ECLI:NL:RBROT:2022:1192

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9274427 \ VZ VERZ 21-10385

Uitspraak: 3 februari 2022

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats verzoekster],

verzoekster,

verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde: mr. J.C.I. Veerman te Volendam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Antes Holding B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam,

verweerster,

verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde: mr. E.V.H. van Tricht te Middelharnis.

Partijen zullen hierna “[verzoekster]” en “Antes” worden genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, met producties;
het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk ontbindingsverzoek, met producties;
de e-mail van 11 januari 2022 aan de zijde van [verzoekster], met productie.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2022 via MS Teams. [verzoekster] is verschenen en bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.C.I. Veerman voornoemd. Namens Antes zijn verschenen [naam 1] (directeur bedrijfsvoering divisie wonen), [naam 2] (HR adviseur divisie wonen) en [naam 3] (manager bedrijfsvoering), bijgestaan door mr. E.V.H. van Tricht voornoemd. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, mr. Veerman aan de hand van pleitaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

[verzoekster], geboren op [geboortedatum verzoekster], is op 1 juli 2009 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Antes. Laatstelijk is [verzoekster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week (op vier doordeweekse dagen) werkzaam in de functie ‘Begeleider 5’, tegen een bruto maandsalaris van € 3.269,37 te vermeerderen met vakantiegeld, eindejaarsuitkering en een thuiswerkvergoeding.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is de CAO GGZ (hierna: cao) van toepassing. Artikel 14 van de cao luidt als volgt:

“De werknemer mag geen (on)betaalde nevenfuncties vervullen of (on)betaalde nevenwerkzaamheden verrichten die redelijkerwijs niet verenigd kunnen worden met zijn functie of met de belangen of het aanzien van de organisatie.”

2.3.

Antes is een ggz-instelling die zich richt op het herstel van volwassenen en ouderen met (ernstig) psychiatrische aandoeningen.

2.4.

Op 16 maart 2020 heeft [verzoekster] zich als gevolg van een verkeersongeval ziek gemeld.

2.5.

In het spreekuuradvies van de bedrijfsarts van 22 september 2020 staat onder meer het volgende vermeld:

“Zij is nog beperkt (rechts) voor langdurig beeldschermwerk, frequent reiken, tillen/drage, duwen/trekken, frequent lasten hanteren, langdurig in zelfde houding werken en bovenhands belasten. Verder zijn er beperkingen voor werk met veel onvoorspelbaarheid, werk met veel productiepieken/deadlines, werk met vereist hoog handelingstempo, werk met leidinggevende aspecten/eindverantwoordelijkheid.

Het gaat gelukkig steeds beter met betrokkene. Zij heeft nog gerichte begeleidingen. Zij ervaart resterende beperkingen.

Betrokkener wordt geadviseerd te starten met de re-integratie, te beginnen met 3x3 uur per week (liefst om de dag) in licht fysiek passend werk zonder stressmakende factoren. Na een wekelijke evaluatie met de casemanager en de leidinggevende gaat betrokkene steeds uitbreiden met een dagdeel. graag het Plan van aanpak regelmatig bijstellen. Vervolg spreekuur: 2 weken (POB)”

2.6.

Op 6 november 2020 is tussen [verzoekster] en [naam bedrijf] een overeenkomst van opdracht overeengekomen. In deze overeenkomst staan, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

Artikel 1. De opdracht

1. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten:


Het uit bed halen van cliënten en ondersteunen bij ADL;


Het begeleiden van cliënten gedurende de dag;


Observeren, signaleren en noteren van gedrag van cliënten

2. Opdrachtnemer heeft aangegeven in beginsel 32,00 uren per week beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van de opdracht, verdeeld over naar eigen inzicht van de Opdrachtnemer te bepalen dagen. Afhankelijk van de behoefte van de Derde kan van dit aantal uren – naar beneden of naar boven toe – worden afgeweken.

(…)

Artikel 3. Duur en non-exclusiviteit van de overeenkomst

1. De opdracht vangt aan op 1 november 2020 en wordt aangegaan tot en met 31 januari 2021.”

2.7.

In het spreekuuradvies van de bedrijfsarts van 23 november 2020 staat onder meer het volgende vermeld:

“Werknemer is nog beperkt (rechts) voor langdurig beeldschermwerk, frequent reiken, tillen/dragen, duwen/trekken, frequent lasten hanteren, langdurig in dezelfde houding werken en bovenhands belasten.

Werknemer werkt inmiddels 4x6u in eigen, aangepaste werkzaamheden vanuit huis (mogelijk dat het verzuimpercentage hier nog op aangepast moet worden). In verband met aanhoudende beperkingen is het advies de uren nog even aan te houden op 4x6u.”

2.8.

In het spreekuuradvies van de bedrijfsarts van 23 december 2020 staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

De medische situatie van werknemer is nog ongewijzigd. Werknemer ervaart nog beperkingen waardoor verdere uitbreiding nog niet aan de orde is. Het is belangrijk dat werkgever en werknemer regelmatig contact hebben om de huidige stand van zaken te bespreken en indien mogelijk een vervolgstap in opbouw afspreken.”

2.9.

In het spreekuuradvies van de bedrijfsarts van 27 januari 2021 staat onder meer het volgende vermeld:

Werknemer is uitgevallen als gevolg van medische beperkingen waarvoor zij onder behandeling staat van de curatieve sector. Hier zijn onlangs nog aanvullende beperkingen bijgekomen waar werknemer mogelijk nog een behandeltraject voor moet ondergaan. Gezien de toename van de beperkingen is het zinvol om tijdelijk terug te gaan in uren. Dus naar 4u per dag.

Vanwege de stagnatie en bijkomende klachten zal er opnieuw een spreekuur met de bedrijfsarts ingepland worden. Werknemer ontvangt hier nog een uitnodiging voor.”

2.10.

In het spreekuuradvies van de bedrijfsarts van 10 februari 2021 staat onder meer het volgende vermeld:

“Betrokkene is alsnog herstellende en het gaat helaas moeizaam.

Na bezoek aan de medische specialist op 1/3 as zullen wij meer weten over prognose en verloop.

Betrokkene werkt momenteel aangepast voor 4x4 uur per week en dat gaat net. Dat is haar maximale belastbaarheid op dit moment.”

2.11.

Op 13 april 2021 heeft [naam 2], HR adviseur (hierna: [naam 2]) een e-mail aan verschillende werknemers - waaronder [verzoekster] - gestuurd, waarin staat vermeld dat er na controle van de personeelssystemen is bemerkt dat er geen of geen actuele Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) van de betreffende werknemers is ontvangen. Deze werknemers wordt verzocht een VOG aan te vragen en in te leveren bij de leidinggevende.

2.12.

[verzoekster] heeft vervolgens een VOG, gedateerd 23 oktober 2020, bij haar leidinggevende [naam 3] (hierna: [naam 3]) ingeleverd. In de VOG staat als doel en belanghebbende voor de VOG vermeld ‘Begeleider bij [naam bedrijf]’.

2.13.

Op 14 april 2021 heeft Antes [verzoekster] geschorst. Per brief van 15 april 2021 met als onderwerp ‘bevestiging schorsing’ schrijft Antes aan [verzoekster], voor zover thans van belang, het volgende:

“(…)

Aan deze schorsing ligt een reden ten grondslag, welke met u besproken is; u wordt er van beschuldigd om tijdens uw arbeidsongeschiktheid bij Antes in de periode van november – december 2020 bij een andere zorgorganisatie te hebben gewerkt.

Om de situatie goed en gedegen te kunnen beoordelen, zien wij ons genoodzaakt om nader onderzoek te doen. Gedurende uw schorsing zullen wij de reden van schorsing nader onderzoeken en juridisch advies inwinnen. We hebben u geadviseerd om uzelf ook te laten adviseren. (…)”

2.14.

Op 16 april 2021 heeft via MS Teams een gesprek plaatsgevonden waarbij [verzoekster], haar gemachtigde, [naam 3] en [naam 2] aanwezig waren.

2.15.

Bij brief gedateerd 16 april 2021 - die op 17 april 2021 door [verzoekster] is ontvangen - met als onderwerp ‘bevestiging ontslag op staande voet’ schrijft Antes aan [verzoekster], voor zover thans van belang, het volgende:

“ (…)

Gedurende uw schorsing hebben wij zorgvuldig onderzoek gedaan naar de feiten en hebben wij juridisch advies ingewonnen.

De volgende feiten en constateringen zijn aan de orde:

1.
U bent arbeidsongeschikt sinds 16 maart 2020. Op 11 oktober jl. heeft u een start gemaakt met uw re-integratie in aangepaste werkzaamheden voor 3 x 3 uur per week. Dit betroffen administratieve werkzaamheden vanuit huis.

2.
Op respectievelijk 28 oktober en 23 november jl. is er contact geweest tussen u en de Praktijkondersteuner Bedrijfsarts (hierna: POB). Hierin zijn de beperkingen aangegeven waarmee rekening gehouden moest worden met de re-integratie. Op 23 december jl. heeft de POB vastgesteld dat de medische situatie van u nog steeds ongewijzigd was. U ervaarde nog beperkingen waardoor verdere uitbreiding van uren nog niet aan orde was.

3.
In oktober 2020 is door u een contract getekend bij uitzendbureau [naam bedrijf] voor 32 uur per week voor de periode van 1 november 2020 tot en met 31 december 2020. Dit was in dezelfde periode dat de POB heeft geconstateerd dat u uw uren bij Antes niet kon uitbreiden vanwege beperkingen.

4.
U heeft een VOG aangevraagd op naam van uitzendbureau [naam bedrijf]. Deze had u nodig in verband met een dienstverband bij [naam bedrijf]. Deze VOG heeft u bij Antes ingeleverd.

5.
Op dinsdag 13 april jl. is uw leidinggevende tot de ontdekking gekomen dat u in de maanden november- en december 2020 via uitzendbureau [naam bedrijf] hebt gewerkt bij [naam organisatie], een zorgorganisatie in de functie van Begeleider. Dit is precies dezelfde functie als die u heeft binnen Antes. De werklocatie van [naam organisatie] bevond zich in [adres]. Deze locatie staat bekend onder de naam [naam locatie].

6.
U heeft in de maand november 2020 a 89,75 uren gedeclareerd en voor de maand december 2020 a 7,5 uur gedeclareerd aan werkzaamheden binnen [naam organisatie].

7.
U werkte binnen [naam organisatie] als Begeleider op een cohort afdeling voor cliënten die besmet waren met het Corona-virus en door verschillende ziektebeelden (GGZ/VG) niet in staat zijn om in quarantaine te blijven vanwege de ernst van hun beperking. Deze cliënten groep wordt gezien als een zwaardere categorie cliënten. De Corona- unit is een maand na opening weer gesloten i.v.m. afname aantallen cliënten.

Uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst bent u (onder meer) gebonden aan wet- en regelgeving in het kader van de Wet verbetering Poortwachter, cao ggz en de gedragscode respect voor grenzen van de Parnassia Groep, waar Antes deel van uitmaakt.

Over het aangaan van nevenactiviteiten het volgende:

De CAO GGZ zegt hierover:

De werknemer mag geen (on)betaalde nevenfuncties vervullen of (on)betaalde nevenwerkzaamheden verrichten die redelijkerwijs niet verenigd kunnen worden met zijn functie of met de belangen of het aanzien van de instelling.

De gedragscode geeft aan dat als je er ook maar enige twijfel aan kunt hebben hoe dat ligt voor (al dan niet betaalde) nevenfuncties of nevenwerkzaamheden die je reeds verricht of wilt gaan verrichten, overleg dan met je leidinggevende. In elk geval zal er sprake zijn van onverenigbaarheid als de nevenactiviteiten (potentieel) concurrerend zijn met die van Parnassia Groep en/of zodanig belastend zijn dat gezondheidsrisico’s kunnen ontstaan of het werk in de knel komt.

Wij verwijten u — door het verrichten van werkzaamheden bij [naam organisatie] — het volgende:

1.
In de periode dat u werkzaam was bij [naam organisatie], werkte u binnen Antes in de functie van Begeleider 5 en conform advies van de bedrijfsarts in aangepaste werkzaamheden vanwege beperkte arbeidsmogelijkheden.

2.
U heeft bij [naam organisatie] in de functie van Begeleider op een cohortafdeling gewerkt terwijl het beleid binnen Antes / Parnassia Groep is dat het gezien alle corona maatregelen niet toegestaan is om in een directie zorgfunctie werkzaam te zijn binnen een andere zorginstelling om zo de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. Dit had u kunnen en moeten weten.

3.
U heeft uw werkgever Antes benadeeld en u heeft onnodige gezondheidsrisico’s genomen.

4.
U heeft Antes en de bedrijfsarts van Antes niet op de hoogte gesteld dat u een contract aan zou gaan bij een tweede werkgever.

U heeft het volgende verklaard:

U zegt dat u inderdaad in de periode van oktober en november 2020 heeft gewerkt via [naam bedrijf] bij [naam organisatie]. U vertelde dat u dit hebt opgelegd gekregen van het UWV in het kader van re-integratieverplichtingen. Toen u arbeidsongeschikt bent geraakt, vanaf 16 maart 2020, werkte u voor zowel Antes als voor het uitzendbureau Zorgwerk. Dit heeft u nooit bij uw leidinggevende gemeld. Bij Zorgwerk was u volgens u ook arbeidsongeschikt. Volgens u bent u gaan re-integreren bij uitzendbureau [naam bedrijf]. U heeft via [naam bedrijf] gewerkt bij [naam organisatie] voor gemiddeld 4 x 4 uur per week. In totaal heeft u volgens u zeggen 68 uur gewerkt in de maanden oktober en november 2020. Na ruim een maand lukte het u niet meer en bent u gestopt. U ontvangt een ziekte-uitkering via het UWV over de uren die u als uitzendkracht werkzaam was.

Het UWV was op de hoogte van uw baan en uw arbeidsongeschiktheid bij Antes. Ook de bedrijfsarts van Zorgwerk was op de hoogte van uw baan bij Antes.

U heeft de bedrijfsarts / POB van Antes niet op de hoogte gesteld dat u elders werkzaam was en ook daar re-integratieverplichtingen had. Ook heeft u uw leidinggevende niet op de hoogte gesteld dat u meerdere werkgevers had en dat u lange periode naast uw baan bij Antes in de weekenden als uitzendkracht werkte. Op de vraag waarom u dit niet gemeld heeft antwoord u dat het salaris dat Antes u betaald wordt vergoed door de verzekeraar. Er is na uw ongeluk regres ingezet dat succesvol is verlopen.

Op vrijdag 16 april heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u en mevrouw [naam 3] in aanwezigheid van [naam 2], hr adviseur. U was op dat moment in het bijzijn van uw advocaat die ook bij het gesprek aanwezig was. We hebben u gevraagd of bovengenoemde verklaring juist is. U heeft gezegd daar op een later moment op te reageren. Verder heeft u aangegeven werkzaam te zijn geweest in de functie van coördinator.

Uw houding en handelwijze hebben ertoe geleid dat het noodzakelijke vertrouwen dat Antes in u als medewerker dient hebben, in vergaande mate en onherstelbaar is beschadigd. Voornoemde feiten en omstandigheden dienen naar de mening van Antes als dringende (reden)en te worden gekwalificeerd.

Op grond daarvan is Antes bevoegd uw arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden. Wij maken van deze bevoegdheid hierbij gebruik en zeggen hiermee de arbeidsovereenkomst met u op. Dit betekent dat u per heden op staande voet bent ontslagen.

(…)”

2.16.

Bij brief gedateerd 21 mei 2021 aan Antes heeft de gemachtigde van [verzoekster] gesteld het ontslag op staande voet te vernietigen en kenbaar gemaakt dat [verzoekster] zich beschikbaar houdt voor het uitvoeren van haar re-integratieverplichtingen. Verder heeft de gemachtigde namens [verzoekster] aanspraak gemaakt op loondoorbetaling en wordt Antes aansprakelijk gesteld voor de schade die [verzoekster] als gevolg van het onterechte ontslag op staande voet lijdt.

2.17.

Bij brief van 31 mei 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster] heeft de (toenmalige) gemachtigde van Antes kenbaar gemaakt het ontslag op staande voet te zullen handhaven.

3..Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter, na vermindering van het verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. het ontslag op staande voet van 16 april 2021 te vernietigen;

II. Antes te veroordelen om met ingang van 17 april 2021 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd aan [verzoekster] te betalen het gebruikelijke salaris van € 3.269,37 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente ex artikel 6:110 BW
[opmerking kantonrechter: bedoeld zal zijn artikel 6:119 BW]tot aan de dag der algehele betaling;

III. Antes te gebieden om [verzoekster] binnen zeven dagen na de in deze te wijze beschikking toe te laten tot het werk en passende werkzaamheden te laten uitvoeren, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of deel van de dag dat Antes in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;

subsidiair

Antes te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een transitievergoeding van € 14.792,54 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 16 april 2021;

zowel primair als subsidiair

een en ander met veroordeling van werkgever in de kosten van deze procedure, waaronder (na)salaris gemachtigde.

3.2.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster], samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven. Antes had op 14 april of 16 april 2021, nadat Antes met [verzoekster] had gesproken en zij heeft erkend elders te hebben gewerkt moeten overgaan tot het onverwijld geven van een ontslag op staande voet. Daarbij is van belang dat tijdens het gesprek op 16 april 2021 het dienstverband ook niet met onmiddellijke ingang is beëindigd. Onverwijld betekent per direct en niet de volgende dag bij ontvangst van de ontslagbrief.

Verder stelt [verzoekster] dat geen sprake is van een dringende reden. Er is niet voldaan aan de vereisten voor de geldigheid van een zogenaamd ‘samengesteld’ ontslag op staande voet. Nergens uit blijkt dat Antes is benadeeld door [verzoekster] of dat [verzoekster] onnodige gezondheidsrisico’s heeft gelopen. De reden van arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] vloeit voort uit een verkeersongeval waarvoor Antes ook nog eens financieel wordt gecompenseerd door de verzekeraar van de schadeveroorzakende partij. Als [verzoekster] door elders passende werkzaamheden te verrichten haar verplichtingen in het kader van ziekte en re-integratie al niet zou nakomen, kan dit evenmin een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

Anders dan in de CAO GGZ staat vermeld, kon de nevenfunctie van [verzoekster] wel verenigd worden met haar functie en met de belangen of het aanzien van werkgever. [verzoekster] heeft van de nevenfunctie overigens ook nooit een geheim gemaakt en sprak hierover met collega’s op de werkvloer. Zou er al sprake zijn van onverenigbaarheid, dan is in de cao niet vastgelegd dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet met zich meebrengt. Aangezien er bij [verzoekster] geen enkele twijfel was over het kunnen uitvoeren van de nevenfunctie, heeft zij geen reden gezien om dit te overleggen met haar leidinggevende.

Een vertrouwensbreuk an sich kan geen dringende reden opleveren. Gelet op de thuissituatie van [verzoekster] (zij is degene die het gezinsinkomen verdient), de aanzienlijke duur van het dienstverband, het feit dat [verzoekster] haar werkzaamheden altijd naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd en de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet, is evenmin sprake van omstandigheden die een rechtsgeldig ontslag op staande voet kunnen dragen. Antes had moeten volstaan met een minder zware sanctie dan wel het door Antes gewenste einde van het dienstverband op een andere wijze moeten zien te bereiken.

3.3.

Op de verdere stellingen van [verzoekster] zal, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna worden ingegaan.

4..Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek

4.1.

Antes verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

verweer

I. de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen, dan wel haar in haar verzoek(en) niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van onderhavige procedure, daaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde;

voorwaardelijk tegenverzoek

II. de arbeidsovereenkomst met [verzoekster], voor het geval deze geacht mocht worden nog te bestaan, te ontbinden wegens primair (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zowel primair als subsidiair zonder toekenning van een (transitie)vergoeding aan [verzoekster];

III. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoekster] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden;

IV. [verzoekster] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.2.

Ter onderbouwing heeft Antes, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Het ontslag op staande voet is wel degelijk onverwijld gegeven en er is sprake van een dringende reden. Als goed werkgever diende Antes nader onderzoek te verrichten naar de beweringen van [verzoekster] tijdens het gesprek op 14 april 2021. Ten behoeve van dit nader onderzoek besloot Antes [verzoekster] te schorsen. Antes heeft op 16 april 2021 een nieuw overleg met [verzoekster] via MS Teams gepland om haar met de resultaten van het onderzoek te confronteren. Nadat [naam 3] en [naam 2] na afloop van het Teams-overleg de directeur van Antes op de hoogte hadden gebracht en vervolgens extern juridisch advies is ingewonnen over de vraag of Antes op basis van de feiten en omstandigheden bevoegd is de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, heeft Antes de arbeidsovereenkomst bij brief van diezelfde datum opgezegd wegens een dringende reden. Antes heeft de voortvarendheid betracht die van haar onder de gegeven omstandigheden kon en mocht worden verwacht.

Antes bestrijdt dat geen sprake zou zijn van een dringende reden. Met de brief van 16 april 2021 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. Uit deze brief volgt duidelijk op basis van welke dringende reden [verzoekster] is ontslagen. Wanneer het ontslag als een zogenaamd samengesteld ontslag op staande voet dient te worden beschouwd, wordt aan de vereisten daarvoor voldaan omdat elk van de vier in de ontslagbrief genoemde verwijten ieder voor zich als een dringende reden dienen te worden beschouwd. De persoonlijke omstandigheden die [verzoekster] noemt zijn dermate algemeen dat zij voor (vrijwel) iedere werknemer gelden die te maken krijg met een ontslag op staande voet. Wanneer dergelijke omstandigheden ertoe zouden leiden dat geen sprake is van een dringende reden maakt dat de mogelijkheid van het geven van een ontslag op staande voet inhoudsloos.

4.3.

In het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzoekt Antes de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens primair (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding zonder toekenning van een (transitie)vergoeding en zonder bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met een opzegtermijn.

4.4.

Op de verdere stellingen van Antes zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.

5..De beoordeling

In het verzoek van [verzoekster]

Ontslag op staande voet

5.1.

De kern van het geschil tussen partijen ziet op de vraag of het door Antes op 16 april 2021 aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

5.2.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:671 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die dringende reden aan de wederpartij.

5.3.

[verzoekster] stelt zich allereerst op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, omdat Antes na de gesprekken op 14 en 16 april 2021 de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, terwijl [verzoekster] in die gesprekken heeft erkend elders werkzaamheden te hebben uitgevoerd.

5.4.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van de tot ontslag bevoegde persoon. Indien bij een werkgever een vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag voordoet en hij zich van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen wordt daarbij een bepaalde mate van voortvarendheid verwacht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Antes zorgvuldig en voldoende voortvarend gehandeld bij het geven van het ontslag op staande voet. Toen Antes constateerde dat [verzoekster] een VOG bij Antes had ingeleverd waarop stond vermeld ‘Begeleider bij [naam bedrijf]’, heeft op 14 april 2021 een gesprek plaatsgevonden waarbij [verzoekster] om uitleg is gevraagd. Vervolgens is [verzoekster] nog dezelfde dag geschorst, hetgeen haar bij brief van 15 april 2021 is bevestigd, en heeft Antes nader onderzoek verricht. De stelling van [verzoekster] dat nader onderzoek niet noodzakelijk was, volgt de kantonrechter niet. Antes heeft onweersproken gesteld dat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de stelling van [verzoekster] dat Antes ervan op de hoogte was dat zij tijdens haar dienstverband met Antes elders werkte. Voorts heeft Antes onweersproken gesteld dat zij informatie heeft ingewonnen bij het UWV naar aanleiding van de bewering van [verzoekster] dat zij op last van het UWV passende werkzaamheden diende te verrichten bij een werkgever, uit hoofde waarvan [verzoekster] via [naam bedrijf] bij [naam organisatie] werkte. Op 16 april 2021 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden. Door nog dezelfde dag over te gaan tot ontslag op staande voet hetgeen in de brief gedateerd 16 april 2021 (door [verzoekster] ontvangen op 17 april 2021) aan [verzoekster] is bevestigd, heeft Antes voldoende voortvarend gehandeld. De periode tussen het ontstaan van het vermoeden bij Antes dat zich een dringende reden voor ontslag voordeed en het daadwerkelijke ontslag op staande voet beslaat immers slechts enkele (twee tot drie) dagen, gedurende welke dagen [verzoekster] is geschorst, Antes nader onderzoek heeft verricht en Antes (nogmaals) het gesprek met [verzoekster] is aangegaan. De kantonrechter acht hierbij verder niet relevant of, zoals [verzoekster] stelt en Antes betwist, tijdens het gesprek op 16 april 2021 is gezegd dat ‘zal worden aangezet tot ontslag op staande voet’. Immers, bij brief van 16 april 2021 is zij in ieder geval op staande voet ontslagen.

5.6.

[verzoekster] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de vereisten voor de geldigheid van een zogenaamd samengesteld ontslag op staande voet. Voor alle redenen die Antes aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd dient te worden voldaan aan de eisen die gelden voor een dringende reden, hetgeen volgens [verzoekster] niet het geval is. Volgens [verzoekster] is het haar niet duidelijk of zij om één of meerdere redenen op staande voet is ontslagen. In de ontslagbrief wordt namelijk verwezen naar ‘voornoemde feiten en omstandigheden’. De verwijten die Antes [verzoekster] maakt, zijn volgens [verzoekster] geen dringende reden voor ontslag op staande voet.

5.7.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet immers na de mededeling zich erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504).

5.8.

Uit de ontslagbrief blijkt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk dat de dringende reden er volgens Antes in is gelegen dat [verzoekster] tijdens haar arbeidsovereenkomst met Antes en tijdens haar arbeidsongeschiktheid zonder Antes dan wel de bedrijfsarts daarvan op de hoogte te stellen, (via [naam bedrijf]) voor [naam organisatie] werkzaamheden heeft verricht. Hoewel [verzoekster] kan worden toegegeven dat de ontslagbrief omslachtig is geformuleerd, kon er bij [verzoekster] gelet op de inhoud van de ontslagbrief in redelijkheid geen enkele twijfel bestaan over de dringende reden die Antes aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat voorafgaand aan het ontslag gesprekken hebben plaatsgevonden over de constateringen door Antes en dat [verzoekster] is geschorst, waarbij in de schorsingsbrief (waarnaar aan het begin van de ontslagbrief ook wordt verwezen) uitdrukkelijk staat vermeld dat aan de schorsing ten grondslag wordt gelegd dat [verzoekster] ervan wordt beschuldigd dat zij tijdens arbeidsongeschiktheid bij Antes in de periode november-december 2020 bij een andere zorgorganisatie heeft gewerkt.

5.9.

Blijkens artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.10.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daartoe is het volgende redengevend.

5.11.

Door [verzoekster] is erkend dat zij tijdens haar dienstverband met Antes en tijdens haar arbeidsongeschiktheid voor de periode 1 november 2020 tot en met 31 januari 2021 een overeenkomst van opdracht is aangegaan met [naam bedrijf], om bij [naam organisatie] werkzaamheden te verrichten en dat zij Antes noch de bedrijfsarts hiervan op de hoogte heeft gesteld. Blijkens artikel 1 van de overeenkomst van opdracht bestaan de werkzaamheden van [verzoekster] uit het ‘
uit bed halen van cliënten en ondersteunen bij ADL, het begeleiden van cliënten gedurende de dag en het observeren, signaleren en noteren van gedrag van cliënten’. Verder blijkt uit deze bepaling dat [verzoekster] heeft aangegeven in beginsel voor 32 uur per week beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van de opdracht. Uit de door [verzoekster] overgelegde specificaties blijkt dat zij over de maand november 2020 89,75 uur en voor de maand december 2020 7,5 uur wegens verrichte werkzaamheden bij [naam organisatie] heeft gedeclareerd en uitbetaald heeft gekregen.

5.12.

Uit hoofde van het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) had het op de weg van [verzoekster] gelegenheid aan Antes en de bedrijfsarts vooraf - dus voordat zij de overeenkomst van opdracht met [naam bedrijf] is overeengekomen en werkzaamheden voor [naam organisatie] is gaan verrichten - volledige openheid van zaken te geven over haar voornemen werkzaamheden voor [naam organisatie] te gaan verrichten teneinde de bedrijfsarts in staat te stellen om zich een juist beeld te vormen van de belastbaarheid van [verzoekster]. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verklaard dat zij de bedrijfsarts hierover niet heeft geïnformeerd, omdat zij contact had met verschillende bedrijfsartsen en enkel telefonisch contact heeft plaatsgevonden. Door Antes is dit onder verwijzing naar de spreekuurverslagen weersproken. Zelfs indien zou worden aangenomen dat juist is dat [verzoekster] contact heeft gehad met verschillende bedrijfsartsen en daarnaast slechts telefonisch contact heeft plaatsgevonden, ontslaat dit [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter vanzelfsprekend niet van de verplichting melding te maken van haar (voorgenomen) werkzaamheden voor [naam organisatie]. Dit geldt temeer nu [verzoekster] in de periode november en december 2020 - toen zij fysiek op locatie voor [naam organisatie] werkte - op re-integratiebasis (ex artikel 7:658a BW) vanuit huis passende (administratieve) werkzaamheden voor Antes verrichtte. Zij was toen nog bezig het aantal uren bij Antes op te bouwen terwijl zij tegelijkertijd, zo is door [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd weersproken, voor [naam organisatie] dezelfde werkzaamheden verrichtte als die zij oorspronkelijk bij Antes uitvoerde maar vanwege haar medische beperkingen in die periode niet deed. Het gaat niet aan om dan zonder Antes en de bedrijfsarts daarvan op de hoogte te stellen deze werkzaamheden voor [naam organisatie] te gaan verrichten. Dit had voor [verzoekster] volstrekt duidelijk kunnen en moeten zijn. Door dit niet te doen heeft [verzoekster] Antes en de bedrijfsartsen essentiële informatie onthouden en een onjuiste voorstelling van zaken gegeven, hetgeen de kantonrechter [verzoekster] zwaar aanrekent.

5.13.

Daar komt bij dat ook uit artikel 14 van de cao uitdrukkelijk volgt dat de werknemer geen (on)betaalde nevenfuncties of (on)betaalde nevenwerkzaamheden mag verrichten die redelijkerwijs niet verenigd kunnen worden met zijn functie of met de belangen of het aanzien van de instelling. De betaalde werkzaamheden van [verzoekster] voor [naam organisatie] dienen naar het oordeel van de kantonrechter, alleen al wat de (maximale) omvang betreft, als onverenigbaar met haar functie bij Antes en de belangen van Antes te worden gekwalificeerd; zij zou immers in totaal 64 uur per week werkzaam kunnen zijn, hetgeen met het oog op haar gezondheid en het daarmee samenhangende belang van Antes, niet als een reële werkweek kan worden aangemerkt.

5.14.

De stelling van [verzoekster] dat zij door het UWV verplicht zou zijn in het kader van re-integratie werkzaamheden voor [naam organisatie] te verrichten, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] in dit verband gesteld dat zij vanuit een eerder dienstverband een ziektewetuitkering van het UWV ontvangt, maar niet valt in te zien om welke reden zij dan verplicht zou zijn als zelfstandige werkzaamheden voor [naam organisatie] te verrichten. Of de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] voortvloeit uit een verkeersongeval waarvoor Antes al dan niet door de verzekeraar van de schadeveroorzakende partij financieel wordt gecompenseerd (regres), doet verder niet ter zake. Aan de dringende reden doet dit namelijk niet af. Dat [verzoekster], zoals zij heeft aangevoerd, toestemming had van Antes om naast haar werk voor Antes elders werkzaamheden te verrichten is - gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door Antes - door [verzoekster] onvoldoende onderbouwd. Bovendien ligt bepaald niet voor de hand aan te nemen dat Antes [verzoekster] toestemming zou geven elders voor 32 uur per week te werken, terwijl zij ook met Antes een dienstverband voor 32 uur per week had en daarmee sprake zou zijn van een werkweek van in totaal 64 uur. Het ligt al helemaal niet voor de hand aan te nemen dat Antes deze toestemming zou geven in een periode waarin [verzoekster] arbeidsongeschikt is en niet in staat is de volledige 32 uur voor Antes te werken.

5.15.

Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de duur van het dienstverband van bijna twaalf jaar, de door [verzoekster] aangevoerde persoonlijke omstandigheden en de ernstige (financiële) gevolgen van het ontslag op staande voet onvoldoende gewicht in de schaal leggen om te komen tot het oordeel dat er geen sprake is van een rechtsgeldige dringende reden voor ontslag op staande voet. Daarbij weegt mee dat [verzoekster] relatief jong is en aangenomen mag worden dat haar arbeidsmarktpositie, gelet op het feit dat algemeen bekend is dat er in de zorg een groot personeelstekort is, goed is.

5.16.

Voor zover, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd en door Antes is betwist, sprake is van een zogenoemd samengesteld ontslag op staande voet omdat in de ontslagbrief wordt verwezen naar ‘voornoemde feiten en omstandigheden’ waarbij niet staat vermeld dat deze zowel apart als tezamen gekwalificeerd moeten worden als een dringende reden, leidt dit niet tot een ander oordeel. Er kan namelijk ook sprake zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan (HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109). De Hoge Raad heeft hieraan de volgende (cumulatieve) voorwaarden gesteld:

het vaststaande gedeelte is op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet;

de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan;

dit laatste moet voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk zijn geweest.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval aan deze drie cumulatieve voorwaarden voldaan. Van de verwijten die Antes [verzoekster] maakt en die in de ontslagbrief (zoals hiervoor weergegeven in randnummer 2.15) zijn genummerd met de nummers 1 tot en met 4 luiden de verwijten 1,3 en 4 dat [verzoekster] tijdens haar arbeidsovereenkomst met Antes en tijdens haar arbeidsongeschiktheid (toen [verzoekster] conform het advies van de bedrijfsarts vanwege beperkte arbeidsmogelijkheden bij Antes aangepast werk deed) zonder Antes dan wel de bedrijfsarts daarvan op de hoogte te stellen, voor [naam organisatie] werkzaamheden heeft verricht als gevolg waarvan Antes is benadeeld en [verzoekster] onnodige gezondheidsrisico’s heeft genomen. Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen, zijn deze verwijten komen vast te staan en vormt dit een dringende reden voor ontslag op staande voet. Aangezien dit de kern is van de verwijten die Antes [verzoekster] maakt, is aannemelijk dat Antes [verzoekster] ook uitsluitend om die reden zou hebben ontslagen, hetgeen voor [verzoekster] gelet op de omstandigheden ook voldoende duidelijk moet zijn geweest. Bij dit laatste weegt de kantonrechter mee dat [verzoekster] kort voor het ontslag op staande voet is geschorst, omdat zij, zo staat in de brief over de schorsing vermeld, ‘ervan wordt beschuldigd dat zij tijdens arbeidsongeschiktheid bij Antes in de periode november-december 2020 bij een andere zorgorganisatie heeft gewerkt’. Na de schorsing hebben hierover vervolgens gesprekken plaatsgevonden. Of [verzoekster] bij [naam organisatie] ook op een cohortafdeling heeft gewerkt hetgeen volgens het beleid bij Antes/Parnassia Groep gezien alle coronamaatregelen niet was toegestaan (verwijt nummer 2 uit de ontslagbrief) dan wel of ook andere in de ontslagbrief genoemde omstandigheden als een dringende reden voor ontslag op staande voet kwalificeren, kan naar het oordeel van de kantonrechter verder in het midden blijven.

5.17.

Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen, luidt de slotsom dat het ontslag op staande voet door Antes rechtsgeldig is gegeven. Dit betekent dat de primaire verzoeken van [verzoekster] zullen worden afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, is er namelijk geen grondslag voor vernietiging van het ontslag op staande voet, doorbetaling van het loon vanaf 17 april 2021 en wedertewerkstelling van [verzoekster].

Transitievergoeding

5.18.

[verzoekster] heeft subsidiair verzocht Antes te veroordelen aan haar de transitievergoeding van € 14.792,54 te betalen.

5.19.

De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig is. Een dringende reden valt echter niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat voormelde uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Hoge Raad 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster]. De kantonrechter verwijst hiervoor naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de dringende reden is overwogen.

5.20.

De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [verzoekster] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, zoals door haar is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervan is geen sprake. Dat het ontslag op staande voet ingrijpende gevolgen heeft, is daartoe onvoldoende. Ook indien wordt aangenomen dat [verzoekster], zoals zij stelt, tijdens haar bijna twaalfjarig dienstverband met Antes goed heeft gefunctioneerd, leidt dat niet tot het oordeel dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het verzoek om toekenning van de transitievergoeding zal derhalve worden afgewezen.

In het voorwaardelijk tegenverzoek van Antes

5.21.

Nu het ontslag op staande voet stand houdt, is aan de voorwaarde voor het tegenverzoek van Antes niet voldaan. Het verzoek behoeft daarom geen verdere bespreking.

Proceskosten

5.22.

[verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, zoals hierna vermeld.

6..De beslissing

De kantonrechter:

- wijst de verzoeken van [verzoekster] af;

- veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van Antes tot op heden begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. van Kalmthout, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken.

44483

Ontslag op staande voet van zorgmedewerkster tijdens arbeidsongeschiktheid wegens nevenwerkzaamheden

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het verzoek

4..Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek

5..De beoordeling

6..De beslissing