Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/605373 / HA ZA 20-958
Vonnis van 28 december 2022
in de zaak van
[eiser01]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf01] ,
kantoorhoudend te Rotterdam,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [eiser01] te Rotterdam,
tegen
1..[gedaagde01] ,
gedagvaard als wonende te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie
2.
[gedaagde02],
[gedaagde02],
wonende te Istanbul, Turkije,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde01] en [gedaagde02] genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 juli 2020, met producties 1 tot en met 126;
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 16;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 127 tot en met 167;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde01] en [gedaagde02] , waarin zij ook de reconventie behandelen, met producties 17 tot en met 34;
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte houdende overlegging producties in conventie en reconventie, met producties 168 tot en met 175;
- de akte overlegging nadere producties tevens leeswijzer van [gedaagde01] en [gedaagde02] , met producties 35 tot en met 41;
- de akte houdende overlegging producties in conventie en reconventie van de curator, met producties 176 en 177;
- de mondelinge behandeling van 22 september 2022 en de bij die gelegenheid overgelegde spreekaantekeningen;
- het proces-verbaal van de zitting van 22 september 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
Algemeen
2.1.
[bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ) is in 2000 opgericht door [gedaagde01] . [bedrijf01] was een onderneming die zich bezighield met beleggingen in binnen- en buitenlandse onroerendgoedvennootschappen.
2.2.
Vanaf de oprichting van [bedrijf01] tot 1 oktober 2014 was [gedaagde01] de statutair bestuurder van [bedrijf01] . Vanaf 1 oktober 2014 is [gedaagde01] in het handelsregister ingeschreven als (volledig) gevolmachtigde van [bedrijf01] . Van 1 oktober 2014 tot 1 december 2016 was [gedaagde02] ingeschreven als statutair bestuurder van [bedrijf01] . Met ingang van 1 december 2016 is een Turkse vennootschap ingeschreven als de statutair bestuurder van [bedrijf01] .
2.3.
[naam01] (hierna: [naam01] ) verzorgde de administratie van [bedrijf01] .
2.4.
De aandelen in [bedrijf01] worden gehouden door [naam stichting01] , waarvan [gedaagde01] de enige bestuurder is. [gedaagde01] is de Ultimate Beneficial Owner (uiteindelijk belanghebbende (hierna: ubo)) van [bedrijf01] .
2.5.
Het faillissement van [bedrijf01] is op 9 mei 2017 uitgesproken op verzoek van de vennootschap naar Oostenrijks recht Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger). Vorarlberger had een vordering op [bedrijf01] van ruim 15 miljoen euro, waarvan na uitwinning van zekerheden een bedrag resteerde van 9,7 miljoen euro.
2.6.
[gedaagde01] is ook de ubo van Holba [bedrijf02] (hierna: [bedrijf02] ), [bedrijf03] (hierna: [bedrijf03] ) en diverse andere aan [bedrijf01] gelieerde vennootschappen.
Multiquest
2.7.
[bedrijf01] houdt alle aandelen in de Poolse vennootschap [bedrijf04] , die een winkelcentrum in Polen zou ontwikkelen (hierna: project Zamosc).
2.8.
In het kader van project Zamosc heeft Multiquest N.V. (hierna Multiquest) aan [bedrijf01] in 2006 vier geldleningen verstrekt tot een bedrag van in totaal ruim 4 miljoen euro, onder verstrekking door [bedrijf01] van diverse zakelijke zekerheden aan Multiquest. Ook is een privé-borgstelling door [gedaagde01] afgegeven.
2.9.
Op 5 januari 2013 hebben [bedrijf01] en Multiquest een overeenkomst gesloten ten aanzien van de hiervoor bedoelde leningen en heeft [bedrijf01] erkend dat zij in verzuim verkeert wat betreft de nakoming van haar verplichtingen. Daarbij is (onder meer) een pandrecht ten gunste van Multiquest overeengekomen op een (rekening-courant)vordering van [bedrijf01] op [gedaagde01] . Het pandrecht is op 7 januari 2013 gevestigd.
2.10.
Over de uitleg van de overeenkomst van 5 januari 2013 is een geschil gerezen tussen [bedrijf01] en Multiquest. Bij op 1 april 2015 gewezen (en op 17 januari 2017 in hoger beroep bekrachtigd) vonnis is geoordeeld dat [bedrijf01] , op grond van de geldleningen uit 2006 en de overeenkomst van 5 januari 2013, op 1 januari 2013 een bedrag aan hoofdsom, rente en kosten van € 6.144.535,- verschuldigd was aan Multiquest en zijn [gedaagde01] en [bedrijf01] hoofdelijk veroordeeld om dat bedrag aan Multiquest te betalen, vanaf 1 januari 2013 te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar.
2.11.
Op 24 april 2014, nadat de zitting bij de rechtbank in de door Multiquest aangespannen zaak heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde01] het volgende aan [naam01] gemaild:
“ik ben net terug,
zitting ging zeer goed, rechter was zeer kritisch tegen wyler (bestuurder van Multiquest; opmerking rechtbank), en hij was zeer onzeker en duidelijk leugens, (…)
rechter was inderdaad aardig met mij….
kortom, uitspraak op zijn vroegst binnen 18 ma[a]nden..
maar de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016….. tot dan moet [bedrijf01] waardeloos zijn .... daar moet de aandacht op gericht...
vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand ... wij moeten nog over hebben, uiteraard dat de waarde moet ook bekend zijn (zodra beschikbaar tijd, probeer de aandelen te waarderen op 10/ 11 keer de huur...
de 500 k vordering ika gaon moet ook eruit voor de tijd ... of ika gaon verkopen aan israelische bv voor zachte prijs? of vordering verkopen aan israelisch bv of ruilen met ontwikkeling in israel middens minderheid belang in bestaande bv in israel? (…)”
Torbex
2.12.
[bedrijf01] heeft op enig moment een bedrag van € 2.308.701,- geleend aan de vennootschap naar Cypriotisch recht Torbex Enterprises Ltd. (hierna: Torbex). Deze vordering op Torbex heeft [bedrijf01] vervolgens overgedragen aan de aan [gedaagde01] gelieerde stichting naar het recht van Anguilla Zermatt Private Foundation (hierna: Zermatt), in ruil voor een aandelenbelang van 20% in Torbex. Zermatt hield zelf de overige 80% van de aandelen in Torbex.
2.13.
[bedrijf01] en Zermatt hebben hun aandelenkapitaal in Torbex op 26 maart 2015 verkocht voor een totaalbedrag van ongeveer 4,5 miljoen euro. Van die verkoopopbrengst zijn eerst de schulden van Torbex aan Zermatt voldaan, waarna voor [bedrijf01] een bedrag van € 138.508,95 resteerde voor haar 20% aandelenbelang.
2.14.
Over de vordering van [bedrijf01] op Torbex heeft [gedaagde01] in een e-mailbericht van 1 september 2014 het volgende aan [naam01] geschreven:
“(…) toen de tijd, wij hebben de lening van [bedrijf01] aan torbex omgewisseld met optie voor 20% van de aandelen van torbex.
1-hoe is het opgenomen in de cijfers van [bedrijf01] bv?
2-wat is beste oplossing om het uit [d]e boeken te krijgen van [bedrijf01] ? ik bedoel op verantwoord wijze wat betreft fiscaliteit,
(…)”
(…)”
2.15.
Op 4 september 2014 heeft [gedaagde01] hierover ook een e-mailbericht aan [naam02] van Henly Trust gestuurd met het onderwerp “optie overeenkomst [bedrijf01] /torbex” dat luidt:
“(…)
Stuur je mij zon purchase agreement met datum 2013 ?
Stuur je mij zon purchase agreement met datum 2013 ?
(…)”
Ika Gaon
2.16.
Ika Gaon B.V. (hierna: Ika Gaon) was een 100% deelneming van [bedrijf01] . [gedaagde01] was de bestuurder van Ika Gaon.
2.17.
Ika Gaon hield 25% van de aandelen in Nieuwe Zijds 50 B.V. (hierna: Nieuwe Zijds).
2.18.
Ika Gaon (vertegenwoordigd door [gedaagde01] ) heeft op 21 januari 2013 haar aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan SPF Megève, een aan [gedaagde01] gelieerde Curaçaose stichting. De koopprijs bedroeg € 500.000,--. De koopsom is niet betaald. Ika Gaon heeft een vordering op SPF Megève verkregen voor dat bedrag.
2.19.
Op 3 juni 2013 heeft SPF Megève de aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan de aan [gedaagde01] gelieerde vennootschap Megève B.V. (hierna: Megève). Betaling van de koopprijs van € 500.000,- door Megève vond plaats door overneming van de schuld van € 500.000,- van SPF Megève aan Ika Gaon, dit met instemming van Ika Gaon. De koopprijs is ook daarna nooit betaald aan Ika Gaon.
2.20.
Op 26 juni 2014 zijn de aandelen van [bedrijf01] in Ika Gaon overgedragen aan een derde partij voor € 1,-.
2.21.
Op 31 december 2015 heeft Megève de aandelen in Nieuwe Zijds verkocht voor ruim 4,6 miljoen euro.
Project Südtirolerplatz
2.22.
De vennootschap naar Oostenrijks recht Südtirolerplatz 13 Besitzgesellschaft m.b.H. (hierna: Südtirolerplatz) is opgericht met het oog op het project Südtirolerplatz. Dat project zag op de ontwikkeling van een gebouw tot woningen. Dit project is gestart in 2005.
2.23.
[bedrijf01] heeft een lening verstrekt aan Südtirolerplatz. De hoogte van het door Südtirolerplatz aan [bedrijf01] verschuldigde bedrag was volgens de jaarrekening van [bedrijf01] in 2014 € 1.506.142,66. In de jaren daarna is dat bedrag niet gewijzigd.
2.24.
Vorarlberger heeft het project Südtirolerplatz gefinancierd. Deze financiering bedroeg ruim 15 miljoen euro. [bedrijf01] heeft in 2005 en 2007 garanties verstrekt aan Vorarlberger, waarmee zij instaat voor de schulden van Sudtirolerplatz.
2.25.
[bedrijf01] hield aanvankelijk 100% van de aandelen in Südtirolerplatz. Het grootste deel van deze aandelen heeft [bedrijf01] overgedragen aan HJMC Holding GmbH, waarvan [gedaagde01] de (middellijk) bestuurder was. Na deze overdracht hield [bedrijf01] nog 0,2% van de aandelen in Südtirolerplatz.
2.26.
Op 9 juli 2015 heeft [bedrijf01] aan Vorarlberger medegedeeld dat zij niet in staat was haar verplichtingen jegens Vorarlberger na te komen.
2.27.
Op 2 september 2015 is Südtirolerplatz in staat van faillissement verklaard.
(Rekening-courant)vordering van [bedrijf01] op [gedaagde01]
2.28.
Op 1 november 2011 hebben [bedrijf01] en [gedaagde01] een overeenkomst gesloten die, voor zover thans relevant, als volgt luidt:
“
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
(…)
in aanmerking nemende dat:
- schuldeiser ( [bedrijf01] ; opmerking rechtbank) bereid is een kredietfaciliteit te verschaffen, en vervolgens een langlopende lening te verstrekken aan schuldenaar ( [gedaagde01] ; opmerking rechtbank), welke geldlening schuldenaar aanvaardt;
- de geldlening is bedoeld voor de financiering van de onroerende zaak gelegen aan de [adres01] te Capelle aan den IJssel, bestaande uit een perceel grond met een daarop nieuw te bouwen woonhuis, (…);
(…)
komen het volgende overeen.
Artikel 1. Hoofdsom
1. Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar een kredietfaciliteit ter hoogte van een bedrag van maximaal € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro), welk bedrag (hierna te noemen: 'de hoofdsom') schuldenaar aanvaardt.
2. Schuldenaar verklaart de eerste storting/tranche ad € 832.100 reeds te hebben ontvangen op 6 augustus 2010 (betreffende de verwerving van het perceel grond) en is dit bedrag schuldig aan schuldeiser. Op diverse data in 2010 en 2011 zijn reeds meerdere bedragen door schuldenaar opgenomen, welke onder de werking van deze overeenkomst vallen. Per 31 december 2010 bedroeg het saldo van de lening € 855.078, en per heden € 2.617.180. Schuldeiser stelt de hoofdsom per heden aan de schuldenaar ter beschikking. Schuldenaar verklaart dat hij de hoofdsom heden ten volle ter beschikking gesteld heeft gekregen.
Artikel 2. Rente
1. Over de hoofdsom, het eventuele restant daarvan of het opgenomen deel daarvan, is schuldenaar een rente verschuldigd van 1% boven het 1-maands EURIBOR-rentetarief per jaar.
(…)
(…)
Artikel 4. Zekerheden
Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, is door schuldenaar ten behoeve van schuldeiser een recht van eerste hypotheek verstrekt.
2.29.
Het in artikel 4 van de overeenkomst van 1 november 2011 genoemde hypotheekrecht is gevestigd op – kort gezegd – de onroerende zaken aan en bij de [adres01] te Capelle aan den IJssel.
3..De vorderingen in conventie
3.1.
De curator vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[gedaagde01] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van [bedrijf01] althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans hem te veroordelen tot betaling aan de curator van een door de rechtbank te bepalen ander bedrag;
[gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op de faillissementskosten ten belope van een bedrag van € 15.000.000,-, althans tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag;
[gedaagde02] te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 5.000.000,-, althans hem te veroordelen tot betaling aan de curator van een door de rechtbank te bepalen bedrag;
[gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.720.917,-, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 9 mei 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
[gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten.
3.2.
[gedaagde01] en [gedaagde02] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot ontzegging daarvan, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de (volledige) proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4..De vorderingen in reconventie
4.1.
[gedaagde01] en [gedaagde02] vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. met onmiddellijke ingang op te heffen de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [gedaagde01] gelegde conservatoire beslagen op de volgende onroerende zaken:
a. De onroerende zaak (grasland), staande en gelegen te Nieuwerkerk aan den IJssel aan de [straatnaam01] , kadastraal bekend Nieuwerkerk aan den IJssel [perceelnummer01] en [perceelnummer02] ;
b. De onroerende zaak (erf-tuin), staande en gelegen te Vleuten aan de [straatnaam02] , kadastraal bekend Vleuten [perceelnummer03] ;
c. De onroerende zaak (onderwijs erf-tuin), staande en gelegen te Vleuten aan de [straatnaam02] , kadastraal bekend Vleuten [perceelnummer04] ;
d. De onroerende zaak (terrein (nieuwbouw wonen)), staande en gelegen te Voorschoten, kadastraal bekend Voorschoten [perceelnummer05] ;
2. de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 5.000,- te bevelen zorg te dragen voor doorhaling van de onder 1 genoemde beslagen in de openbare registers binnen 7 dagen na het vonnis;
3. te verklaren voor recht dat de curator aansprakelijk is voor alle schade die [gedaagde01] lijdt en heeft geleden als gevolg van de beslagleggingen door de curator ten laste van [gedaagde01] en de curator te veroordelen tot betaling hiervan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van de curator in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde01] en [gedaagde02] in hun vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde01] en [gedaagde02] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
5..De beoordeling
in conventie en in reconventie
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1.
Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat [gedaagde02] en naar eigen zeggen ook [gedaagde01] niet in Nederland wonen. De rechtbank dient ambtshalve de internationale bevoegdheid en het toepasselijke recht vast te stellen.
5.2.
De advocaten van partijen hebben ter zitting desgevraagd voor zover nodig een uitdrukkelijke keuze gemaakt voor (internationale) bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam en voor toepasselijkheid van Nederlands recht.
in conventie
Kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW
5.3.
De curator heeft aan zijn vorderingen onder A, B en C primair ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW, omdat [gedaagde01] en [gedaagde02] niet aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW hebben voldaan. Volgens de curator gaf de administratie van [bedrijf01] een onjuist beeld van haar activa en passiva, was de debiteurenadministratie van [bedrijf01] gebrekkig en ontbrak een deugdelijke schriftelijke vastlegging van de afspraken van [bedrijf01] met groepsvennootschappen.
5.4.
Op grond van artikel 2:248 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit (onder meer) artikel 2:10 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, onbelangrijke verzuimen daargelaten (artikel 2:248 lid 2 BW).
5.5.
Het vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door de aangesproken bestuurders worden weerlegd. Die moeten daarvoor stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
5.6.
In het midden kan blijven of [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Zo niet, dan staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW weliswaar vast dat [gedaagde01] en [gedaagde02] [bedrijf01] kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, maar geldt dat zij het wettelijke bewijsvermoeden dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf01] hebben weerlegd. [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben namelijk onderbouwd gesteld dat het faillissement van [bedrijf01] zijn oorzaak vindt in het mislukken van drie van haar vastgoedprojecten als gevolg van de vastgoedcrisis die in 2008 wereldwijd uitbrak en de curator heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.7.
Het gaat om de projecten Südtirolerplatz, Zamosc en Klessheimer Allee. Dit waren grote projecten, waarin [bedrijf01] destijds kennelijk kansen zag. [bedrijf01] heeft in 2005/2006 met het oog op deze projecten aanzienlijke bedragen geleend en/of zich garant gesteld voor leningen van de projectvennootschap. Niet betwist door de curator is dat de verkoopopbrengst van het Südtirolerplatzproject uiteindelijk zodanig achterbleef dat een faillissement van de vennootschap Südtirolerplatz volgde. Dat leidde ertoe dat [bedrijf01] door financieringsbank Vorarlberger werd aangesproken tot betaling van aanzienlijke bedragen onder de door haar verstrekte garanties. Evenmin betwist is dat in het project Klessheimer Allee de ontwikkelaar, een groot Oostenrijks bouwbedrijf, in 2013 failliet is gegaan. Dit project kon daardoor niet worden uitgevoerd, waardoor [bedrijf01] met een grote, oninbare vordering achterbleef. In het project Zamosc lukte het niet om het onroerend goed, een winkelcentrum in Polen, te verkopen, waardoor [bedrijf01] de van Multiquest geleende bedragen niet kon terugbetalen.
5.8.
Het instorten van de vastgoedmarkt in het kader van de wereldwijde financiële crisis en de door [gedaagde01] en [gedaagde02] voldoende aannemelijk gemaakte gevolgen daarvan voor deze drie vastgoedprojecten, waar [bedrijf01] aanzienlijke belangen in had, zijn een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf01] . De verplichtingen in verband met deze projecten is [bedrijf01] aangegaan vóór de vastgoedcrisis, die op dat moment redelijkerwijs niet was te voorzien, althans de curator heeft het tegendeel niet gesteld. Het mislukken van deze projecten leidde ertoe dat [bedrijf01] haar omvangrijke schulden onmogelijk kon afbetalen, ook niet wanneer de vermogensbestanddelen van [bedrijf01] in aanmerking worden genomen die zich aanvankelijk nog in [bedrijf01] bevonden (zoals de aandelen in Ika Gaon en de vordering op Torbex). [bedrijf01] was na het mislukken van de drie onder 5.7 besproken projecten technisch failliet. Dat het faillissement van [bedrijf01] mogelijk versneld is door gedragingen van [gedaagde01] en/of [gedaagde02] die als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW kwalificeren, laat onverlet dat de vastgoedcrisis en het daardoor mislukken van de bedoelde projecten een zeer belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
5.9.
Het voorgaande betekent dat [gedaagde01] en [gedaagde02] niet op grond van artikel 2:248 BW kunnen worden aangesproken door de curator voor het faillissementstekort.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.10.
De curator spreekt [gedaagde01] en [gedaagde02] subsidiair (en meer subsidiair) aan op grond van artikel 2:9 BW (en artikel 6:162 BW).
5.11.
De verwijten die de curator [gedaagde01] maakt, komen er in de kern op neer dat vanaf het moment dat voor [gedaagde01] kenbaar was dat de hiervoor besproken schulden van [bedrijf01] vanwege het mislukken van drie grote projecten waren ontstaan of onvermijdelijk zouden ontstaan, hij heeft bewerkstelligd dat het nog beschikbare actief zonder reële tegenprestatie aan [bedrijf01] werd onttrokken. Daarmee heeft [gedaagde01] verhaal op [bedrijf01] (en op [gedaagde01] zelf) in praktische zin heel bewust zo goed als onmogelijk gemaakt.
5.12.
Het verwijt dat de curator [gedaagde02] maakt, is - kort gezegd - dat hij zich door [gedaagde01] als katvanger heeft laten gebruiken, HMJC feitelijk niet heeft bestuurd en (dus ook) niet is opgetreden tegen de onrechtmatige onttrekkingen aan het actief van [bedrijf01] .
5.13.
Uit vaste jurisprudentie volgt dat van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW pas sprake is bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben.
5.14.
Artikel 2:9 BW is niet van toepassing op feitelijke beleidsbepalers. Voor zover de vordering van de curator op artikel 2:9 BW gebaseerd is, zijn dan ook alleen de gedragingen van belang die in bestuursperioden van [gedaagde01] en [gedaagde02] (als weergegeven onder 2.2) hebben plaatsgevonden. Geen rekening wordt gehouden met de terugwerkende kracht waarmee achteraf is getracht [gedaagde02] tegen een eerder gelegen datum te doen uitschrijven.
5.15.
Hierna zullen de verwijten worden besproken die de curator ten grondslag legt aan de (meer) subsidiaire vorderingen gebaseerd op artikel 2:9 BW (en artikel 6:162 BW). Daarbij wordt de door de curator in de dagvaarding gehanteerde volgorde aangehouden en zo nodig onderscheid gemaakt tussen [gedaagde01] en [gedaagde02] .
Gebrekkige boekhouding en bijsturing
5.16.
Volgens de curator was er vanwege de gebrekkige boekhouding en administratie bij [bedrijf01] en het niet naar behoren optreden van de bestuurders om hierin verandering te brengen onvoldoende inzicht in de rechten en plichten van [bedrijf01] . Dat verwijt valt uiteen in de volgende onderdelen:
a) het ontbreken van behoorlijk financieel beleid,
b) het laten ontstaan van hoge, onzakelijke vorderingen zonder zekerheden en vooruitzicht op (terug)betaling,
c) het verstrekken van hoge garanties en het laten voortduren van deze garanties,
d) het ten onrechte of onjuist waarderen van deelnemingen in de administratie.
a) het ontbreken van behoorlijk financieel beleid,
b) het laten ontstaan van hoge, onzakelijke vorderingen zonder zekerheden en vooruitzicht op (terug)betaling,
c) het verstrekken van hoge garanties en het laten voortduren van deze garanties,
d) het ten onrechte of onjuist waarderen van deelnemingen in de administratie.
ad a)
5.17.
De curator verwijt [gedaagde01] en [gedaagde02] dat er, hoewel [bedrijf01] al jaren geen omzet meer maakte en structureel verlies leed, geen maatregelen zijn getroffen en onverantwoorde uitgaven zijn gedaan, voornamelijk ten gunste van [gedaagde01] of aan hem gelieerde vennootschappen. Zo heeft [bedrijf01] in de periode mei-juli 2014 creditcardfacturen van [gedaagde01] voldaan, terwijl die kosten geen verband hielden met [bedrijf01] . Uit de grootboekadministratie van 2015 volgt verder dat [bedrijf01] een bedrag van € 30.000,- heeft voldaan wegens een managementvergoeding voor een project waarbij [bedrijf01] niet betrokken was. Daarnaast wijst de curator erop dat [bedrijf01] grote schulden had, zoals aan Multiquest, zonder dat daar reële, onbezwaarde activa tegenover stonden.
5.18.
[gedaagde01] en [gedaagde02] voeren aan dat eerst door [gedaagde01] en na de bestuurswisseling door [gedaagde02] is gezocht naar nieuwe activiteiten voor [bedrijf01] en dat de door de curator genoemde kosten in dat verband zijn gemaakt. Dat levert volgens hen geen onbehoorlijk bestuur op.
Ten aanzien van [gedaagde01]
5.19.
[gedaagde01] heeft niet toegelicht op welke voor [bedrijf01] van belang zijnde werkzaamheden de bedoelde creditcardfacturen zagen. De enkele stelling dat naar nieuwe activiteiten werd gezocht, is onvoldoende concreet. [gedaagde01] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat het hier niet om in het belang van de vennootschap gemaakte kosten gaat. Daarom wordt als vaststaand aangenomen dat deze kosten niet [bedrijf01] maar [gedaagde01] dienden. [gedaagde01] heeft zijn bestuurstaak miskend door die kosten door [bedrijf01] te laten betalen. [gedaagde01] is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Dat gaat om een bedrag van € 9.055,05, zo volgt uit de door de curator overgelegde facturen van de creditcardmaatschappij.
5.20.
De curator heeft niets gesteld over de rol van [gedaagde01] bij de betaling van een bedrag van € 30.000,- aan [gedaagde02] in de periode dat [gedaagde01] geen bestuurder meer was. Bij gebreke daarvan kan [gedaagde01] hiervoor niet aansprakelijk gehouden worden.
Ten aanzien van [gedaagde02]
5.21.
Ten tijde van de betaling door [bedrijf01] van de hiervoor onder 5.19 bedoelde creditcardfacturen was [gedaagde02] geen bestuurder. [gedaagde02] is daarvoor dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is geen onderbouwing gegeven.
5.22.
Aan [gedaagde02] is in 2015 kennelijk een managementvergoeding betaald van € 30.000,-. De curator heeft gesteld dat dit geen vergoeding is geweest voor feitelijke werkzaamheden van [gedaagde02] voor [bedrijf01] , nu uit de door de curator aangetroffen stukken niet van dergelijke werkzaamheden is gebleken. [gedaagde02] heeft deze stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld door toe te lichten wat hij voor [bedrijf01] heeft gedaan. Onder die omstandigheden moet het doen van deze uitgave ten laste van [bedrijf01] worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Voor de schade die [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] daardoor hebben geleden, te weten het betaalde bedrag van € 30.000,-, is [gedaagde02] aansprakelijk.
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02]
5.23.
De overige in dit verband door de curator naar voren gebrachte verwijten, zoals het niet treffen van maatregelen, zijn door de curator onvoldoende concreet gemaakt. Dat geldt ook voor de mogelijkheid dat daardoor schade is geleden.
Ad b)
Ten aanzien van [gedaagde01]
5.24.
Volgens de curator heeft [gedaagde01] hoge vorderingen van [bedrijf01] op derden laten ontstaan zonder dat daar concrete voordelen voor [bedrijf01] tegenover stonden, zonder zekerheden te bedingen en zonder reëel vooruitzicht op (terug)betaling aan [bedrijf01] . De curator noemt in dat kader onder andere de vorderingen ten aanzien van de hiervoor besproken projecten Zamosc, Südtirolerplatz en Klessheimer Allee.
5.25.
In het licht van wat daarover door [gedaagde01] naar voren is gebracht, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat het in 2005/2006 verstrekken van de bedoelde leningen voor die projecten als onbehoorlijk bestuur kwalificeert. Dat die leningen zijn aangegaan onder voor de geldlener gunstige voorwaarden en zonder zekerheden, is op zichzelf onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Ten tijde van het verstrekken van de leningen stond [bedrijf01] er goed voor en bestond de verwachting dat met de projecten winst zou kunnen worden gemaakt. Dat dat uiteindelijk niet is gebeurd door de vastgoedcrisis, betekent niet dat in 2005/2006 in redelijkheid niet had kunnen worden besloten tot het doen van de bedoelde uitgaven.
5.26.
[gedaagde01] heeft toegelicht waarop de andere in dit kader door de curator genoemde vorderingen (Pass Thurn, Riemergasse Garagen en St. Daniel) zagen. Het gaat om voorgeschoten ontwikkelings- en advieskosten voor de mogelijke ontwikkeling van specifiek door [gedaagde01] genoemde onroerende zaken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [gedaagde01] als bestuurder van [bedrijf01] niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het doen van die uitgaven. Dat het in deze gevallen uiteindelijk niet tot ontwikkeling van onroerend goed is gekomen is op zichzelf onvoldoende om een andere conclusie te rechtvaardigen.
5.27.
De curator heeft ook gesteld dat de hier bedoelde vorderingen eerder hadden moeten worden afgeboekt dan wel daarvoor een boekhoudkundige voorziening had moeten worden getroffen. De curator heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat het niet afboeken van die vorderingen of het niet treffen van een voorziening daarvoor tot schade heeft geleid.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.28.
Voor zover de hier door de curator bedoelde gedragingen plaatsvonden in de periode waarin [gedaagde02] bestuurder was, kunnen zij op dezelfde gronden niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde02] op grond van artikel 2:9 BW leiden. De curator heeft niets gesteld om eventueel onrechtmatig handelen van [gedaagde02] ter zake te onderbouwen.
ad c
5.29.
Volgens de curator is er onvoldoende vennootschappelijk belang of rechtvaardiging voor het verstrekken en laten voortduren van de garanties die [bedrijf01] aan Vorarlberger en Raiffeisen Bank heeft verstrekt in het kader van het project Südtirolerplatz en het project Zamosc.
Ten aanzien van [gedaagde01] :
5.30.
Volgens [gedaagde01] waren de aan Vorarlberger verstrekte garanties noodzakelijk om uitvoering te kunnen geven aan het project Südtirolerplatz. De curator meent dat [gedaagde01] dat niet heeft onderbouwd. Voor de hand ligt evenwel dat een bank niet overgaat tot verstrekking van een aanzienlijke geldlening zonder deugdelijke zekerheden. De curator heeft tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde01] met het namens [bedrijf01] verstrekken van deze garanties duidelijk tekortgeschoten is in zijn bestuurstaak. Dat het project is mislukt, is daarvoor onvoldoende, te meer nu dat een externe oorzaak (de vastgoedcrisis) had. De curator heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er alsnog reële mogelijkheden waren voor [bedrijf01] om de garanties te beëindigen na verkoop van het grootste deel van haar aandelenbelang in Südtirolerplatz in 2012, laat staan dat het niet benutten van deze mogelijkheden onrechtmatig is.
5.31.
[gedaagde01] heeft bij dupliek in conventie naar voren gebracht dat Raiffeisen Bank geen crediteur is in het faillissement van [bedrijf01] en haar vordering kennelijk heeft kunnen verhalen zonder een beroep te doen op de door [bedrijf01] verstrekte garantie. De curator heeft hier ter zitting niet op gereageerd, zodat ervan uitgegaan moet worden dat dit juist is. Het verstrekken van deze garantie heeft dan ook niet tot schade geleid. Daarmee strandt de vordering tot schadevergoeding op dit onderdeel.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.32.
Voor zover de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden in de bestuursperiode van [gedaagde02] , kunnen zij op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde02] op grond van artikel 2:9 BW leiden. Over een onrechtmatige daad van [gedaagde02] in dit verband is niets gesteld.
ad d
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.33.
De curator heeft gesteld dat de deelnemingen van [bedrijf01] in Ika Gaon en Torbex onjuist in de jaarrekeningen zijn gewaardeerd.
5.34.
Nu veroordeling van [gedaagde01] en [gedaagde02] tot betaling van schadevergoeding wordt gevorderd, lag het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat deze naar gesteld onjuiste waarderingen tot schade kunnen hebben geleid. Dat heeft de curator niet gedaan, zodat de vordering ook voor zover op dit verwijt gebaseerd niet toewijsbaar is.
Bezwaren activa
5.35.
De curator verwijt [gedaagde01] dat hij vanaf het moment dat [bedrijf01] niet langer activiteiten ontplooide, alle nog onbezwaarde activabestanddelen van [bedrijf01] heeft bezwaard ten gunste van gepretendeerde, aan hemzelf gelieerde crediteuren. Het doel van [gedaagde01] was het veiligstellen van deze activa voor zichzelf en het onttrekken daarvan aan verhaal. De curator noemt in dit kader vijf specifieke situaties, die hieronder zullen worden besproken.
[bedrijf02]
5.36.
Op 30 mei 2016 is een overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan [bedrijf02] een bedrag heeft geleend aan [bedrijf01] . Op 30 september 2016 heeft [bedrijf01] ten gunste van [bedrijf02] een pandrecht gevestigd op haar deelneming in Budapest Properties B.V. (hierna: Budapest Properties) tot zekerheid van de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Deze geldvordering betrof de door [bedrijf02] gefinancierde advocaatkosten van (onder meer) de procedure tegen Multiquest. In een renvooiprocedure is op 7 augustus 2019 in eerste aanleg geoordeeld dat de hier bedoelde vordering van [bedrijf02] uit geldlening en het daaraan verbonden pandrecht niet dienen te worden toegelaten op de lijst van erkende preferente crediteuren in het faillissement van [bedrijf01] .
5.37.
Volgens de curator heeft [bedrijf01] geen baat gehad bij de bedoelde geldlening, omdat de door [bedrijf02] betaalde advocaatkosten zagen op een procedure die in materieel opzicht [gedaagde01] aanging. Dat betekent, aldus de curator, dat geen geld ter vrije besteding aan [bedrijf01] ter beschikking is gekomen, maar wel een bezwaring van een van de activa van [bedrijf01] heeft plaatsgevonden, wat tot benadeling van de schuldeisers van [bedrijf01] leidt.
5.38.
[gedaagde01] heeft aangevoerd dat de door [bedrijf02] betaalde facturen onder meer het hoger beroep betroffen in de procedure van Multiquest tegen [bedrijf01] , zodat er wel sprake is van ten gunste van [bedrijf01] gekomen gelden. [gedaagde01] heeft dat verder niet toegelicht. Nu ten tijde van het voeren van de procedure tegen Multiquest al duidelijk was dat [bedrijf01] , dat geen activiteiten meer ontplooide, aan een eventueel veroordelend vonnis niet zou kunnen voldoen, diende deze procedure in materieel opzicht uitsluitend nog het persoonlijke belang van [gedaagde01] , omdat hij in privé zekerheid had gesteld jegens Multiquest. Met het onder deze omstandigheden aangaan van een overeenkomst van geldlening en het verpanden van de aandelen van [bedrijf01] in Budapest Properties heeft [gedaagde01] , die op dat moment geen bestuurder meer was van [bedrijf01] , onrechtmatig gehandeld jegens zowel [bedrijf01] als de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] . [gedaagde01] zal tot vergoeding van de daardoor ontstane schade worden veroordeeld. Deze schade is thans niet te begroten. [gedaagde01] wordt ter zake, zoals gevorderd, veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure dient te worden beoordeeld tot welke schade dit, mede gelet op de uitkomst in hoger beroep van de renvooiprocedure, heeft geleid.
5.39.
De curator heeft met dit onderdeel van zijn vordering ook het oog op een ten gunste van [bedrijf02] gevestigd pandrecht op de huurpenningen van de woning van [gedaagde01] in [plaats01] . Volgens [gedaagde01] is dat pandrecht ingetrokken. De curator heeft dat niet betwist. Volgens de curator betekent dit niet dat niet is getracht activa te onttrekken aan [bedrijf01] . Dat standpunt deelt de rechtbank. Gelet op de vordering van de curator tot schadevergoeding lag het evenwel op zijn weg de mogelijkheid van schade hierdoor aannemelijk te maken. Dat heeft de curator niet gedaan, zodat dit verwijt hier verder buiten beschouwing kan blijven.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.40.
De onder 5.38 bedoelde gedragingen die het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] vormen, hebben plaatsgevonden tijdens de bestuursperiode van [gedaagde02] . [gedaagde02] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld in de zin van artikel 2:9 BW. [gedaagde02] heeft zich, hoewel hij bestuurder van [bedrijf01] was, niet actief met de vennootschap bemoeid. [gedaagde01] kon daardoor doen wat hij wilde met [bedrijf01] alsof hij daarvan nog steeds de (enig) bestuurder was. Zo kon hij ervoor zorgen dat [bedrijf01] de bedoelde geldlening verstrekte en haar aandelen in Budapest Properties verpandde. Voor de daardoor ontstane schade is [gedaagde02] naast [gedaagde01] hoofdelijk aansprakelijk. [gedaagde02] zal net als [gedaagde01] worden veroordeeld tot betaling van deze schade, op te maken bij staat.
[bedrijf03]
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.41.
Volgens de curator is beoogd een pandrecht ten gunste van [bedrijf03] , waarvan [gedaagde01] de ubo is, te vestigen op vorderingen van [bedrijf01] op derden. De curator voert aan dit pandrecht te hebben betwist en buitengerechtelijk te hebben vernietigd op grond van artikel 42 Fw. [bedrijf03] is ten aanzien van deze vordering en het pandrecht een renvooiprocedure gestart, die zij voorafgaand aan de daarin te houden mondelinge behandeling heeft ingetrokken, aldus de curator.
5.42.
Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat [bedrijf03] kennelijk niet langer een met een pandrecht verzekerde vordering op [bedrijf01] claimt in het faillissement van [bedrijf01] . De curator heeft tegen deze achtergrond niet aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat door de handelswijze rondom deze geldlening en dit pandrecht schade is geleden door [bedrijf01] en/of de gezamenlijke schuldeisers. Dit deel van vordering is dan ook niet toewijsbaar.
Riemergasse 2
5.43.
De curator voert aan dat op 26 februari 2015 de aandelen van [bedrijf01] in Vicarus zijn verpand aan Riemergasse 2 Besitzgesellschaft m.b.H (hierna: Riemergasse 2). Op dat moment werden er al geruime tijd geen activiteiten meer ontplooid in [bedrijf01] en was duidelijk dat [bedrijf01] niet aan haar verplichtingen jegens Multiquest en Vorarlberger zou kunnen voldoen. Nadat Riemergasse 2 in financieel zwaar weer kwam te verkeren, is getracht de vordering van Riemergasse 2 op [bedrijf01] over te dragen aan een andere aan [gedaagde01] gelieerde vennootschap. Volgens de curator heeft het er alle schijn van dat [gedaagde01] hiermee heeft getracht de aandelen in Vicarus, een waardevol vermogensbestanddeel van [bedrijf01] , veilig te stellen ten gunste van zichzelf.
5.44.
[gedaagde01] en [gedaagde02] hebben deze gang van zaken niet gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Een en ander levert onrechtmatig handelen van [gedaagde01] en een onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde02] op. De onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde02] bestaat er ook hier uit dat hij zich ervoor heeft laten lenen om als bestuurder van [bedrijf01] te worden ingeschreven, maar dat hij zich feitelijk niet met de vennootschap heeft beziggehouden. [gedaagde01] kon daardoor doen met [bedrijf01] wat hem goeddunkte, als was hij haar bestuurder. Dat [bedrijf01] en/of de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] hierdoor mogelijk schade hebben geleden, is voldoende aannemelijk geworden. De curator heeft in het kader van de stelling dat de boekhoudplicht is geschonden naar voren gebracht dat de curator van Riemergasse 2 een vordering heeft ingediend in het faillissement van [bedrijf01] . Na betwisting hiervan, zijn partijen naar de renvooiprocedure verwezen. In die procedure is de curator van Riemergasse 2 niet verschenen, aldus de curator, zodat Riemergasse 2 wordt geacht haar vordering te hebben ingetrokken en gedurende het faillissement geen beroep meer kan doen op het pandrecht. Hieruit moet worden opgemaakt dat in elk geval kosten zijn gemaakt om de nadelige gevolgen van het onrechtmatig handelen af te wenden. [gedaagde01] en [gedaagde02] zullen op dit punt dan ook worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.
Bellariastrasse
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.45.
De curator verwijt [gedaagde01] dat een hypotheekrecht is gevestigd op aan [bedrijf01] toebehorend onroerend goed ten gunste van Bellariastraße 8 Besitzgesellschaft m.b.H. (hierna: Bellariastrasse), zonder dat daar een reële vordering van Bellariastrasse tegenover stond en toen al duidelijk was dat [bedrijf01] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
5.46.
In een parallelle procedure van de curator tegen Bellariastrasse (rolnummer 20-805) heeft deze rechtbank bij vonnis van heden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Bellariastrasse een vordering heeft op [bedrijf01] en dat het in depot geplaatste gedeelte van de verkoopopbrengst van het bedoelde onroerend goed aan [bedrijf01] toekomt. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat het hier bedoelde handelen van [gedaagde01] niet heeft geleid tot schade die met het vonnis in zaak 20-805 nog niet is gecompenseerd. Voor toewijzing van schadevergoeding hiervoor in de onderhavige procedure is dan ook geen plaats. Voor [gedaagde02] geldt daarnaast dat hij ten tijde van het verhypothekeren nog geen bestuurder van [bedrijf01] was.
Florida Plus Doo Beograd (hierna: Florida Plus)
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.47.
Volgens de curator is in 2013 een pandrecht gevestigd ten gunste van Florida Plus Doo Beograd (hierna: Florida Plus) op de rekening-courantvordering van [bedrijf01] op [gedaagde01] , met het doel deze met hypotheek gesecureerde vordering van [bedrijf01] op [gedaagde01] veilig te stellen.
5.48.
Op de hier bedoelde vordering van [bedrijf01] rust een ouder pandrecht van Multiquest. Gezien de omvang van de vordering van Multiquest en bij gebreke van een onderbouwing op dat punt van de curator, is de mogelijkheid dat hierdoor schade is geleden door [bedrijf01] en/of de gezamenlijke schuldeisers niet aannemelijk geworden.
Cessie vorderingen [bedrijf01]
Ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] :
5.49.
Volgens de curator zijn op instructie van [gedaagde01] vorderingen van gelieerde vennootschappen overgedragen aan [bedrijf01] nadat [bedrijf01] en deze vennootschappen in zwaar weer waren komen te verkeren. Deze vorderingen zouden vervolgens weer zijn overgedragen aan [gedaagde02] .
5.50.
Volgens [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben deze overdrachten plaatsgevonden om faillissementen van de Oostenrijkse vennootschappen te voorkomen. Hoewel niet zonder meer begrijpelijk is dat het vervreemden van de bedoelde activa faillissementen kon voorkomen, geldt ook hier dat de curator in het kader van zijn vordering tot schadevergoeding (op grond van artikel 2:9 dan wel artikel 6:162 BW) niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf01] en/of haar schuldeisers door deze handelswijze mogelijk schade hebben geleden. Daarmee valt het doek voor de op dit verwijt gebaseerde schadevordering.
Vordering [bedrijf01] op [gedaagde01]
Ten aanzien van [gedaagde01] :
5.51.
[bedrijf01] heeft de aankoop van grond, de bouw en inrichting van de woning van [gedaagde01] gefinancierd. De hierdoor ontstane rekening-courantvordering van [bedrijf01] op [gedaagde01] van € 7.168.830 heeft [gedaagde01] onbetaald gelaten. Verhaal op deze woning heeft [gedaagde01] bovendien onmogelijk gemaakt, aldus de curator.
5.52.
Hierna onder 5.74 zal worden beslist dat [gedaagde01] wordt veroordeeld tot betaling van € 2.168.830 wegens zijn (rekening-courant)schuld aan [bedrijf01] , rekening houdend met een pandrecht van Multiquest op die vordering. [gedaagde01] is daarvoor op contractuele basis aansprakelijk. De mogelijkheid dat in dit kader voorts schade is geleden door [bedrijf01] en/of de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] die dat bedrag te boven gaat, is door de curator niet aannemelijk gemaakt. Voor een veroordeling van [gedaagde01] tot schadevergoeding op dit punt is dan ook geen plaats.
5.53.
De curator brengt hier voorts de “vordering Nevara” naar voren. In de boeken van [bedrijf01] is een vordering opgenomen van € 930.000,- op Nevara (Consultancy & Management Ltd.). [bedrijf01] heeft samengewerkt met Nevara. Volgens [gedaagde01] is dit bedrag als gevolg van een misverstand als een vordering op Nevara in de boeken verwerkt, terwijl het om een vordering op [gedaagde01] in privé gaat. Zoals onder 5.52 reeds is aangegeven zal [gedaagde01] worden veroordeeld tot betaling van € 2.168.830 wegens zijn rekening-courantschuld aan [bedrijf01] , waarin het bedrag van € 930.000,- is begrepen. Over de mogelijkheid dat deze onjuistheid in de administratie tot schade heeft geleid is door de curator niets naar voren gebracht.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.54.
Het grootste deel van de rekening-courantvordering van € 7.168.830,- (waarin begrepen de “vordering Nevara”) is ontstaan voordat [gedaagde02] bestuurder werd. Tijdens zijn bestuursperiode is de vordering opgelopen van € 4.627.544,- tot € 4.672.865,- (zie het schema onder nummer 160 van de dagvaarding). Het enkele feit dat deze vordering is opgelopen met rente in de periode dat [gedaagde02] bestuurder van [bedrijf01] was, is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde02] ernstig is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak in de zin van artikel 2:9 BW of dat hij in dit verband onrechtmatig heeft gehandeld. De hierop betrekking hebbende vordering is dus niet toewijsbaar.
Onttrekken van vermogen aan [bedrijf01]
5.55.
Volgens de curator heeft [gedaagde01] waardevolle vermogensbestanddelen aan het vermogen van [bedrijf01] onttrokken ten gunste van zichzelf, althans van aan hem gelieerde vennootschappen, zonder dat daar een reële vergoeding voor [bedrijf01] tegenover stond. Het gaat om een vordering op Torbex en de indirect door [bedrijf01] gehouden aandelen in Nieuwe Zijds.
Torbex
Ten aanzien van [gedaagde01] :
5.56.
De curator wijst in dit verband op de onder 2.12 tot en met 2.14 beschreven gang van zaken. Volgens de curator is hiermee een vermogensbestanddeel van ruim 2,3 miljoen euro aan het vermogen van [bedrijf01] onttrokken - de vordering van [bedrijf01] op Torbex - zonder dat [bedrijf01] hiervoor iets heeft terug ontvangen. Zelfs het bedrag van € 138.508,95 is nooit ten goede gekomen van [bedrijf01] , aldus de curator.
5.57.
[gedaagde01] heeft de door de curator gestelde gang van zaken rondom de overdracht van de vordering op Torbex, de verkrijging van de aandelen in Zermatt en de verkoop van die aandelen niet betwist. Vast staat hiermee dat [gedaagde01] het ertoe heeft geleid dat [bedrijf01] een vordering met een waarde van ruim 2,3 miljoen euro heeft overgedragen aan Zermatt, zonder dat [bedrijf01] daarvoor enig bedrag heeft ontvangen. [bedrijf01] heeft in ruil daarvoor weliswaar aandelen in Torbex verkregen, maar bij de verkoop daarvan in 2015 heeft [bedrijf01] niets van de verkoopopbrengst van ruim 4,3 miljoen euro ontvangen. [gedaagde01] heeft wel gesteld, maar niet onderbouwd dat [bedrijf01] daarvan een bedrag van € 138.508,95 heeft ontvangen. Daarmee heeft [gedaagde01] de stelling van de curator dat [bedrijf01] ter zake van de overdracht van de vordering niets heeft ontvangen, niet voldoende betwist. Het aan [gedaagde01] gelieerde Zermatt is in 2015 bovendien wèl volledig betaald voor de door [bedrijf01] aan haar overgedragen vordering op Torbex. Mede gezien het e-mailbericht dat [gedaagde01] hierover heeft gestuurd, waarin hij zich in september 2014 afvraagt wat de beste manier is deze vordering “uit de boeken van [bedrijf01] ” te krijgen (2.14), kan de conclusie niet anders luiden dan dat [gedaagde01] de vordering op Torbex uit [bedrijf01] heeft gehaald om verhaal daarop door de schuldeisers van [bedrijf01] onmogelijk te maken en om zichzelf te bevoordelen. Voor zover [gedaagde01] ten tijde van die gedragingen bestuurder van [bedrijf01] was, levert dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op. Voor zover de gedragingen na zijn bestuursperiode plaatsvonden, zijn zij onrechtmatig jegens [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] . [gedaagde01] is aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijden. De daarop gerichte vordering zal dan ook worden toegewezen.
5.58.
De schade als gevolg hiervan wordt vastgesteld op € 2.308.701,-, de waarde van de vordering van [bedrijf01] op Torbex die zonder ontvangst van een tegenprestatie uit het vermogen van Torbex is verdwenen.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.59.
De curator heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat ook [gedaagde02] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het aan het vermogen van [bedrijf01] onttrekken van haar vordering op Torbex. De voornaamste onrechtmatige handelingen in dit kader van de zijde van [gedaagde01] hadden al plaatsgevonden voordat [gedaagde02] bestuurder werd. De rechtbank gaat ervan uit dat de onttrekking van deze vordering aan [bedrijf01] ook zou hebben plaatsgevonden als [gedaagde02] niet zou zijn tekortgeschoten in zijn taakuitoefening als bestuurder van [bedrijf01] . Dit onderdeel van de vordering tegen [gedaagde02] zal daarom worden afgewezen.
Nieuwe Zijds
Ten aanzien van [gedaagde01] :
5.60.
De curator legt aan de vordering tot schadevergoeding voorts ten grondslag dat [gedaagde01] ervoor heeft gezorgd dat de indirect - via Ika Gaon - door [bedrijf01] gehouden aandelen in Nieuwe Zijds uit [bedrijf01] zijn gehaald. De verkoopopbrengst van die aandelen is volgens de curator ten goede gekomen aan [gedaagde01] .
5.61.
De curator heeft in een tweede parallelle procedure (rolnummer 20-981) gevorderd [gedaagde01] , tezamen met een aantal andere (rechts)personen, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot schadevergoeding wegens deze (door de curator zo aangeduide) onttrekkingsconstructie. Die vordering wordt bij vonnis van heden toegewezen. Er bestaat geen grond om [gedaagde01] in de onderhavige procedure te veroordelen tot schadevergoeding in verband met diezelfde onttrekkingsconstructie.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.62.
Het samenstel van gedragingen rondom de aandelen in Nieuwe Zijds heeft grotendeels plaatsgevonden voorafgaand aan het bestuurderschap van [gedaagde02] . Voordat [gedaagde02] bestuurder werd, was het indirect door [bedrijf01] gehouden aandelenbelang in Nieuwe Zijds al buiten [bedrijf01] gebracht. De curator heeft onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde02] in het kader van zijn bestuurstaak desalniettemin een ernstig verwijt te maken valt op dit punt. Datzelfde geldt voor zover de vordering op artikel 6:162 BW is gebaseerd. De curator heeft [gedaagde02] overigens ook niet gedagvaard in zaak 20-981. De vordering tegen [gedaagde02] wordt in zoverre dan ook afgewezen.
Tussenconclusie
5.63.
Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten.
Ten aanzien van [gedaagde01] :
5.64.
[gedaagde01] is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de volgende gedragingen:
1) betaling door [bedrijf01] van privé creditcardfacturen van € 9.055,05 (5.19),
1) betaling door [bedrijf01] van privé creditcardfacturen van € 9.055,05 (5.19),
2) aangaan geldleningsovereenkomst met [bedrijf02] en verpanden aandelen in Budapest Properties, schade op te maken bij staat (5.38),
3) verpanden aandelen Vicarus aan Riemergasse 2, schade op te maken bij staat (5.44),
4) uit het vermogen van [bedrijf01] verdwijnen van deelneming Torbex, schade € 2.308.701,- (5.57 en 5.58).
5.65.
[gedaagde01] zal dus in dit kader worden veroordeeld tot betaling van € 2.317.756,05 (1 en 4) en tot schadevergoeding op te maken bij staat (2 en 3).
5.66.
Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om in verband met de schade als gevolg van de geldleningsovereenkomst met [bedrijf02] en het verpanden van de aandelen in Budapest Properties (hiervoor onder 2 en 3) thans reeds een door [gedaagde01] te betalen voorschot op de schadevergoeding vast te kunnen stellen.
Ten aanzien van [gedaagde02] :
5.67.
[gedaagde02] is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de volgende gedragingen:
1) het ten laste van [bedrijf01] laten uitkeren van een managementvergoeding aan hemzelf van € 30.000,- (5.22), schade € 30.000,-,
1) het ten laste van [bedrijf01] laten uitkeren van een managementvergoeding aan hemzelf van € 30.000,- (5.22), schade € 30.000,-,
2) het zich ervoor lenen om als bestuurder van [bedrijf01] te worden ingeschreven, zonder zich actief met de vennootschap bezig te houden, waardoor [gedaagde01] kon handelen als ware hij nog steeds de enige bestuurder van [bedrijf01] en als zodanig namens [bedrijf01] :
a) de geldleningsovereenkomst met [bedrijf02] kon aangaan en de aandelen in Budapest Properties kon verpanden (5.40), en
b) de aandelen van [bedrijf01] in Vicarus aan Riemergasse 2 kon verpanden (5.44),
b) de aandelen van [bedrijf01] in Vicarus aan Riemergasse 2 kon verpanden (5.44),
deze schade op te maken bij staat.
5.68.
[gedaagde02] zal dus worden veroordeeld tot betaling van € 30.000,- ter zake van schadevergoeding (1 hierboven). Daarnaast wordt [gedaagde02] hoofdelijk, tezamen met [gedaagde01] , veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (2 a en b). De schadevergoeding op te maken bij staat bedraagt in het geval van [gedaagde02] maximaal € 4.970.000,-. De curator heeft de vordering tegen [gedaagde02] immers gemaximeerd op € 5.000.000,-, terwijl bij dit vonnis reeds een bedrag van € 30.000,- wordt toegewezen.
Disculpatie- en matigingsberoep [gedaagde02]
5.69.
[gedaagde02] heeft een beroep op disculpatie en matiging gedaan.
5.69.1.
Voor disculpatie in het kader van artikel 2:9 BW is slechts plaats als [gedaagde02] , mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hiervoor is vastgesteld dat aan [gedaagde02] een ernstig verwijt gemaakt kan worden en dat dat er vooral op ziet dat [gedaagde02] tijdens zijn bestuursperiode niets heeft gedaan om het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] tegen te gaan. Dat betekent dat er voor disculpatie geen plaats is.
5.69.2.
[gedaagde02] heeft in het licht van wat de curator naar voren heeft gebracht over de rol van [gedaagde02] bij [bedrijf01] onvoldoende gesteld om matiging van de schadevergoeding te rechtvaardigen.
(Rekening-courant)vordering [bedrijf01] op [gedaagde01] – nakoming
5.70.
De curator vordert betaling door [gedaagde01] van diens rekening-courantschuld aan [bedrijf01] .
5.71.
Deze schuld bedraagt, zo is niet betwist, € 7.168.830,-, inclusief de “vordering Nevara” van € 930.000,-. Op de vordering van [bedrijf01] op [gedaagde01] is op 5 januari 2013 een pandrecht ten gunste van Multiquest gevestigd (zie 2.9).
5.72.
Volgens de curator reikt dat pandrecht tot een bedrag van € 4.447.913,-, zodat een veroordeling tot betaling door [gedaagde01] van € 2.720.917,- wordt gevorderd (€ 7.168.830,- min € 4.447.913,-). De curator voert daartoe aan dat er in het kader van de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf01] en [gedaagde01] betalingen aan derden zijn gedaan ten gunste van [gedaagde01] . Met die betalingen aan derden zijn steeds nieuwe rechtsverhoudingen ontstaan. Voor zover die rechtsverhoudingen zijn ontstaan na vestiging van het pandrecht, vallen de vorderingen niet onder het pandrecht, aldus de curator.
5.73.
Tussen [bedrijf01] en [gedaagde01] is een overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan [bedrijf01] aan [gedaagde01] een bedrag heeft geleend van maximaal € 5.000.000,-, zo volgt uit de overeenkomst van 1 november 2011 (2.28). Dat volledige bedrag is in tranches door [gedaagde01] opgenomen in de periode van 2010 tot en met 2017. Alle geldopnames berusten dan ook op dezelfde rechtsverhouding, te weten de overeenkomst van geldlening van 1 november 2011. Het op 7 januari 2013 ten gunste van Multiquest gevestigde pandrecht rust dan ook op het volledige bedrag dat onder die rechtsverhouding aan [gedaagde01] is verstrekt, te weten het maximumbedrag van € 5.000.000,-. Aan wat boven dat bedrag door [bedrijf01] aan [gedaagde01] is verstrekt, liggen andere, na 7 januari 2013 tot stand gekomen rechtsverhoudingen ten grondslag. Daarop rust het pandrecht van Multiquest niet. Het voorgaande wordt niet anders doordat Multiquest zelf tijdens de verificatievergadering heeft meegedeeld ervan uit te gaan dat haar pandrecht rust op een bedrag van circa 4,4 miljoen euro.
5.74.
[gedaagde01] zal dus worden veroordeeld tot betaling van het niet met pandrecht bezwaarde deel van zijn schuld aan [bedrijf01] , neerkomend op een bedrag van € 2.168.830,- (€ 7.168.830,- min € 5.000.000,-.).
5.75.
Niet betwist is dat [gedaagde01] sinds 9 mei 2017 in verzuim is met betaling aan [bedrijf01] . Over het bedrag van € 2.168.830,- zal dan ook, zoals gevorderd, de contractuele rente vanaf 9 mei 2017 worden toegewezen. De contractuele rente is “1% boven het 1-maands EURIBOR-rentetarief per jaar” (zie de geldleningsovereenkomst, artikel 2, weergegeven in 2.28).
Proceskosten
5.76.
[gedaagde01] en [gedaagde02] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten.
5.77.
De beslagkosten bedragen volgens de curator € 4.991,98. Daarin is een griffierecht begrepen voor het beslagrekest van € 656,-. Volgens de gegevens van de rechtbank is daarvoor een bedrag van € 304,- in rekening gebracht. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.
5.78.
In totaal wordt aan proceskosten het volgende toegewezen:
dagvaardingskosten € 457,28
griffierecht (exclusief griffierecht beslagrekest ad € 304,-) € 1.335,00
salaris advocaat (3 punten van liquidatietarief VIII) € 11.997,00
salaris advocaat (3 punten van liquidatietarief VIII) € 11.997,00
beslagkosten
€ 4.639,98
€ 4.639,98
totaal € 18.429,26
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.79.
Het vonnis in conventie zal conform de hoofdregel van artikel 233 Rv uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Volgens [gedaagde01] en [gedaagde02] is daarvoor weliswaar geen plaats, maar de rechtbank passeert dat verweer. Een afweging van de wederzijdse belangen dient in het voordeel van de curator uit te vallen.
5.80.
De curator heeft aangegeven pas na een onherroepelijke uitspraak tot uitkering aan schuldeisers over te zullen gaan, dat het boedelsaldo ruim € 300.000,- bedraagt en dat zijn kosten tot en met januari 2021 zijn voldaan. Het restitutierisico is daarmee door de curator in belangrijke mate genuanceerd. Bovendien hebben [gedaagde01] en [gedaagde02] er juist op gewezen dat er, los van de drie procedures waarin vandaag vonnis wordt gewezen, naast de gelden die reeds in de boedel aanwezig zijn nog zeer substantiële bedragen in de boedel zullen vloeien. Dat die bedragen geheel of grotendeels uit de boedel zullen vloeien voorafgaand aan de uitkomst van een eventueel hoger beroep, hebben zij niet nader onderbouwd. Het belang van de curator bij executie van het vonnis in het kader van het reeds vijf jaar durende faillissement van [bedrijf01] prevaleert dan ook boven het belang van [gedaagde02] en [gedaagde01] bij behoud van de bestaande toestand totdat onherroepelijk is beslist. Dat wordt niet anders doordat de curator de mogelijkheid heeft de ten laste van [gedaagde01] gelegde beslagen uit te winnen.
5.81.
De aan de verwijten van de curator ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en de vaststellingen van de rechtbank dat [gedaagde01] in het verleden verhaal van schuldeisers heeft willen frustreren en dat [gedaagde02] daartegen als bestuurder van [bedrijf01] niet is opgetreden, leveren een extra zwaarwegend belang van de curator op om de uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken.
in reconventie
5.82.
[gedaagde01] vordert opheffing van de door de curator ten laste van hem gelegde beslagen. Nu [gedaagde01] in conventie zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, is voor opheffing van de beslagen geen plaats. Deze vordering van [gedaagde01] zal dan ook worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatigheid van de gelegde beslagen deelt dat lot.
5.83.
[gedaagde01] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. Dat gaat om € 1.689,- aan salaris voor de advocaat van curator, gebaseerd op drie punten van liquidatietarief II (€ 563,-) voor vorderingen van onbepaalde waarde. De kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.84.
De curator vordert dat ook [gedaagde02] wordt veroordeeld in de kosten. Ten laste van [gedaagde02] is geen beslag gelegd. De curator heeft in redelijkheid niet anders kunnen begrijpen dan dat de vorderingen in reconventie feitelijk alleen door [gedaagde01] zijn ingesteld en niet ook door [gedaagde02] . Voor een veroordeling van [gedaagde02] in de proceskosten is geen plaats.
6..De beslissing
De rechtbank,
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van € 9.055,05 aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het faillissement van [bedrijf01] tot de dag van volledige betaling;
6.2.
veroordeelt [gedaagde02] tot betaling van € 30.000,- aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het faillissement van [bedrijf01] tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van € 2.308.701,- aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het faillissement van [bedrijf01] tot de dag van volledige betaling;
6.4.
veroordeelt [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk tot betaling aan de curator van de schade als gevolg van de onder 5.64 onder 2 en 3 voor wat betreft [gedaagde01] en onder 5.67 onder 2 voor wat betreft [gedaagde02] bedoelde gedragingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van [gedaagde02] gemaximeerd op € 4.970.000,-;
6.5.
veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van € 2.168.830,- aan de curator, vermeerderd met de contractuele rente (1% boven het 1-maands EURIBOR-rentetarief per jaar) daarover van 9 mei 2017 tot de dag van volledige betaling;
6.6.
veroordeelt [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 18.429,26;
in reconventie
6.7.
wijst de vorderingen af;
6.8.
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.689,-;
in conventie en in reconventie
6.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. B. van Velzen en mr. S.V. Hardonk, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.
[1861/1729/3194/3407]