het overbruggingskrediet, [Fonds 1] (hierna: Fonds 1).
[de schuldenarengroep] verstrekte op verzoek van de herstructureringsdeskundige een liquiditeitsprognose tot en met eind oktober 2022. Behoudens overschrijdingen van juridische kosten en kosten in verband met het Whoa-traject is de realisatie tot en met augustus 2022 in lijn met de prognose. De gezamenlijke schuldeisers worden niet benadeeld door eventuele rentebetaling aan de Rabobank. Immers wordt het overbruggingskrediet alleen verschuldigd als er sprake is van een overwinstaanspraak op Fonds 1, en die aanspraak is verpand aan Rabobank. De herstructureringsdeskundige is van mening dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij verlenging van de afkoelingsperiode zijn gediend.
2.10.
Ten aanzien van de belangen van Rabobank merkt de herstructureringsdeskundige het volgende op:
- De herstructureringsdeskundige gaat ervan uit dat in faillissement een lager bedrag zal worden geïnd van de aan Rabobank verpande vorderingen. De kosten van inning zullen in faillissement hoger zijn en de opbrengst zal lager zijn.
- [de schuldenarengroep] is bereid de ontvangen betalingen op aan Rabobank verpande vorderingen tweewekelijks aan Rabobank af te dragen. Dit als vervangende zekerheid en als voorschot op de uitkering onder een Whoa-akkoord op het met zekerheid gedekte deel van de vordering van Rabobank.
- Volgens [de schuldenarengroep] heeft Rabobank geen pandrecht op alle vorderingen die [de schuldenarengroep] met financiering van de Fondsen heeft verworven en aan de Fondsen heeft doorverkocht. Mede gelet op het oordeel van 22 april 2022 van de Voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam over deze kwestie, acht de herstructureringsdeskundige dit standpunt aannemelijk.
- Het ongedekte deel van de vordering van Rabobank door het niet-betalen van rente loopt naar verwachting minder op dan de meeropbrengst voor Rabobank als concurrente schuldeiser.
- Een eventuele vordering tot schadevergoeding op grond van niet-nakoming dan wel onrechtmatige daad kan worden betrokken in het akkoord.
- De herstructureringsdeskundige spant zich in om te bereiken dat [de schuldenarengroep] aan Rabobank de informatie verstrekt waarmee recht kan worden gedaan aan de positie van Rabobank als pandhouder.
2.11.
Op basis van dit een en ander is aannemelijk dat Rabobank niet wezenlijk in haar belangen worden geschaad door een verlenging van de afkoelingsperiode.
2.12
Ter zitting heeft de herstructureringsdeskundige hieraan het volgende toegevoegd. In de periode tussen het indienen van het onderhavige verzoek en de zitting is hard gewerkt om de benodigde rapporten gereed te krijgen. Inmiddels is er een concept rapport ten aanzien van de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde, er is een aangepast business plan en er is gesproken met de accountant over de vaststelling van de jaarrekening over 2021; de samenstellings- en controleverklaring is voorzien medio november 2022. De herstructureringsdeskundige merkt op dat niet alles sluitend is, wat ook volgt uit het feit dat op de recente pandlijst per abuis vorderingen stonden die niet aan Rabobank zijn verpand. Dat heeft er mee te maken dat niet altijd een dubbelcheck plaatsvindt waar dat wel gewenst zou zijn, wat ook te maken heeft met de omvang van de onderneming. De herstructureringsdeskundige heeft bevestigd dat er voortgang is, dat er bereidwilligheid is bij [de schuldenarengroep] en hij meent dat de akkoordprocedure een kans verdient als er voldoende transparantie is, wat naar zijn mening tot nu toe het geval is. Daarbij heeft de herstructureringsdeskundige benadrukt dat op dit moment nog sprake is van een proces op weg naar een akkoord, dat daarbij de in het laatste voortgangsverslag geschetste stromen moeten worden uitgewerkt volgens de daarbij overgelegde Actielijst en dat het nu dus nog te vroeg is om concreet een akkoord aan te bieden, maar dat een akkoord technisch gezien mogelijk lijkt en dat er meer tijd nodig is om die mogelijkheden verder te onderzoeken.
3.Het standpunt en het verzoek van [de schuldenarengroep]
3.1.
steunt het verzoek van de herstructureringsdeskundige.
3.2.
Er is een aanzienlijk geschat verschil tussen de reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde. Herstructurering is in het belang van de schuldeisers. Er is sprake van belangrijke vooruitgang als bedoeld in artikel 376 lid 5 Fw.
3.3.
Onderzoek door zijdens de herstructureringsdeskundige ingeschakelde onafhankelijke onderzoekers en de door [de schuldenarengroep] ingeschakelde corporate finance adviseur heeft er niet toe geleid dat onregelmatigheden aan het licht zijn gekomen die dwingen tot een beëindiging van het Whoa-traject.
3.4.
Het onderzoek dat de herstructureringsdeskundige verricht, zou een curator ook willen uitvoeren. De belangen van Rabobank worden door het voortgaan van dat onderzoek niet geschaad.
3.5.
Mede op instigatie van de herstructureringsdeskundige zijn twee accountants aangezocht om de jaarrekening 2021 te beoordelen. De accountant die de opdracht aanneemt zal uiteraard ook de aansluiting met voorgaande jaren controleren.
3.6.
Een akkoord is technisch haalbaar. Dat geldt ook voor [schuldenaar 2] , waar sprake is van vrij actief in de vorm van geld op een rekening die wordt aangehouden bij ABN AMRO. Het gaat om circa € 300.000,-- en de fiscus zal hier dus een in the money schuldeiser zijn.
3.7.
[de schuldenarengroep] steunt de Standstill Voorwaarden, behalve voorwaarde nummer 5, betreffende een maandelijks door [de schuldenarengroep] aan Rabobank te betalen rentevergoeding van € 150.000,--.
3.8.
[de schuldenarengroep] heeft er belang bij te weten of gedurende de Whoa-procedure vrijgevallen rentebedragen kwalificeren als lopende verplichting, die voldaan moet worden. En [de schuldenarengroep] verzoekt de rechtbank daar ex artikel 378 Fw dan wel ex artikel 379 Fw een uitspraak over te doen.
3.9.
[de schuldenarengroep] wijst in dit verband op een opinie van een expert waaruit blijkt dat in de Verenigde Staten in het kader van Chapter 11 procedures doorgaans geen lopende rente betaald hoeft te worden.
3.10.
In het kader van de Whoa-procedure dienen enkel toekomstige verplichtingen die ontstaan met het oog op de implementatie van Whoa-procedureschulden te worden voldaan. Een renteverplichting kwalificeert als bestaande verplichting, en niet als lopende verplichting.
3.11.
Vanaf een bepaald startmoment zou tijdens een Whoa-traject geen rente betaald moeten hoeven worden. Dat startmoment zou in dit Whoa-traject niet zozeer de datum van de Whoa-startverklaring maar de beschikking van 6 juli 2022 moeten zijn, toen de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwees.
3.12.
De gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld als gedurende de Whoa-procedure vrijgevallen renteverplichtingen aan Rabobank voldaan worden.
3.13.
[de schuldenarengroep] verzoekt de rechtbank primair ex artikel 378 Fw te oordelen dat rente niet kwalificeert als lopende verplichting en dat [de schuldenarengroep] geen € 150.000,-- als rentevergoeding verschuldigd wordt, subsidiair ex art 379 Fw te oordelen dat de betalingen van € 150.000,-- door [de schuldenarengroep] in mindering komen op de liquidatiewaarde van [schuldenaar 1]
4.Het standpunt en het verzoek van Rabobank
4.1.
Rabobank meent primair dat het verzoek om verlenging van de afkoelingsperiode moet worden afgewezen. Subsidiair verzoekt Rabobank om niet bepaling nummer 7 uit de Standstill Voorwaarden over te nemen, te bepalen dat [de schuldenarengroep] per maand dat de afkoelingsperiode voortduurt een bedrag van € 35.000,-- dient te storten op de door Rabobank aangewezen depotrekening en te bepalen dat de lopende rente op de financiering vanaf de start van het Whoa-traject, althans vanaf de start van de afkoelingsperiode, aan Rabobank dient te worden voldaan. Daarnaast verzoekt Rabobank de rechtbank de op 30 augustus 2022 ingediende stukken buiten beschouwing te laten dan wel Rabobank gelegenheid te bieden ten aanzien van deze stukken een aanvullende zienswijze te geven.
4.2.
Er is geen belangrijke vooruitgang geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Dit ondanks alle inspanningen en aansporingen van de herstructureringsdeskundige.
4.3.
Nog onvoldoende is in kaart gebracht in het vermogen van welke vennootschappen van [de schuldenarengroep] de debiteurenportefeuilles zich bevinden, welke transacties ten aanzien van debiteurenportefeuilles hebben plaatsgevonden en wie de rechthebbenden zijn ten aanzien van welke vorderingen en ten aanzien van de opbrengsten van verkopen uit vorderingen. Door de rechtbank verlangde rapportages over de reorganisatie- en liquidatiewaarde zijn nog niet beschikbaar. Er is alleen heel recent een rapportage over de liquidatiewaarde beschikbaar gekomen, dat veel vragen oproept en dat geen aandacht besteed aan de eventuele vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Het ontbreekt nog steeds aan duidelijke, door een derde gevalideerde informatie. De administratie van [de schuldenarengroep] is niet op orde. Het is gebleken dat pandlijsten uit juni 2022 grote fouten te bevatten, in het nadeel van Rabobank, en daar is Rabobank niet van op de hoogte gesteld. De jaarcijfers over 2019, 2020 en 2021 zijn niet gecontroleerd en uit het tot nu toe verrichte onderzoek is gebleken dat op belangrijke onderdelen de administraties van [de schuldenarengroep] niet op elkaar aansluiten. Onderzoek en waardebepalingen op basis van de gebrekkige administratie kunnen geen betrouwbare conclusies opleveren.
4.4.
[de schuldenarengroep] heeft niet aangetoond dat er sprake is van een duidelijke plus die verlenging van de afkoelingsperiode rechtvaardigt.
4.5.
Er is uitgebreid en diepgravend onderzoek door een curator nodig. Rabobank heeft er belang bij dat een dergelijk onderzoek op de kortst mogelijke termijn kan beginnen. Met het verlengen van de afkoelingsperiode wordt Rabobank wezenlijk in haar belangen geschaad.
4.6.
Er is schijnbaar niet onderzocht of er - naast Rabobank - een ‘in the money’ klasse is. Rabobank betwist dat er andere in the money zijnde schuldeisers zijn.
4.7.
Het businessplan van [de schuldenarengroep] is incompleet en levert inhoudelijk geen beeld op van een daadwerkelijk nieuwe business case die ertoe leidt dat de al jaren verlieslatende onderneming van [de schuldenarengroep] winstgevend wordt.
4.8.
De door [de schuldenarengroep] geschetste contouren van een akkoord zijn te weinig concreet. Er wordt in abstracto gezocht naar een voorstemmende in the money zijnde klasse.
4.9.
Rabobank wordt in het concept akkoord ten onrechte verondersteld ten aanzien van haar hele vordering op [schuldenaar 1] een concurrente schuldeiser te zijn. Rabobank heeft eerste pandrecht op de vorderingen van [schuldenaar 1] , op […] (Fonds III) en in elk geval is Rabobank in verband met haar pandrecht op alle activa van [schuldenaar 1] een in the money zijnde schuldeiser.
4.10.
De werkelijke onderneming wordt gedreven in [schuldenaar 2] Niet ter discussie staat dat Rabobank een gezekerde en in the money zijnde schuldeiser van [schuldenaar 2] is. Alleen als de belastingdienst een in the money zijnde schuldeiser van [schuldenaar 2] is, is een (puur theoretisch) homologeerbaar akkoord mogelijk.
4.11.
De herstructureringsdeskundige overwoog dat de belastingdienst mogelijk een aanspraak heeft op vrij actief in het faillissement. Dit vrije actief kan alleen bestaan uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze aanspraak wordt echter in de liquidatiewaarde noch in de contouren van het akkoord meegenomen. Verder is de belastingdienst een schuldenaar van [de schuldenarengroep] nu [schuldenaar 2] kennelijk volgens de administratie van de [de schuldenarengroep] uit hoofde van de omzetbelasting een aanzienlijke vordering op de belastingdienst heeft.
4.12.
Er kan geen homologeerbaar akkoord bereikt worden. Rabobank zal tegen het akkoord stemmen en is de enige in the money zijnde schuldeiser.
4.13.
Rabobank kan zich niet vinden in de Standstill Voorwaarden. De rentebetaling aan Rabobank wordt daarin ten onrechte beperkt tot € 150.000,-- per maand. [de schuldenarengroep] doet overigens geen rentebetalingen aan Rabobank. Het moet niet aan [de schuldenarengroep] worden gelaten om te bepalen of vennootschappen van [de schuldenarengroep] dan wel de Fondsen rechthebbende ten aanzien van (opbrengsten van) vorderingen zijn. Standstill Voorwaarde nummer 7 doorkruist de bevoegdheid van Rabobank om gelden te blokkeren dan wel te verrekenen en het is niet duidelijk op welke wijze deze bepaling de belangen van de schuldeisers beveiligt.
4.14.
Rabobank heeft aangekondigd een bodemprocedure aanhangig te maken tegen de Fondsen om vast te laten stellen dat de vorderingen die door [de schuldenarengroep] aan de Fondsen worden gecedeerd, wel verpand zijn aan Rabobank. Als Rabobank wordt gedwongen om de ontvangsten op zulke vorderingen aan de onderneming ter beschikking te stellen, wordt zij ernstig benadeeld in haar mogelijkheden tot verhaal. En als zulke vorderingen worden voldaan op bankrekeningen ten name van [schuldenaar 2] , worden de gelden onderdeel van het vermogen van [schuldenaar 2] , zodat de Fondsen hooguit een concurrente vordering tot afdracht hebben.
5.De beoordeling
5.1.
Het verzoek van Rabobank om een aanhouding van de behandeling wordt afgewezen. Het klopt dat van de zijde van [de schuldenarengroep] op het laatste moment stukken werden ingebracht. Dit is echter inherent aan de procedure tot verlenging van een afkoelingsperiode waarbij het zelfs verplicht is om belangrijke vooruitgang te boeken. [de schuldenarengroep] wil met de rapporten aannemelijk maken dat belangrijke vooruitgang is geboekt. Daarbij kan een globale beoordeling van de inhoud van de rapporten volstaan. Er is geen grond om aan te nemen dat [de schuldenarengroep] stukken op het laatste moment heeft ingediend met de bedoeling te verhinderen dat Rabobank daarop kan reageren. Een situatie waarbij Rabobank in haar processuele positie wordt geschaad doordat zij de inhoud van de rapporten niet op juistheid heeft kunnen toetsen of een contra-expertise heeft kunnen opvragen, doet zich gelet op het voorgaande niet voor.
5.2.
Onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoekschrift van de herstructureringsdeskundige ziet op artikel 376 lid 5 en artikel 379 Fw. Verder doet [de schuldenarengroep] verzoeken ex artikel 378, subsidiair 379 Fw. En Rabobank doet verzoeken ex artikel 376 lid 9 Fw jo artikel 379 Fw.
5.3.
Nu de rechtbank Rotterdam zich in het kader van onderhavige besloten akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is de rechtbank gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken.
5.4.
De herstructureringsdeskundige die om verlenging van een afkoelingsperiode verzoekt, dient ex artikel 376 lid 5 Fw in zijn verzoek aannemelijk te maken dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Dit heeft de herstructureringsdeskundige naar het oordeel van de rechtbank gedaan.
5.5.
De herstructureringsdeskundige heeft onder verwijzing naar zijn voortgangsverslagen met bijlagen en de in zijn verslagen opgesomde uitgebreide intensieve werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige, zijn kantoorgenoten en de door de herstructureringsdeskundige ingeschakelde onderzoekers, verklaard dat er belangrijke voortuitgang is geboekt. In de beschikking van 6 juli 2022 is aan de herstructureringsdeskundige een aantal ‘opdrachten’ gegeven. De duur van de afkoelingsperiode werd in die beslissing beperkt gehouden, omdat de rechtbank de uitkomsten van een onderzoek van de herstructureringsdeskundige wilde kunnen meewegen bij de beoordeling van de vraag of een langere afkoelingsperiode gerechtvaardigd is. De rechtbank constateert, met Rabobank, dat het onderzoek van de herstructureringsdeskundige niet werd voltooid binnen de looptijd van de afkoelingsperiode. Daar staat tegenover dat die onderzoeken voortvarend zijn opgepakt. Er is een zodanige voortgang gemaakt, dat – meer dan het geval was in de aanloop naar de beslissing van 6 juli 2022 – vooruitzichten bestaan op de totstandkoming van een deugdelijk akkoord. De rechtbank hecht daarbij aan de stelling van de herstructureringsdeskundige dat er voldoende transparantie wordt gegeven vanuit [de schuldenarengroep] en dat een akkoord technisch haalbaar is maar dat er meer tijd nodig is om dit nader te onderzoeken. De rechtbank heeft hierbij mede in aanmerking genomen de tijdsplanning zoals door de herstructureringsdeskundige voorzien in de overgelegde Actielijst, waarin duidelijke onderzoeksvragen zijn vastgelegd en met een helder en haalbaar – zij het niet binnen de met deze uitspraak te verlengen periode – tijdspad.
5.6.
Gelet op de tegen vennootschappen van [de schuldenarengroep] ingediende faillissementsverzoeken blijkt summierlijk dat toewijzing van het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door [de schuldenarengroep] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten.
5.7.
De totstandkoming van een akkoord is, zoals de herstructureringsdeskundige dat heeft verwoord, technisch mogelijk. Of een akkoord daadwerkelijk tot stand zal komen zonder de instemming van Rabobank en zonder dat aan de ernstige bezwaren die Rabobank heeft opgeworpen tegemoet wordt gekomen, is op dit moment weliswaar moeilijk voorstelbaar, maar de rechtbank heeft onvoldoende sterke aanwijzing om nu vooruit te lopen op de vraag of een akkoord tot stand kan komen. Uit de tot nog toe uitgevoerde waarderingen blijkt voorshands dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde van de onderneming. Het is dus op dit moment voldoende aannemelijk dat de bij een akkoord te realiseren waarde hoger zal zijn dan in het geval van een faillissement. Dit leidt onder de gegeven omstandigheden tot het oordeel dat een verlenging van de afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.
5.8.
Ook blijkt summierlijk dat de belangen van Rabobank en van andere in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden door toewijzing van het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode niet wezenlijk worden geschaad. Daarbij is van belang dat dat ook voor Rabobank naar verwachting zal gelden dat de bij een akkoord te realiseren waarde hoger zal zijn dan de voor Rabobank in faillissement te realiseren opbrengsten terwijl met de belangen van Rabobank voorts rekening wordt gehouden in verband met hetgeen hierna wordt overwogen.
5.9.
De rechtbank ziet mede in verband met het daartoe strekkende verzoek van de herstructureringsdeskundige aanleiding om ter beveiliging van de belangen van Rabobank en de overige schuldeisers op de voet van art. 376 lid 9 Fw en art. 379 Fw voorwaarden te verbinden aan de verlenging van de afkoelingsperiode en wel door de Standstill Voorwaarden van toepassing te verklaren. De Standstill Voorwaarden zullen gelden naast de al eerder aan [de schuldenarengroep] opgelegde verplichting om op basis van de mondelinge beschikking van 27 juli 2022 zekerheid te stellen door storting van € 35.000,-- op een door Rabobank aan te wijzen Rabobank depotrekening. De rechtbank ziet geen aanleiding daarnaast te bepalen dat [de schuldenarengroep] opnieuw zekerheid moet stellen door € 35.000,-- in depot te storten, zoals Rabobank heeft verzocht.
5.10.
Over de voorwaarden genoemd onder 5. en 7. bestaat debat tussen partijen. De rechtbank overweegt daarbij in de eerste plaats dat zij de Standstill Voorwaarden in haar geheel heeft bezien, omdat de herstructureringsdeskundige daarin duidelijk heeft gezocht naar een evenwichtige belangenverdeling. Daarbij geldt dat voorwaarde nummer 5 – alle omstandigheden in aanmerking nemende – leidt tot een redelijke compensatie in verband met de renteverplichting en bewerkstelligt dat rente over de nog voortdurende financiering daadwerkelijk wordt voldaan. Het voldoen van die rente is, gelet op de positie van Rabobank als pandhouder en belangrijkste externe schuldeiser, gerechtvaardigd. Door de voorwaarde te stellen dat [de schuldenarengroep] (een deel van) de lopende rente aan Rabobank voldoet, wordt Rabobank gecompenseerd voor de vertraging die ontstaat doordat zij haar zekerheden op dit moment de facto niet kan uitwinnen. Het risico op het onverhoopt niet tot stand komen van een akkoord wordt daarmee gelegd bij [de schuldenarengroep] en haar financiers (de Fondsen) en dat is redelijk. Uit de Overeenkomst Overbruggingskrediet, de liquiditeitsprognoses en de toetsing van de realisatie door de herstructureringsdeskundige blijkt dat de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan, terwijl het doen van rentebetalingen aan Rabobank de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet schaadt. Deze rentebetalingen zullen – gelet op de liquiditeitsprognose – plaatsvinden uit de externe financiering. De oplopende schuld van [de schuldenarengroep] in verband met deze externe financiering wordt alleen verrekend met een eventuele overwinstaanspraak op Fonds 1 en die aanspraak is verpand aan Rabobank. Het genoemde bedrag is naar het oordeel van de rechtbank redelijk. Voor zover de verschuldigde rente hoger is dan het in de Standstill Voorwaarden genoemde bedrag overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de beschikking van 6 juli 2022 (onder 5.5-5.7) dat het aan de [de schuldenarengroep] is deze bedragen te betalen althans deze mee te nemen in een aan te bieden akkoord. Standstill voorwaarde nummer 7 draagt eraan bij dat de onderneming tijdens het Whoa-traject kan worden voortgezet. Rabobank moet langer wachten met de uitwinning van haar zekerheden en moet in de tussentijd toestaan dat de onderneming van [de schuldenarengroep] wordt voortgezet en de herstructureringsdeskundige zijn onderzoek naar de totstandkoming van een akkoord (samen met [de schuldenarengroep] ) kan afronden. In het licht van het voorgaande en in aanmerking genomen het oordeel van de Voorzieningenrechter in het vonnis van 22 april 2022 is naar het oordeel van de rechtbank redelijk dat gelden aan de Fondsen worden betaald, waarbij de rechtbank notie heeft genomen van het voornemen van Rabobank een bodemprocedure te starten tegen de Fondsen.
5.11.
Nu er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan [de schuldenarengroep] niet worden ontvangen in haar verzoek ex artikel 378 Fw. De bevoegdheid aspectenverzoeken te doen ligt exclusief bij de aangewezen herstructureringsdeskundige.
6.De beslissing
De rechtbank:
- wijst het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw aldus toe dat de bij beschikking van 6 juli 2022 voor een periode van zes weken afgekondigde afkoelingsperiode wordt verlengd tot
1 november 2022;
- maakt de volgende bepalingen en treft de volgende voorzieningen tijdens de (verlengde) afkoelingsperiode: verklaart de Standstill Voorwaarden zoals overgelegd als productie 7 bij het verzoekschrift van 16 augustus 2022 van toepassing;
- verklaart [de schuldenarengroep] niet-ontvankelijk in haar verzoek ex art. 378 Fw;
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beslissing is gegeven door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en
mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.